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Verhaltensbedingte Kündigung – Umfang der Betriebsratsanhörung

ArbG Hamburg – Az.: 3 Ca 545/11 – Urteil vom 04.04.2012

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 25. November 2011 und nicht durch die ordentliche Kündigung vom 02. Dezember 2011, zugegangen am 05. Dezember 2011, aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu 4/7 zu tragen und die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu 3/7 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 97.993,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit verschiedener Kündigungen sowie Weiter-beschäftigung.

Der Kläger, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, ist bei der Beklagten auf Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 3. März 1992 (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.) bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Vertriebsleiter im Bereich Strategic Outsourcing. Dem Kläger waren sechs Mitarbeiter unterstellt. Der Kläger beziffert sein ihm zuletzt – unter Berücksichtigung von Boni – zustehendes durchschnittliches Bruttomonatseinkommen auf EUR 13.999,00.

Die Beklagte, ein Unternehmen für Informationstechnologie, das ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, befasst sich u.a. mit der Übernahme von IT- Dienstleistungen für Unternehmen im Rahmen von Outsourcings. Der Vertrieb von IT-Dienstleistungen ist bei der Beklagten in verschiedene Geschäftsbereiche untergliedert. Der Bereich „Global Technology Services“ (nachfolgend auch „GTS“), dem auch der Kläger zugeordnet wurde, bietet u.a. sog. Strategic Outsourcing an. Zuständig für diesen Geschäftsbereich war der Geschäfts-führer Herr Di., Vorgesetzter des Klägers Herr Fe.. Dem Kläger nachgeordnet waren die Mitarbeiter Ke. und Wa.. Der Bereich „Business Partner Organisation“ (nachfolgend auch „BPO“) betreut in den einzelnen Geschäftsbereichen den Vertrieb. Zuständig für den Bereich des Vertriebs im Strategic Outsourcing war Herr We., dessen Vorgesetzter Herr Fa. war. Bereichsleiterin war Frau Al.. Innerhalb der BPO ist die Abteilung Sales Operations verantwortlich für die Administration, z.B. die Ausarbeitung von Verträgen und Festlegung von Zahlungsmodalitäten und die Verwaltung der Business Partner. Sachbearbeitende Mitarbeiter in diesem Bereich waren Frau Pe. und Herr St., Business Operational Executive BPO Leader Herr Vi.. Der Bereich „Global Technology Services Finance“ („GTS Finance“) ist ein dem Geschäftsführer Finanzen zugeordneter Verwaltungsbereich; Chief Financial Officer in diesem Bereich ist Herr Ma., diesem unterstellt als CFO für den Bereich Strategic Outsourcing Herr Wi..

Die Beklagte verpflichtete ihre Mitarbeiter auf die Einhaltung ihrer Geschäftsgrundsätze (Anlage B 1, Bl. 26-56 d.A.). Darin heißt es u.a. in Ziff. 4.4.2:

„Sie dürfen weder direkt noch durch andere Führungskräften, Beamten, Mitarbeitern oder Vertretern eines Kunden, Lieferanten, I.-Geschäftspartners oder einer anderen Organisationen Geld, Geschenke, Vergünstigungen oder andere Wertgegenstände anbieten oder übergeben, wenn dadurch die Beziehung der Organisationen mit I. beeinflusst oder der Anschein der Beeinflussung erweckt werden könnte.“

Wegen des weitergehenden Inhalts der Geschäftsgrundsätze der Beklagten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.

Bei der Beklagten gibt es ferner ein Programm zur Gewährung sog. Marketing Support Fees. Ziel dieses Programmes ist, unabhängigen Dritten, die der Beklagten ein Geschäft vermittelt haben, eine Provision zu gewähren. In der diesbezüglichen Prozessbeschreibung („Marketing Support Process Guide“, Anlage B 14, Bl. 431-446 d.A.) wird u.a. die Gewährung oder das Versprechen von Leistungen an Personen, die eine Gebühr oder eine Zahlung vom Endkunden erhalten für Beratung oder Empfehlungen, die im Zusammenhang mit der Transaktion stehen, die Gegenstand des Marketing Support Fee – Antrages ist, untersagt. Eine Provision ist dann nicht zu zahlen, wenn der Dritte bereits vom Endkunden eine Bezahlung für die Empfehlung erhalten hat oder noch erhalten wird. Zudem dürfen Zahlungen nicht, auch nicht teilweise, dafür genutzt werden, einen persönlichen Vorteil oder Anreiz einer Person zukommen zu lassen, die eventuell irgendeine Form von Einfluss auf die Auswahlentscheidung des Endkunden hat. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem Kläger der Marketing Support Process Guide bekannt war bzw. er hierauf Zugriff über das Intranet hatte.

Die RE. S. (nachfolgend: „RE.“) schrieb einen Auftrag für ein Outsourcing im Bereich IT- Infrastruktur mit einer Laufzeit von fünf Jahren und einem Gesamtvolumen von ca. EUR 50 Mio. aus. Auf Seiten von RE. war als Interimsmanager für den Bereich IT (CIO) Herr U. Be. mit der Vergabe des Auftrages betraut. Herr Be. wurde aufgrund eines Vertrages mit der Vermittlungsagentur Management Angels GmbH für RE. tätig. Herr Be. ist ferner Gesellschafter und Geschäftsführer der Unternehmensberatung b. GmbH (nachfolgend: „b.“).

Im Januar 2011 nahm RE. Planungen für eine Ausgliederung auf. Die Firma „P.“ schrieb zehn Anbieter der Branche, darunter die Beklagte, in Form eines „Request for Interest“ an. Für die Firma P. trat Herr Be. auf, die Pflichtangaben des verwendeten Briefkopfes bezogen sich per „c/o“auf die b..

Im Frühjahr 2011 gab es mehrere Gespräche zwischen Herrn Be. (für RE.) und dem Kläger (für die Beklagte) über die Auftragsvergabe. Mit E-Mail vom 7. März 2011 (Anlage B 8, Bl. 429-430 d.A.) führte der Kläger nach einem Gespräch mit Herrn Be. gegenüber Herrn Ke. aus:

„Habe vergangene Woche ein 5stündiges ‘Nicht-Gespräch mit dem Kunden führen dürfen….wir sind angeblich die einzigen die diesen Wissensvorsprung haben.“

Mit E-Mail vom 28. März 2011 (Anlage B 9, Bl. 201 d.A.) erfuhr der Kläger von Herrn Be., dass die Beklagte als einer von drei (aus ursprünglich elf) Anbietern zur Teilnahme am Angebotsverfahren eingeladen werden soll. Die Beklagte bewarb sich für die Teilnahme am Angebotsverfahren mit einem sog. „Request for Quotation“ (RFQ). Am 5. April 2011 versandte Herr Be. einen RFQ-Fragebogen an den Kläger zur Beantwortung bis Ende Mai 2011. Der Kläger wurde informiert, dass Herr Be. der Ansprechpartner für den RFQ ist.

Anfang April 2011 fragte Herr Be. den Kläger nach einer Gegenleistung für seine Unterstützung im Vergabeprozess. Der Kläger versprach, sich intern kundig zu machen. Daraufhin fragte am 5. April 2011 Herr Ke. im Auftrag des Klägers bei Herrn Fa. bzw. Herrn We. nach. Herr We. teilte daraufhin Herrn Ke. u.a. mit (Anlage B 11, Bl. 205-206 d.A.), dass nach den internen Richtlinien der Beklagte eine Leistung an eine so genannte Third Party nur nach dem Ablauf eines Prozesses über eine sog. Marketing Support Fee gezahlt werden könne.

Herrn Be. wurde mittels Übergabe eines USB-Sticks durch den Kläger ein Antrag für eine Marketing Support Fee (Anlage B 17, Bl. 241-248 d.A.) übermittelt. Darin war u.a. die Frage „Sind Sie oder ein ihnen zugehöriges Unternehmen bei oben genanntem Endkunden als unabhängiger Berater tätig und in einer vertraglichen Verpflichtung, die es Ihnen nicht erlaubt von einem Anbieter/Hersteller eine Provision für den Vertrieb oder Marketing seiner Produkte zu erhalten?“ im Ankreuzfeld mit „Ja“ vor-ausgefüllt, auf Seite 6 des Herrn Be. übersandten Antragsformulars war u.a. vor-ausgefüllt:

„Für den Kundenfall RE. S. AG gibt es ein doppeltes Mandat. Die Firma B. hat das Mandat, in der aktuellen IT- Neustrukturierungsphase den Interims-CIO zu stellen. Das verbundene Unternehmen P. hat das Mandat, den Ausschreibungsprozess zu begleiten.“

Herr Be. sandte einen unterzeichneten Marketing Support Fee – Antrag unter dem 14. April 2011 an den Kläger per E-Mail zurück (Anlage B 19, Bl. 249-257 d.A.). In dem von Herrn Be. unterzeichneten Antrag ist bei der Frage „Sind Sie oder ein ihnen zugehöriges Unternehmen bei oben genanntem Endkunden als unabhängiger Berater tätig und in einer vertraglichen Verpflichtung, die es Ihnen nicht erlaubt von einem Anbieter/Hersteller eine Provision für den Vertrieb oder Marketing seiner Produkte zu erhalten?“ ein „Nein“ angekreuzt, ebenso bei der Frage „Haben Sie oder ein ihnen zugehöriges Unternehmen, für die in diesem Antrag aufgeführten Produkte und/oder Services bereits Provisionen oder anderweitige Zahlungen von I. erhalten oder beantragt, oder beabsichtigen Sie dies noch zu tun?“. Ferner heißt es in dem von Herrn Be. übersandten Antrag auf Seite 6:

„Für den Kundenfall RE. S. AG hatte das zu b. verbundene Unternehmen P. das Mandat, den 1. Teil des Ausschreibungsprozesses zu begleiten. Dieses Mandat wurde mit dem RFI abgeschlossen.“

Mit E-Mail vom 15. April 2011 (Anlage K 19, Bl. 145 d.A.) leitete der Kläger verschiedene Nachfragen u.a. zur Verbindung von P. und b. an Herrn Be. weiter. Eine Antwort erhielt er nicht.

Der Kläger leitete den von Herrn Be. übersandten Antrag mit E-Mail vom 21. April 2011 (Anlage B 4, Bl. 71 ff. d.A.) an Herrn Di., Herrn Ma. und Herrn Wi. weiter und führte aus, er beantrage nach Prozess in Abstimmung mit der BPO Organisation für die Firma b. GmbH eine Marketing Support Fee. Weiter führte der Kläger aus, dass Herr Be. I. aktiv angesprochen habe, um ein erstes Sondierungsgespräch für einen Kunden zu führen, den er betreue und bei dem er gleichzeitig als Management Berater / Interims CIO tätig ist. Wegen des genauen Wortlauts der E-Mail vom 21. April 2011 wird auf die Anlage B 4 Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 28. April 2011 (Anlage K 16, Bl. 137-138 d.A.) führte der Kläger gegenüber diversen Mitarbeitern der Beklagten u.a. aus:

„Wir wissen weiterhin, dass wir nicht gegen zwei, sondern drei Wettbewerber stehen…neu seit gestern die T-S.…neben A. und C. G.… vorher wir das wissen, möchtet ihr wiederum nicht wissen… […] …wir […] können mehr als froh sein, dass wir in dem größten GB Deal, den es in 2011 gibt (knapp 100 Mio., wenn der Kunde tatsächlich 10 Jahre unterschreiben will…) uns gegenüber einen Berater haben, der uns mit allen Informationen während einer laufenden Ausschreibung versorgt, die wir „normalerweise“ nie hätten…“

In der Folgezeit gaben Herr Di. für GTS, Herr Ma. für GTS Finance und Herr Vi. für BPO den Antrag auf Gewährung einer Marketing Support Fee frei. Wegen der Freigabeentscheidungen im Einzelnen und der diesbezüglichen E-Mail – Kommunikation wird auf die Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 16. März 2012, dort Seiten 19 – 24, nebst Anlagen Bezug genommen. Der Kläger schrieb insoweit u.a. mit E-Mail vom 2. Mai 2011 (Anlage B 30, Bl. 264 d.A.) an die Herren Fa. und We., dass es psychologisch mehr als klasse wäre, wenn Herr Be. vor bzw. am Tag der Abgabe 06.05. offiziell seine „Bestätigung“ erhalte. Am 3. Mai 2011 wies Frau Pe. darauf hin, dass die Frage, wie die Verbindung zwischen b. und dem verbundenen Unternehmen P. sei, noch nicht beantwortet wurde. Diese Mail wurde an den Kläger von Herrn Fa. mit der Frage weitergeleitet, ob es eine Antwort gegeben habe. Der Kläger antwortete darauf mit E-Mail vom 3. Mai 2011 (Anlage B 32, Bl. 266 d.A.):

„… hatte die Frage an Herrn Be. geschickt… aufgrund seiner vielen Auslandsreisen wahrscheinlich untergegangen… versuche ich zu erhalten… sollte uns aber nicht davon abhalten, die Zusage/Bestätigung wie von mir unten geschrieben asap an ihn zu schicken…oder?“

Ferner schlug der Kläger Herrn Ma. vor, die Fee im Falle eines Wertes des Deals von > 50 Mio. und einer Unterzeichnung im dritten Quartal von 50.000 um weitere 15.000 zu erhöhen. Herr Ma. antwortet darauf, dass diese Regelung für ihn in Ordnung gehe.

In einer E-Mail von Frau Bl.-St. vom 4. Mai 2011 (Anlage K 17, Bl. 139 d.A.) an Herrn We. heißt es u.a.:

„Gemäß unserem Telefonat von gestern, besteht aus Ihrer Sicht die Verbindung zwischen dem Unternehmen b. und dem Unternehmen P. darin, dass der Geschäftsführer Herr B1. in beiden Unternehmen tätig ist. Dies ist transparent, auch von Herrn B1., dargelegt worden.“

Am 6. Mai 2011 gab die Beklagte ein Angebot durch Einreichung eines RFQ-Fragebogens bei RE. ab. Am selben wurde Herrn Be. per E-Mail (Anlage B 41, Bl. 275-285 d.A.) eine Vereinbarung über eine Vertriebsunterstützung als Grundlage für die Zahlung einer Marketing Support Fee zugesandt.

Am 13. Mai 2011 schrieb der Kläger an verschiedene Mitarbeiter der Beklagten in einer E-Mail u.a.:

„In diesem Fall haben wir das „Glück“, einen „Insider“ zu haben, der uns diese Informationen liefert und bis dato sind wir auch weiterhin on track…Herr Be. sieht uns gut positioniert… aber in anderen Fällen, wo wir die Voraussetzungen nicht haben, wären wir jetzt vielleicht/bestimmt schon gescheitert…“

Die Beklagte wurde schließlich als Anbieter ausgewählt. Zahlungen hinsichtlich einer Marketing Support Fee durch die Beklagte an Herrn Be. oder eine von dessen Firmen erfolgten nicht.

Am 4. Oktober 2011 erhielt die Beklagte die Information, dass im Hamburger Abendblatt ein Artikel „Korruptionsverdacht bei RE.“ erscheinen werde, der dann am 8. Oktober 2011 erschien und über den Verdacht von Zahlungen durch die Beklagte an Herrn Be. als Interims CIO der RE. berichtete. Am 6. Oktober 2011 ging bei der Beklagten die Kündigung der Vereinbarung über die Gewährung einer Marketing Support Fee durch Herrn Be. als Geschäftsführer der b. ein.

Die Beklagte beauftragte ihre Abteilung Internal Audit mit einer Sachverhaltsermittlung. Der Kläger wurde insoweit am 10. Oktober 2011 und 18. Oktober 2011 interviewt. Insoweit fertigte die Beklagte Anhörungsprotokolle (Anlage B 44, Bl. 291-307). Außerdem hörte die Beklagte die Herren Fe., Fa. und We. an. Ferner beauftragte die Beklagte die Wirtschaftskanzlei „R.“ mit einer Untersuchung. Die Ergebnisse der Interviews und Auswertungen wurden ab dem 16. November 2011 der Geschäftsleitung vorgestellt.

Mit Schreiben vom 21. November 2011 nebst Anlagen (Anlage B 48, Bl. 350-426 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat Hamburg vorsorglich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung und hilfsweisen ordentlichen Kündigung zum nächstmöglichen Termin an. In dem Anhörungsschreiben ist u.a. ausgeführt, dass der Kläger nach Kenntnis der Beklagten keine unterhaltsberechtigten Kinder habe. Wegen des weiteren Inhalts des Unterrichtungsschreibens wird auf die Anlage B 48 Bezug genommen.

Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 23. November 2011 Bedenken gegen die außerordentliche Kündigung und widersprach am 25. November 2011 der hilfsweisen ordentlichen Kündigung.

Mit Schreiben vom 25. November 2011 (Anlage K 3, Bl. 7 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, mit weiterem Schreiben vom 2. Dezember 2011 (Anlage K 4, Bl. 8 d.A.), dem Kläger zugegangen am 5. Dezember 2011, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2012. Gegen diese Kündigungen wandte sich der Kläger mit der bei Gericht am 9. Dezember 2011 eingegangenen, der Beklagten am 14. Dezember 2012 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Die Beklagte kündigte die Arbeitsverhältnisse mit den Herren Fe., Fa. und We. ordentlich. Bezüglich der von der Beklagten gegenüber den Herren Di., Vi., Ma., He., Wi., Ke. und Wa. ergriffenen Maßnahmen wird auf die Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 16. März 2012, dort Seite 29, Bezug genommen.

Mit Anhörungsschreiben vom 16. Februar 2012 (Anlage B 49, Bl. 427 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer vorsorglich erneuten beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers zum 30. September 2012 an. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage B 49 Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 20. Februar 2012 (Anlage K 21, Bl. 151-152 d.A.) auch einer erneuten Kündigung.

Mit weiterem Schreiben vom 24. Februar 2012 (Anlage K 20, Bl. 150 d.A.), dem Kläger zugegangen am 24. Februar 2012, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit Wirkung zum 30. September 2012. Die Unwirksamkeit dieser Kündigung machte der Kläger durch Klageerweiterung, bei Gericht eingegangen am 1. März 2012, der Beklagten zugestellt am 8. März 2012 geltend.

Der Kläger trägt vor, ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei sozial ungerechtfertigt.

Bei der Kündigung seiner Person handele es sich um ein klassisches „Bauernopfer“, um von einem Versagen der Compliance – Strukturen der Beklagten abzulenken. Er, der Kläger, habe wiederholt sämtliche Verantwortliche bei der Beklagten, insbesondere mit E-Mail vom 21. April 2011, aber u.a. auch in verschiedenen Präsentationen auf die doppelte Funktion des Herrn Be. hingewiesen. Es habe Einigkeit zwischen den Herren Fa., We., Ke. und dem Kläger bestanden, dass ein Antrag auf Gewährung einer Marketing Support Fee nur weiterverfolgt werden dürfe, wenn er konform mit den Business Conduct Guidelines der Beklagten ist.

Zudem könne der Kläger nicht beurteilen, ob Herr Be. in einer vertraglichen Verpflichtung stehe, die ihm die Annahme einer Provision nicht erlaube.

Eine ordnungsgemäße Anhörung des Klägers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung habe nicht stattgefunden. Dem Kläger sei keine ausreichende Gelegenheit gegeben worden, sich zu den gegen ihn geäußerten Verdachtsmomenten zu äußern.

Der Kläger rügt ferner die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates vor Kündigungsausspruch. Neben einer falschen Darstellung der Unterhaltspflichten des Klägers sei fälschlich mitgeteilt worden, dass Herr Be. als Interims CIO von RE. „angestellt“ sei.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. November 2011, noch durch die ordentliche Kündigung vom 2. Dezember 2011, zugegangen am 5. Dezember 2011 und nicht durch die ordentliche Kündigung vom 24. Februar 2012, zugegangen am 24. Februar 2012, aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2012 hinaus fortbesteht;

3. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu Ziff. 1. und 2., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend seinem Arbeitsvertrag zu unveränderten Bedingungen als Vertriebsdirektor Mittelstand bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge zu 1. und 2. weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe in grober Weise gegen die I.- Geschäftsgrundsätze und die MSF – Regelungen verstoßen. Der Kläger habe keinen Antrag auf Gewährung einer Marketing Support Fee für Herrn Be. stellen dürfen. Er habe sich mit anderen Mitgliedern des Kernteams, dass neben ihm aus den Herren We., Fe. und Fa. bestanden habe, bewusst über das Verbot der Gewährung einer Leistung hinweggesetzt und das bei der Beklagte bestehende Compliance-System umgangen und den Interims-CIO von RE. dazu bewegen wollen, die Interessen der Beklagten zu unterstützen. Dies stelle eine vorsätzliche Bestechung im Geschäftsverkehr dar. Das Verhalten führe zu negativer Publizität, ferner laufe die Beklagte Gefahr, aufgrund des Vorfalls auf sog. Korruptionsregister oder Schwarze Listen gesetzt zu werden. Des Weiteren würden Sanktionen durch die US-Börsenaufsicht und deutsche Strafbehörden drohen. Der Kläger habe als Projektleiter und Hauptansprechpartner für Herrn Be. die zentrale Funktion im Vergabeprozess innegehabt und sei die treibende Kraft gewesen, die die Idee zur Zahlung einer Marketing Support Fee an Herrn Be. für eine bevorzugte Behandlung im Vergabeprozess entwickelt und in die Tat umgesetzt habe.

Auch habe der Kläger die für die Freigabe Verantwortlichen falsch informiert. Der Kläger habe auch in Kenntnis der Verbote gehandelt.

Die Beklagte habe jegliches Vertrauen in den Kläger verloren. Eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sei nicht zumutbar. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Es sei für den Kläger offensichtlich gewesen, dass die Beklagte ein solches Verhalten nicht tolerieren werde.

Der Kläger sei leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG.

Die vorsorgliche Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß. Es sei nicht erforderlich gewesen, sämtliche Sozialdaten wie z.B. Unterhalbpflichten mitzuteilen, wenn es – wie hier – angesichts der Schwere der Kündigungsvorwürfe ersichtlich nicht auf die Sozialdaten ankomme und der Betriebsrat die ungefähren Daten kenne.

Der Kläger erwidert, er sei nicht alleiniger Ansprechpartner von Herrn Be. gewesen. In die Betreuung der RE. seien 26 Personen bei der Beklagten eingebunden gewesen.

Er sei auch nicht zu einer Vorprüfung des Antrags von Herrn Be. verpflichtet gewesen.

Insiderinformationen habe der Kläger zu keiner Zeit von Herrn Be. erhalten.

Die variable Vergütung des Klägers sei nicht ausschließlich und nicht wesentlich von der Höhe der von ihm vermittelten Verträge abhängig. Der Kläger habe keinen unmittelbaren finanziellen Vorteil aus einem Abschluss mit dem Kunden RE. zurzeit Antragsanbahnung gehabt.

Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien sowie ihrer Rechtsansichten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise zulässig, im Übrigen nur teilweise begründet.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):

I.

Die Klage ist nur teilweise zulässig.

Der Antrag zu 2) ist unzulässig. Soweit der Kläger die mit dem Klagantrag zu 2) die allgemeine Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis „auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet“, wird damit nicht ein bestimmter Beendigungstatbestand in den Prozess eingeführt, sondern nur eine allgemeine Feststellung begehrt. Insoweit bestand kein Bedürfnis an gesonderter Feststellung, d.h. kein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO. Soweit die begehrte Feststellung als allgemeiner Feststellungsantrag gedacht war, um den Kläger für den Fall des Auftretens weiterer Kündigungen die Möglichkeit zu geben, diese unbeschadet der Frist des § 4 KSchG in den Prozess einzuführen (sog. Schleppnetzantrag), hat der Kläger jedenfalls im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht dargetan, dass weitere Beendigungstatbestände – außer den mit gesonderten Anträgen angegriffenen drei Kündigungen – vorlägen und auch seitens der Beklagten war nicht ersichtlich, dass diese sich auf andere Beendigungstatbestände außer den explizit angegriffenen Kündigungen stützen wollte.

II.

Im Übrigen ist die Klage nur teilweise begründet.

Der Feststellungsantrag zu 1) war nur teilweise begründet, da die dem Kläger gegenüber ausgesprochenen Kündigungen vom 25. November 2011 und 2. Dezember 2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar nicht beenden konnten (dazu unter 1.), die Kündigung vom 24. Februar 2012 das Arbeitsverhältnis aber mit Wirkung zum 30. September 2012 beenden wird (2.). Trotz des teilweisen Obsiegens mit dem Klagantrag zu 1) besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge (3.).

Im Einzelnen:

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde bzw. wird nicht durch Kündigung der Beklagten vom 25. November 2011 oder 2. Dezember 2011 beendet.

a) Diese Kündigungen galten nicht bereits nach §§ 4 Satz 1, 7, 13 KSchG als rechtswirksam, weil gegen die dem Kläger zugegangenen Kündigungen innerhalb der Drei-Wochen-Frist gemäß §§ 4, 7 KSchG Kündigungs-schutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen und der Beklagten „demnächst“ zugestellt worden ist, so dass sie als rechtzeitig erhoben gilt.

b) Die Kündigungen vom 25. November 2011 und 2. Dezember 2011 sind gemäß § 102 BetrVG unwirksam.

aa) Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören, wobei der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen hat. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Gleiches gilt, wenn die Anhörung gegenüber dem Betriebsrat zwar durchgeführt ist, aber inhaltlich mangelhaft war. Ferner ist eine Kündigung gemäß § 102 BetrVG unwirksam, wenn der Arbeitgeber nach erfolgter Betriebsratsanhörung vor Ablauf der einwöchigen Stellungnahmefrist des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG die Kündigung ausspricht, ohne dass bereits zuvor eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates vorliegt. Inhaltlich sind im Rahmen der gemäß § 102 BetrVG vorzunehmenden Betriebsratsanhörung dem Betriebsrat u. a. die Personalien des Arbeitnehmers, ferner die Kündigungsgründe im Einzelnen anzugeben. Werturteile oder stichwortartige Angaben genügen insoweit nicht, es sind konkrete Tatsachen anzugeben (Fitting u.a., BetrVG 25. Aufl., § 102 Rn 23). Zu den mitzuteilenden sozialen Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers gehören regelmäßig auch Angaben zu dessen Unterhaltspflichten.

bb) Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Betriebsratsanhörung vor dem Kündigungen vom 25. November 2011 und 2. Dezember 2011 als fehlerhaft. In der diesbezüglichen Anhörung (Anlage B 6) ist fehlerhaft ausgeführt, der Kläger habe keine unterhaltsberechtigten Kinder. Der Umstand, dass der Kläger ein unterhaltsberechtigtes Kind hat, war der Beklagten aber bekannt. Die entsprechende Kenntnis ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten Verdienstabrechnung (Anlage K 2, Bl. 6 d.A.), in der die Beklagte selbst ausführt „KiFB 1,0“, mithin auf einen Kinderfreibetrag abstellt. Entsprechend hätte der Betriebsrat auch unterrichtet werden müssen. Dass die Beklagte in der vorsorglichen erneuten Betriebsratsanhörung vom 16. Februar 2012 (Anlage B 49) vortrug, der Umstand eines unterhaltspflichtigen Kindes des Klägers sei nicht bekannt gewesen, ist vor dem Hintergrund der Berücksichtigung in der Verdienstabrechnung des Klägers nicht nachvollziehbar.

Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber der Arbeitnehmervertretung keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken können (vgl. BAG vom 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 7). Der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers an die Arbeitnehmer-vertretung jedoch dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und die Arbeitnehmervertretung die ungefähren Daten sowieso kennt und daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (BAG vom 21. Juni 2001 – 2 AZR 30/00 – EzA BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 7, BAG vom 29. September 2002 – 2 AZR 424/01 – AP Nr. 37 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Hier ergab sich aber weder aus dem Vortrag der Beklagten, noch war im Übrigen ersichtlich, dass der für die Anhörung vor Kündigung des Klägers zuständige Betriebsrat der Beklagten die „ungefähren Daten“ zu der sozialen Schutzbedürftigkeit des Klägers, wozu auch Unterhalbpflichten zählen, sowieso kannte. Damit wurde der Betriebsrat nicht in die Lage versetzt, sich ein hinreichendes Bild über die – im Rahmen jeder (und seien die Vorwürfe noch so schwerwiegend) verhaltensbedingten Kündigung – vorzunehmende Interessenabwägung machen zu können und diesbezüglich Stellung nehmen zu können. Die objektiv unrichtige Angabe der Unterhaltspflicht führt vorliegend zu einer Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung.

cc) Eine Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG war vorliegend auch nicht entbehrlich. Es war nicht erkennbar, dass der Kläger leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG war. Weder ergab sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass der Kläger nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt war, Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist, § 5 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BetrVG.

Auch hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind (§ 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG). Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, dass dem Kläger sechs Mitarbeiter unterstellt waren. Weder hieraus, noch aus seiner Aufgabe als Vertriebsleiter oder der Höhe seiner Vergütung lässt sich – auch unter Berücksichtigung der Zweifelsregelung nach § 5 Abs. 4 BetrVG – nicht entnehmen, dass der Kläger unternehmerische Leitungsaufgaben im Wesentlichen frei von Entscheidungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.

Nach alledem wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten vom 25. November 2011 bzw. 2. Dezember 2011 nicht beendet.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet aber durch die vorsorglich ausgesprochene weitere ordentliche Kündigung vom 24. Februar 2012 mit Ablauf des 30. September 2012.

a) Diese Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Sie ist durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt.

aa) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Der Arbeitnehmer muss dazu keine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen (BAG vom 28. Oktober 2010 – 2 AZR 293/09 – AP Nr. 62 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

bb) Der Kläger hat seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten erheblich verletzt, indem er im Zusammenhang mit der Vereinbarung über die Gewährung einer Marketing Support Fee gegen Ziff. 4.4.2 der I.- Geschäftsgrundsätze verstoßen hat.

(1) Nach diesen Grundsätzen bestand ein Verbot, selbst oder durch andere Führungskräften oder Vertretern eines Kunden Geld, Geschenke, Vergünstigungen oder andere Wertgegenstände anzubieten oder zu übergeben, wenn dadurch die Beziehung mit der Beklagten beeinflusst oder der Anschein der Beeinflussung erweckt werden könnte.

Der Kläger hat sich in diesem Zusammenhang dafür eingesetzt, dass Herrn Be., der als Interims CIO von RE. „Führungskraft oder Vertreter eines Kunden“ war, eine Vereinbarung über die Gewährung einer Marketing Support Fee in Höhe von EUR 50.000,00 angeboten wurde, und sich das Angebot nach dem ausdrücklichen Vorschlag des Klägers noch auf EUR 65.000,00 erhöhen konnte. Dass RE. ggf. noch kein Bestandskunde von I. war, sondern die Geschäftsbeziehung ggf. erst in der Anbahnung begriffen war, ist nicht entscheidend. Das Verbot nach Ziff. 4.4.2 ist auch auf solche Verhältnisse zu beziehen. Durch die Zusage einer Marketing Support Fee konnte auch die Beziehung von RE. zur Beklagten beeinflusst werden, da sich die Beklagte um den Erhalt eines großen Auftrages bewahrt und die Auftragsvergabe in eine entscheidende Phase ging.

Dass die Vereinbarung einer Marketing Support Fee nicht mit Herrn Be. persönlich, sondern mit der b. vertraglich fixiert werden sollte, ändert nichts an einem Verstoß gegen Ziff. 4.4.2 der Geschäftsgrundsätze. Entscheidend war, dass Herr B1., der Gesellschafter-Geschäftsführer der b. und zugleich Interims CIO von RE. war, beeinflusst werden sollte, die Beklagte als Anbieter auszuwählen.

(2) Der Umstand, dass der erste Anstoß zur Gewährung einer Gegenleistung nicht vom Kläger, sondern von Herrn Be. anlässlich eines Geschäftsessens im April 2011 ausging, ändert nichts an der Pflichtverletzung des Klägers. Das Angebot zur Gewährung einer konkreteren Marketing Support Fee in bestimmter Höhe erging nicht durch Herrn Be., sondern durch die Mitarbeiter der Beklagten. Für einen Verstoß gegen Ziff. 4.4.2 der Geschäftsgrundsätze ist auch nicht entscheidend, dass der Kläger nicht allein mit dem Angebot befasst war, da auch ein Angebot „durch andere“ für einen Verstoß ausreicht. Maßgebend ist, dass dem Kläger eine aktive Rolle bei der Zusage einer Marketing Support Fee zukam. Der Kläger beschränkte sich nicht auf eine bloße Kommunikation oder Weiterleitung des Ansinnens von Herrn Be. gegenüber seinen Vorgesetzten und BPO und GTS Finance, sondern er setzte sich ausdrücklich aktiv für eine Zusage ein. Dies wird z.B. darin deutlich, dass sich der Kläger für eine Erhöhung der Fee auf EUR 65.000,00 einsetzte, ebenso darin, dass der Kläger – zu einer Zeit, als noch Nachfragen nach der Verbindung zwischen b. und P. unbeantwortet waren und der Kläger dies wusste – auf eine schnelle Zusage zum 6. Mai 2011 drängte (vgl. Mail des Klägers vom 3. Mai 2011 an Herrn Fa., Bl. 32 d.A.). Der Kläger war mithin aktiv an dem Angebot einer Geldzahlung, die Herrn Be. über b. zukommen sollte, beteiligt.

Nicht entscheidend ist auch, ob es letztlich zu einer vollendeten Beeinflussung (hier: etwa durch eine von Herrn Be. erfolgte Auswahl der Beklagten im Auftragsvergabeprozess von RE.) gekommen ist. Jedenfalls konnte durch das Inaussichtstellen einer Marketing Support Fee der Anschein einer Beeinflussung erweckt werden.

Auch musste dem Kläger klar sein, dass wegen der ihm bekannten vertraglichen Doppelrolle des Herrn Be. im Vergabeprozess (handelnd sowohl für und in Firma b./P. einerseits und als Interims CIO von RE. andererseits) die Gefahr einer Beeinflussung, aber auch eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Raume stehen würde.

(3) Auch die Tatsache, dass der Kläger nicht eine der für die Gewährung einer Marketing Support Fee freigabeberechtigten Personen war und weitere Mitarbeiter, insbesondere in der BPO mit Bearbeitung einschließlich Prüfung des Antrages befasst waren, die ggf. eigenständig gegen die I.-Geschäftsgrundsätze und/oder gegen die Regelungen aus dem Marketing Support Process Guide verstoßen haben, ändert nichts am Vorliegen einer Pflichtverletzung des Klägers.

Dem Kläger musste bewusst sein, dass seine aktive Mitwirkung an der Gewährung einer Zahlung, d.h. eines Vorteils zu Gunsten einer Person, die in einer Doppelfunktion gegenüber dem in Aussicht genommenen Geschäftspartner agiert, im – diesbezüglich besonders sensiblen –Vertriebsbereich die Gefahr oder zumindest den Anschein einer Beeinflussung erwecken kann. Der Kläger war sich dieser Problematik auch bewusst. Dies zeigt sich z.B. in seiner E-Mail vom 28. April 2011, in der er ausdrückt, dass man einen Berater habe, der die Beklagte mit allen Informationen während der laufenden Ausschreibung versorge, die man normalerweise nie erhalten hätte. Damit wird deutlich, dass dem Kläger sehr an der Gewährung einer Marketing Support Fee gelegen war, um diese außergewöhnliche Informationsquelle nicht versiegen zu lassen. Dafür spricht auch sein Interesse, durch Abgabe eines Angebots (RFQ) bei zeitgleicher Signalisierung der Gewährung der Marketing Support Fee Herrn Be. zu Gunsten der Beklagten beeinflussen zu wollen. Es kann davon ausgegangen werden, dass es ohne den Beitrag des Klägers jedenfalls nicht zu einer Zusage einer Marketing Support Fee gekommen wäre – jedenfalls nicht in der tatsächlich erfolgten Höhe und tatsächlich erfolgten Zeitpunkt.

Dass ggf. auch andere Personen ihre vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Vorbereitung, Begleitung, Kontrolle und/oder Freigabe des MSF-Antrages erheblich verletzt haben, heilt nicht die Pflichtverletzung des Klägers. Der Kläger konnte sich auch nicht „blind“ darauf verlassen, jeglicher etwaige Widerspruch einer Zusage der Fee zu Geschäftsgrundsätzen, MSF-Regelungen und/oder (Straf-) Gesetzen würde schon innerhalb der Organisation der Beklagten bemerkt und seine Person ggf. angewiesen werden, sich anders zu verhalten. Hinzu kommt, dass die Pflichtverletzung des Klägers bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der Schlusskontrolle des Antrags (die zudem ohne Erhalt der bei Herrn Be. angeforderten Antworten auf Fragen zu Beziehungen von b.

nicht objektiv möglich gewesen wäre) und Freigabeentscheidung ansetzte: Der Kläger erhielt sich nämlich bereits pflichtwidrig, als er noch in der laufenden Antragsphase – vor Freigabe – eine Erhöhung der Fee vorschlug und damit offensichtlich Herrn Be. gewogen halten wollte, um (weiterhin) Informationen zu bekommen, die andere Anbieter nicht hätten.

(4) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe die konkrete Vertragssituation von Herrn Be. nicht gekannt, mithin nicht gewusst, ob dieser gemäß Erklärung im MSF-Antrag „in einer vertraglichen Verpflichtung“ stehe, die es ihm „nicht erlaubt von einem Anbieter/ Hersteller eine Provision für den Vertrieb oder Marketing seiner Produkte zu erhalten“ und habe deshalb auch nicht stutzig werden müssen, als Herr Be. diese Frage im Antrag verneint hatte.

Als Vertriebsleiter musste dem Kläger bekannt sein, dass allein das Mitwirken an einem Angebot zur Zahlung an das Unternehmen eines Beraters, der in vertraglicher Beziehung zu RE. stand, den Anschein der Beeinflussung hervorrufen konnte und eine unlautere Bevorzugung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, d.h. letztlich eine Bestechung iSd. § 299 Abs. 2 StGB darstellen kann. Dem Kläger war auch klar bzw. ihm hätte bei objektiver Betrachtung klar sein müssen, dass hier eine „unlautere“ Bevorzugung im Raume stand. Anderenfalls lässt sich nicht erklären, dass er betont, man bekomme in diesem Fall Informationen, die man anderenfalls nie hätte, Kollegen würden nicht wissen wollen, woher eine bestimmte Information stamme bzw. man werden mit „Insider“-Informationen versorgt.

Nach alledem lag eine Pflichtverletzung vor.

cc) Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Der Kläger durfte angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzung nicht damit rechnen, die Beklagte werde diese hinnehmen. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt, der durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat, ist auch bei Störungen des Vertrauensbereichs zu beachten. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

Dies war vorliegend der Fall. Der Kläger konnte nicht ernsthaft annehmen, die Beklagte würde eine unlautere Bevorzugung im Rahmen einer Auftragsvergabe durch den Versuch, einen Entscheidungsträger für RE. (Herrn Be.) eine gesonderte Zahlung im Gegenzug für eine Versorgung mit exklusiven Informationen für die Auftragsvergabe zu erlangen, dulden. Dies war nach den geltenden Geschäftsgrundsätzen der Beklagten offensichtlich ausgeschlossen. Angesichts der Bedeutung der Gefahr, als Unternehmen in den Verdacht einer Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu kommen, handele es sich auch um eine schwerwiegende Pflichtverletzung. Derartige Verstöße eines Vertriebsleiters, der erste Ansprechpartner eines potentiellen Kunden für ein EUR 50 Mio. – Projekt ist, kann ein Unternehmen, das einer börsennotierten Konzerngesellschaft verbunden ist, nicht hinnehmen.

Dies gilt auch dann, wenn der Kläger – wovon seitens des Gerichts nicht ausgegangen wird – in seiner Position als Vertriebsleiter überhaupt keine Gedanken hinsichtlich einer Be- oder Missachtung von den Geschäftsgrundsätzen bzw. bzgl. des Anscheins der Beeinflussung oder der Bestechung gemacht haben sollte. In diesem Fall wäre dem Kläger ein Unterlassen vorzuwerfen, das nicht minder schwer wiegt.

dd) Die notwendige Interessenabwägung führt nicht dazu, dass das Interesse Klägers an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Interesse der Beklagten an einer Beendigung überlegen wäre. Auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit des Klägers sowie der aus den Betriebsratsanhörung ersichtlichen Unterhaltsverpflichtungen wog das Verhalten des Klägers zu schwer, als dass nicht eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kündigungsfrist in Betracht kam. Insbesondere war der Beklagten nicht auf Dauer eine weitere – mit Kundenkontakt verbundene – Beschäftigung des Klägers als Vertriebsleiter zuzumuten. Dass andere freie Arbeitsplätze bei der Beklagten bestanden hätten, die für die Parteien zumutbar für eine Weiterbeschäftigung gewesen wäre, ist nicht vorgetragen.

Nach alledem war die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 24. Februar 2012 aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

b) Hinsichtlich der Kündigung vom 24. Februar 2012 ist auch die vorausgehende Betriebsratsanhörung (Anlage B 47), in der die Unterhaltspflichten des Klägers nunmehr zutreffend dargestellt sind und die im Übrigen auf die unter dem 21. November 2011 erfolgte Betriebsratsanhörung Bezug nimmt, nicht zu beanstanden.

Der Betriebsrat wurde auch nicht fehlerhaft über das Vertragsverhältnis zwischen Herrn Be. und RE. unterrichtet. Dem Betriebsrat wurde mitgeteilt, dass zwischen Herrn Be. und RE. ein Vertragsverhältnis bestand. Dies wurde mit der Formulierung in der ursprünglichen (und nunmehr in Bezug genommenen) Anhörung vom 21. November 2011, dass Herr Be. als InterimsCIO von RE. angestellt wurde, deutlich. Die Verwendung der Formulierung einer „Anstellung“ weist auch nicht unzutreffend oder irreführend auf ein etwa bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen Herrn Be. und RE. hin, sondern kann ebenso auf ein anderweitiges Dienstverhältnis hinweisen. Im Übrigen spielt es für die kündigungsrechtliche Bewertung des Verhaltens des Klägers – und damit auch inhaltlich für die Betriebsratsanhörung – keine entscheidende Rolle, ob Herr Be. angestellt oder in einem anderen Dienstverhältnis zu RE. stand. Entscheidend war vielmehr, dass ein Vertragsverhältnis bestand und der Kläger Herrn Be. als „Führungskraft“ oder „Vertreter“ eines Kunden ansehen musste, mithin die Pflichten nach Ziff. 4.4.2 der I.-Geschäftsgrundsätze einschlägig waren und vom Kläger außer Acht gelassen wurden.

Unwirksamkeitsgründe im Übrigen waren hinsichtlich der Kündigung vom 24. Februar 2012 nicht ersichtlich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet somit unter Berücksichtigung der aufgrund der Betriebszugehörigkeit des Klägers gemäß § 622 Abs. 2 BGB einschlägigen sechsmonatigen gesetzlichen Kündigungsfrist mit Ablauf des 30. September 2012. Diesbezüglich war der Klagantrag zu 1) abzuweisen.

3. Die Beklagte ist auch nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Der Kläger hat den Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 3) zwar nur hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe bzgl. der Anträge zu 1. und 2. gestellt. Da dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) aber zumindest teilweise stattgegeben wurde, soll klarstellend ausgeführt werden, dass ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht besteht.

Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung des Klägers könnte sich allenfalls aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungs-anspruch ergeben, wonach ein Arbeitnehmer im Falle des Obsiegens in einem Kündigungsrechtsstreit in erster Instanz einen vertraglichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits hat (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 – EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Vorliegend lag ein Obsiegen des Klägers hinsichtlich seiner Feststellungsanträge dahingehend, dass die Kündigungen insgesamt für unwirksam erklärt worden wären, jedoch gerade nicht vor.

Ein (Weiter-)Beschäftigungsanspruch kam auch nicht bis zum 30. September 2012 in Betracht. Der Beklagten war nach der vom Kläger bis zuletzt an den Tag gelegten fehlenden kritischen Auseinandersetzung mit seinen Pflichten zur Vermeidung auch nur des Anscheins einer unlauteren Beeinflussung von Vertretern eines Kunden bzw. nicht zuzumuten, den Kläger weiter in verantwortlicher Position als Vertriebsleiter und damit verbundenem intensiven Kundenkontakt zu beschäftigen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

Bei der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG vorzunehmenden Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes wurden für den Antrag zu 1) gemäß § 42 Abs. 3 GKG zwei Vierteljahresverdienste (wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges der Kündigungen vom 25. November 2011 und 2. Dezember 2011 insgesamt ein Vierteljahresverdienst für diese beiden Kündigungen und ein weiteres Vierteljahresverdienst für die Kündigung vom 24. Februar 2012) angesetzt. Dabei ist das Gericht nicht von dem seitens der Beklagten angeführten monatlichen Einkommen von EUR 10.753,00 brutto – was offenbar die Grundvergütung darstellt – sondern von einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst (einschließlich variabler Bezüge) ausgegangen. Insoweit wurde auf die vom Kläger zuletzt als durchschnittlich bezifferte Vergütung von EUR 13.999,00 brutto p.M. abgestellt. Dem allgemeinen Feststellungsantrag wurde kein gesonderter Wert beigemessen. Das Interesse des Klägers auf Weiterbeschäftigung wurde mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst bewertet.

 

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