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Verhaltensbedingte Kündigung – Einsatz nachgeordneter Mitarbeiter für private Zwecke

Landesarbeitsgericht Köln, Az.:  4 Sa 1182/15

Leitsätze: Es stellt grundsätzlich einen an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund dar, wenn ein Vorgesetzter während der Arbeitszeit ihm unterstellte Mitarbeiter ohne Erlaubnis des Arbeitgebers für sich privat arbeiten lässt (wie LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2008 – 9 Sa 296/07 –).

Gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Landesarbeitsgericht an die vom Arbeitsgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 22.10.2015 – 7 Ca 22/15 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

verhaltensbedingte Kündigung
Symbolfoto: Di Studio / Bigstock

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlos und hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung vom 22.12.2014 sowie über Folgeansprüche.

Der 1968 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit dem 15.05.2006 bei der Beklagten, die technische Gebäudeausrüstung in allen Gewerken sowie Facility-Management anbietet und bei der rund 2.500 Mitarbeiter beschäftigt sind, als Objektleiter gegen ein durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt von 4.176,68 EUR auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 05.10.2007, auf den Bezug genommen wird, Anlage K1, Bl. 6 ff. GA, beschäftigt.

Bei der Beklagten waren jedenfalls im Zeitraum November/Dezember 2014 ein Herr M T und ein Herr R M beschäftigt, deren Vorgesetzter der Kläger war. Als Nachunternehmer beauftragte die Beklagte häufig einen Herrn A H , der häufiger mit dem Mitarbeiter M im Team zusammenarbeitete.

Die Ehefrau des Klägers erwarb im Jahr 2014 eine Doppelhaushälfte im L  31 in B , die umfassend renoviert wurde, wobei jedenfalls in den Monaten November und Dezember 2014 Renovierungsarbeiten stattfanden.

Am 24.11. oder am 25.11.2014 sowie am 17.12.2015 waren Herr M sowie Herr H jedenfalls für einige Stunden – der zeitliche Umfang ist zwischen den Parteien streitig – in der Doppelhaushälfte der Ehefrau des Klägers tätig und nahmen dort Demontagearbeiten an Heizkörpern vor. Am 17.12.2014 holte Herr M ausweislich eines von ihm unterzeichneten Abhol-Auftrags, Anlage HWH5, Bl. 74 GA, auf den Bezug genommen wird, bei einer Firma N K verschiedene Kleinteile ab, die einer Projektnummer der Beklagten zugeordnet wurden.

Unter dem 18.12.2014 hörte die Beklagte ihren Mitarbeiter M im Rahmen eines Gesprächs an, nachdem sie ihn zu diesem Termin eingeladen hatte. Herr M unterzeichnete anschließend eine schriftliche Aussage, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, Anlage HWH3, Bl. 72 GA, in der es u.a. heißt, er habe am 24.11. oder 25.11.2014 von 7:00 Uhr bis etwa 18:00 Uhr und am 17.12.2014 von 7:00 Uhr bis etwa 17:00 Uhr gemeinsam mit Herrn H in dem Objekt L  31 in B gearbeitet.

Nach dem Gespräch mit Herrn M vom 18.12.2014 informierte der nicht kündigungsberechtigte Personalreferent B der Beklagten deren seinerzeitigen Geschäftsführer Zulauf über den Sachverhalt.

Am 22.12.2014 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Auf das Anhörungsschreiben, Anlage HWH6, Bl. 76 ff. GA, wird Bezug genommen. Der Betriebsrat fasste im Rahmen einer außerordentlichen Betriebsratssitzung am 23.12.2014 gegen 11:30 Uhr den Beschluss, sowohl der fristlosen als auch der fristgerechten Kündigung zuzustimmen. Der Betriebsratsvorsitzende informierte hierüber den Niederlassungsleiter D der Beklagten telefonisch. Sodann wurde am 23.12.2014 um 11.58 Uhr ein auf den 22.12.2014 datiertes Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen.

In diesem Schreiben kündigte die die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „außerordentlich mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund, hilfsweise ordentlich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum 31.03.2015 bzw. nächst zulässigem Termin“.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 06.01.2015 vorab per Telefax bei dem Arbeitsgericht Bonn eingegangenen Klage, die der Beklagten am 21.01.2015 zugestellt worden ist und mit der der Kläger zugleich seine Weiterbeschäftigung sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Zahlung von Urlaubsabgeltung und – nach erfolgter Erweiterung der Klage – von Annahmeverzugslohnansprüchen begehrt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtsunwirksam, da diese weder durch einen wichtigen Grund noch sozial gerechtfertigt sei. Dazu hat er behauptet, der Mitarbeiter M der Beklagten sei nicht auf seine, des Klägers, Anweisung im Reihenhaus seiner Ehefrau tätig geworden. Vielmehr habe seine Ehefrau Herrn H beauftragt, Demontageleistungen in ihrem Haus zu erbringen. Herr M habe lediglich Herrn H die Anweisung überbringen sollen, dass dieser sich im Privatobjekt seiner, des Klägers, Ehefrau zu Demontagearbeiten einfinden solle. Es sei keinesfalls die Anweisung erteilt worden, dass Herr M Kleinteile bei der Firma N K abholen solle. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger hat gemeint, die Betriebsratsanhörung sei bereits deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil es darin heißt, er habe einen Anhänger mit einem der Beklagten gehörenden Gerüst beladen. Hierzu hat er behauptet, es habe sich tatsächlich um ein ihm gehörendes Gerüst gehandelt. Schließlich hat er die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde ihm Annahmeverzugslohn in Höhe von insgesamt 16.789,60 EUR für den Zeitraum Januar bis März 2015.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung noch durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 22.12.2014, zugegangen am 23.12.2014, aufgelöst ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Objektleiter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.789,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.197,40 EUR seit dem 01.02.2015, aus 8.394,80 EUR seit dem 01.03.2015, aus 12.592,20 EUR seit dem 01.04.2015 und aus 16.789,60 EUR seit dem 01.05.2015 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen,

5. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.698,44 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 02.01.2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Kläger habe bei ihr beschäftigte Mitarbeiter während deren Arbeitszeit auf seiner privaten Baustelle eingesetzt. Zum einen habe er den Mitarbeiter T angewiesen, am 21.11.2014 gegen 10:30 Uhr einen ihr gehörenden Anhänger mit einem ihr gehörenden Gerüst zu beladen und diesen mit einem ihr gehörenden Firmenfahrzeug an der Anschrift L  31, B , abzustellen. Darüber hinaus habe der Kläger den Mitarbeiter M am 24.11. oder am 25.11.2014 angewiesen, in dem Haus L  31 Heizkörper zu demontieren. Dabei habe der Kläger Herrn M den Auftrag gegeben, bei der Firma N K Kleinteile abzuholen. Aufgrund dessen habe Herr M am 24.11. oder am 25.11.2014 von 7:00 bis etwa 18:00 Uhr am L  31 in B zusammen mit dem Nachunternehmer H gearbeitet und Heizkörper demontiert. Auch am 17.12.2014 habe Herr M den Auftrag erhalten, Arbeiten im Haus im L 31 auszuführen. Auch an diesem Tag habe er erneut auf Anweisung des Klägers Kleinmaterial bei der Firma N abgeholt.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M und H und die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen sowie die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Zahlung von Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.698,44 EUR nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei aus wichtigem Grund zum Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 22.12.2014 berechtigt gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger den Zeugen M an zwei Tagen im November und Dezember 2014 angewiesen habe, während der Arbeitszeit an dem Privathaus seiner, des Klägers, Ehefrau Arbeiten auszuführen.

Im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsprotokolle vom 02.02.2015, 18.06.2015 und 22.10.2015 sowie auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Urteil vom 22.10.2015 ist dem Kläger am 16.11.2015 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich seine am 16.12.2015 eingelegte und – nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 18.02.2016 – am 17.02.2016 begründete Berufung.

Der Kläger ist der Ansicht, es sei nicht nachvollziehbar, warum das Arbeitsgericht die Aussage des Zeugen M als in sich geschlossen und widerspruchsfrei werte; der Zeuge habe sich während des Beweisaufnahmetermins mehrfach korrigieren müssen und teilweise auch etwas anderes ausgesagt als das, was er in seiner schriftlichen Anhörung vom 18.12.2014 bekundet habe. Überdies stehe die Aussage des Zeugen M teilweise in Widerspruch zu den zutreffenden Aussagen des Zeugen H r, nämlich insoweit jener ausgesagt habe, dass er nicht dabei gewesen sei, als der er, der Kläger, dem Zeugen M – vermeintlich – den Auftrag erteilt habe, in dem Objekt L 31 tätig zu werden, ferner insoweit als der Zeuge Huzar bekundet habe, er sei zweimal für lediglich wenige Stunden in dem Objekt L 31 tätig gewesen, insoweit als der Zeuge H bekundet habe, eine Fahrt zur Firma N habe nicht stattgefunden und sei auch nicht erforderlich gewesen und insoweit als der Zeuge H bekundet habe, dass er gemeinsam mit dem Zeugen M in seinem, des Zeugen H , Auto zu dem Objekt Lerchenweg 31 gefahren sei. Da es sich bei den Terminen Ende November 2014 und am 17.12.2014 um zwei kürzere, eng umrissene Sachverhalte handele, habe das Arbeitsgericht nicht annehmen dürfen, dass insbesondere Details im Randbereich des Kerngeschehens verblassten. Die einzige erklärbare Ursache für die Aussage des Zeugen M bestehe darin, dass diesem im Nachhinein bewusst geworden sei, dass er seine, des Klägers, Anweisung, den Zeugen H daran zu erinnern, auf der Baustelle L 31 tätig zu werden missverstanden habe.

Überdies ist der Kläger der Ansicht, die Beklagte habe die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Da der letzte Vorfall am 17.12.2014 gewesen sei, könne die Beklagte nicht schon am 18.12.2014 davon erfahren haben, da sie dann den Zeugen M nicht auf den 18.12.2014 habe vorladen können. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beklagte von den vermeintlichen Vorfällen am 21.11. und am 24./25.11.2014 erfahren habe.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 22.10.2015 dahingehend abzuändern, dass

1. festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung noch durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 22.12.2014, zugegangen am 23.12.2014, aufgelöst ist,

2. die Beklagte verurteilt wird, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Objektleiter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen,

3. die Beklagte verurteilt wird, an ihn 16.789,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.197,40 EUR seit dem 01.02.2015, aus 8.394,80 EUR seit dem 01.03.2015, aus 12.592,20 EUR seit dem 01.04.2015 und aus 16.789,60 EUR seit dem 01.05.2015 zu zahlen,

4. die Beklagte verurteilt wird, ihm ein qualifiziertes wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts für zutreffend und verweist darauf, dass die Aussage des Zeugen M auch dadurch gestützt werde, dass aus dem Abhol-Auftrag, Anlage HWH5, ersichtlich werde, dass Herr Meindl am 17.12.2014 tatsächlich Materialien aus dem Bereich der Heizungsinstallation bei der Firma N abgeholt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsniederschrift vom 25.11.2016 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist frist- sowie formgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) und begründet (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) worden.

II. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat mit Ablauf des 23.12.2014 geendet. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.12.2014, die dem Kläger am 23.12.2014 zugegangen ist, ist rechtswirksam.

a. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 265/14 –, Rn. 14, juris).

aa. Es stellt grundsätzlich einen an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund dar, wenn ein Vorgesetzter während der Arbeitszeit ihm unterstellte Mitarbeiter ohne Erlaubnis des Arbeitgebers für sich privat arbeiten lässt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2008 – 9 Sa 296/07 –, Rn. 157, juris; KR/Fischermeier, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 462). Hierin liegt eine Verletzung der Treuepflicht, da das in Anspruch genommene Personal für die für den jeweiligen Arbeitgeber zu erbringende Arbeitsleistung vergütet wird. Ferner stellt dies eine schwerwiegende Loyalitätspflichtverletzung deshalb dar, weil private Interessen mit den als Vorgesetzter wahrzunehmenden Interessen des Arbeitgebers in unzulässiger Weise verbunden werden (vgl. bereits BAG, Urteil vom 20.03.1980 – 2 AZR 1009/78, Rn. 57, juris).

bb. Ausgehend von diesen Grundsätzen bestand ein „an sich“ als wichtiger Grund geeigneter Grund, der die Beklagte zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigt hat. Der Kläger hat den Mitarbeiter Meindl der Beklagten am 24.11. oder 25.11.2014 und am 17.12.2014 angewiesen, während dessen Arbeitszeit im Haus seiner, des Klägers, Ehefrau Arbeiten durchzuführen. Hiervon hat die erkennende Kammer auszugehen.

(1) Das Arbeitsgericht Bonn ist, nachdem es im Rahmen einer Beweisaufnahme die Zeugen M und H vernommen hat, zu dem Ergebnis gelangt, der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten sei der Nachweis gelungen, dass der Kläger den ihm untergeordneten Mitarbeiter M angewiesen hat, an zwei Tagen im November und Dezember 2014 während dessen Arbeitszeit Arbeiten am Privathaus seiner, des Klägers, Ehefrau in Bonn auszuführen. Insoweit ist zwischen den Parteien – jedenfalls in der Berufungsinstanz – unstreitig, dass der Zeuge M tatsächlich an zwei Tagen im November und Dezember 2014 während seiner Arbeitszeit Arbeiten im Privathaus der Ehefrau des Klägers verrichtet hat.

Allein streitig ist noch die Behauptung der Beklagten, der Zeuge M habe diese Arbeiten auf Anweisung des Klägers erbracht. Dies hat das Arbeitsgericht nach der Beweisaufnahme als erwiesen angesehen. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen hat auch die erkennende Berufungskammer ihrer Entscheidungsfindung zugrunde zu legen.

(2) Gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/03 –, Rn. 8, juris). Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Musielak/Voit-Ball, ZPO, 13. Aufl., § 529 Rn. 8). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 257/03 –, Rn. 9, juris). Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, nicht erkennbar und werden vom Kläger auch nicht vorgetragen.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen M , der bekundet hat, der Kläger habe ihn an jenen beiden Tagen (dem 24.11. oder 25.11. und dem 17.12.2014) angewiesen, im Privathaus seiner Ehefrau tätig zu werden, zu Recht als ergiebig angesehen, da der Zeuge das entsprechende Vorbringen der Beklagten bestätigt hat. Die Aussage des Zeugen H , der bekundet hat, er wisse nicht, ob der Kläger Herrn M entsprechend angewiesen habe, er, der Zeuge H , sei jedenfalls nicht dabei gewesen, hat das Arbeitsgericht zu Recht als unergiebig angesehen.

(4) Das Arbeitsgericht hat die Aussage des Zeugen M als glaubhaft angesehen. Die Angriffe des Klägers gegen diese Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts bieten keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts zu begründen vermögen. Weder ist die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts unvollständig oder in sich widersprüchlich, noch verstößt sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass der Zeuge M seine Aussage teilweise innerhalb des Termins zur Beweisaufnahme korrigiert hat und dass seine Aussage hinsichtlich bestimmter Teilaspekte in Widerspruch zu seiner gegenüber der Beklagten abgegebenen schriftlichen Aussage vom 18.12.2014 (Anlage HWH3, Bl. 72 GA) steht, betreffen diese Abweichungen nicht die zu klärende Beweisfrage. Diese besteht allein darin, ob der Kläger den Zeugen M angewiesen hat, die Arbeiten in dem Objekt L 31 in B vorzunehmen. Dies hat der Zeuge M zunächst in seiner schriftlichen Aussage gegenüber der Beklagten vom 18.12.2014 ausgeführt und später auch im Rahmen der Beweisaufnahme bekundet. Dabei hat er ferner bekundet, dass er selten in Einfamilienhäusern arbeitet, was seine Erinnerung an die konkrete Anweisung erklärt.

Der Kläger benennt im Wesentlichen folgende – tatsächliche oder vermeintliche – Widersprüche innerhalb der Aussage des Zeugen M bzw. in dieser Aussage im Verhältnis zu seiner schriftlichen – gegenüber der Beklagten abgegebenen – Aussage vom 18.12.2014:

– Zunächst habe der Zeuge M bekundet, er habe die Arbeitsanweisung, in dem Objekt L 31 tätig zu werden in Gegenwart des Zeugen H erhalten, wohingegen er später – nach Unterbrechung seiner Vernehmung – angegeben habe, er wisse nicht mehr, ob der Zeuge H bei der Anweisung zugegen gewesen sei.

– Der Zeuge M habe sich hinsichtlich der Fragen, mit welchem Fahrzeug er gefahren sei, wie er sich zur Firma N begeben habe und ob dies in Gegenwart des Zeugen H geschah teilweise widersprochen bzw. korrigieren müssen.

Insoweit hat das Arbeitsgericht – ebenso wie hinsichtlich der unterschiedlichen Bekundungen der Zeugen M und H bezüglich der Dauer ihrer Arbeiten in dem Objekt L 31 in B – die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen M trotz dieser Abweichungen bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt, es entspreche der Lebenserfahrung, dass insbesondere Details im Randbereich des Kerngeschehens im Laufe weniger Wochen und Monate verblassten und sich die verbleibende positive Erinnerung aus das Kerngeschehen konzentriere. Diese Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Sie ist weder unvollständig oder in sich widersprüchlich, noch verstößt sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Dies gilt umso mehr, als der Kläger dem Zeugen M regelmäßig Arbeitsanweisungen erteilt hat. Überdies hat der Zeuge M häufiger mit dem Zeugen H zusammengearbeitet. Vor diesem Hintergrund ist es tatsächlich naheliegend, dass es im Einzelnen zum Nachlassen der Erinnerung an bestimmte Details und zur Verwechselung von Abläufen kommt, ohne dass diese nachlassende Erinnerung und diese Verwechselung von Abläufen der tatsächlichen Arbeit die für den jeweils angewiesenen Arbeitnehmer besonders wesentliche Frage der Weisungserteilung betrifft.

Soweit der Kläger im Übrigen darauf abstellt, dass sich die Aussage des Zeugen M und jene des Zeugen H hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Arbeiten in dem Objekt Lerchenweg 31, der Anwesenheit anderer Personen auf der Baustelle und der Fahrt zur Firma N nicht decken, vermag auch dies keine konkreten Zweifel an der Würdigung des Arbeitsgericht zu begründen, der Zeuge M habe glaubhaft bekundet vom Kläger angewiesen worden zu sein, in dem Objekt L 31 in B tätig zu werden. Die Abweichungen der Aussagen betreffen ausschließlich nicht beweisbedürftige Gesichtspunkte und lassen lediglich den Schluss zu, dass es bei einem der beiden Zeugen oder auch bei beiden Zeugen zu einem gewissen Verblassen der Erinnerung an die tatsächliche Auftragsdurchführung gekommen ist. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Meindl hinsichtlich der beweisbedürftigen Frage der Arbeitsanweisung durch den Kläger wird dadurch nicht beeinträchtigt.

cc. Auch die bei jeder außerordentlichen Kündigung anzustellende Interessenabwägung kann nicht zu Gunsten des Klägers ausfallen. Insbesondere sind keine vorrangigen milderen Mittel ersichtlich, die eine außerordentliche Kündigung unnötig erscheinen lassen könnten

Bei der Prüfung, ob einem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 –, Rn. 21, juris).

(1) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es aber u.a. dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 20.11. 2014 – 2 AZR 651/13 –, Rn. 22, juris). So liegt der Fall hier: Das Verhalten des Klägers hat einerseits dazu geführt, dass Mitarbeiter von der Beklagten für Arbeiten entlohnt wurden, die nicht für sie, sondern für den Kläger bzw. für dessen Ehefrau, ausgeführt wurden. Andererseits hat der Kläger zugleich seine Stellung als Vorgesetzter gegenüber dem Zeugen Meindl vorsätzlich missbraucht.

Angesichts der Schwere dieses Fehlverhaltens konnte der Kläger, auch wenn es sich nur um ein ein- oder zweimaliges derartiges Fehlverhalten handelt, nicht damit rechnen, dass die Beklagte ein solches Verhalten hinnehmen würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Verhalten wie das vom Kläger an den Tag gelegte nicht nur nach objektiven Maßstäben unzumutbar war, sondern auch erkennbar durch die Beklagte nicht hingenommen werden würde.

(2) Auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehenden etwa achteinhalbjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers und seinen zwei Personen gegenüber bestehenden Unterhaltsverpflichtungen überwiegt – angesichts der Schwere der vom Kläger begangenen Pflichtverletzungen – das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

b. Die Beklagte hat die Kündigung auch innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. (vgl. BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, Rn. 39, juris).

Dies ist der Fall, sobald der Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Kündigung sprechenden Umstände. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 –, Rn. 14, juris).

Da die Beklagte die Kündigung auf das Fehlverhalten des Klägers am 24.11. oder 25.11.2014 und am 17.12.2014 stützt, ist ein Fristbeginn vor dem 17.12.2014 denklogisch ausgeschlossen und die Frist des § 626 Abs. 2 BGB damit gewahrt, weil dem Kläger die Kündigung am 23.12.2014 zugegangen ist..

c. Die Kündigung ist nicht unwirksam nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

Die Beklagte hat dargelegt, den bei ihr gebildeten Betriebsrat am 22.12.2014 mit dem als Anlage HWH6 beigefügten Schreiben angehört zu haben. Der Betriebsrat hat der Kündigung am 23.12.2014 zugestimmt. Die fortgesetzte pauschale Rüge der Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung durch den Kläger ist unerheblich. Legt der Arbeitgeber dar, dass die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt ist, darf sich der Arbeitnehmer nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten, vielmehr hat er nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen darzulegen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder für unvollständig hält  (BAG, Urteil vom 24.04.2008 – 8 AZR 520/07 –, Rn. 25, juris).

Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht – dies ist der einzige vom Kläger konkret gerügte Punkt – deshalb unwirksam, weil die Beklagte darin ausgeführt hat, es sei ein Anhänger mit einen Gerüst der Beklagten beladen worden, obwohl es sich womöglich aber um ein Gerüst des Klägers gehandelt hat. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe im Sinne des § 102 Ans. 1 Satz 2 BetrVG gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (BAG, Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 182/15 –, Rn. 16, juris). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er schon aus seiner eigenen Sicht dem Betriebsrat einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte ging davon aus, es habe sich um ihr Gerüst gehandelt.

2. Da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 22.12.2014 mit Ablauf des 23.12.2014 beendet worden ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

3. Auch ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses besteht aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Ab diesem Zeitpunkt endet ein etwa bestehender Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses (HWK-Gäntgen, 7. Aufl., § 109 GewO Rn. 34).

4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für Zeiten ab dem Monat Januar 2015, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 22.12.2014 mit Ablauf des 23.12.2014 beendet worden ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

IV. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung ist nach Auffassung der Kammer nicht ersichtlich.

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