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Verhaltensbedingte Kündigung – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Auflösungsantrag

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern – Az.: 5 Sa 334/11 – Urteil vom 23.10.2012

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 18.07.2011 beendet wurde.

3. Das beklagte Amt wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

4. Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Amt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die Wirksamkeit einer ehemals hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, um Weiterbeschäftigung und um einen Auflösungsantrag, den das beklagte Amt erstmals im Berufungsrechtszug gestellt hat.

Die 1965 geborene verheiratete Klägerin, Mutter zweier Kinder, von denen sich eines noch in der Ausbildung befindet, ist seit 1987 bei dem beklagten Amt bzw. dessen Rechtsvorgängern als Verwaltungsangestellte beschäftigt. Bis zum Jahre 1991 bestand das Arbeitsverhältnis zu der inzwischen amtsangehörigen Gemeinde S.. Die Klägerin wurde dann nach der Aufnahme der Gemeinde im Amt dort als Arbeitnehmerin übernommen. Die Klägerin hat bis 1999 in der Gemeinde gewohnt, inzwischen wohnt sie in A-Stadt. Die monatliche Bruttovergütung der Klägerin hat bei Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 6 zum TVöD zum Kündigungszeitpunkt 2.682,14 Euro betragen.

Der Klägerin wird vorgeworfen, sei habe eine Beschlussvorlage für den nichtöffentlichen Teil der Sitzung der Gemeindevertretung S. unbefugt einem Bürger dieser Gemeinde zugespielt. In diesem Zusammenhang sind die folgenden Umstände unstreitig.

Ein Privatunternehmen hatte 2011 beim zuständigen Staatlichen Amt für Landwirtschaft und Umwelt einen Antrag auf Errichtung und Betrieb einer Biogasanlage mit Verbrennungsmotor in der Gemeinde S. (Ortsteil F.) gestellt. In diesem Zusammenhang hat das Staatliche Amt für Landwirtschaft und Umwelt die Gemeinde mit Schreiben vom 11. April 2011 um die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens im Sinne von § 36 Baugesetzbuch (BauGB) gebeten. Das Vorhaben ist in der Gemeinde umstritten. Es hatte sich bereits eine Bürgerinitiative mit dem Ziel gebildet, die Errichtung der Anlage zu verhindern.

Beim beklagten Amt war die Kollegin der Klägerin, Frau D., dafür zuständig, die Beschlussvorlage für die Gemeindevertretung vorzubereiten und computertechnisch herzustellen. Frau D. hat am Vormittag des 29. April 2011 (Freitag) die Beschlussvorlage bearbeitet, indem sie sich eine ältere Beschlussvorlage nahm und diese durch Einfügen von eigenem Text an die neue Situation anpasste. Die Arbeit wurde an diesem Tage nicht fertiggestellt, sondern mit dem erreichten Bearbeitungsstand gegen 12:00 Uhr mittags beendet. Dass es sich um einen unfertigen Text mit teilweise verwirrenden und unpassenden Textpassagen handelt, erkennt man insbesondere auf der zweiten Seite der Vorlage (Kopie hier Blatt 60 f), wo noch von einem Vorhaben aus dem Jahre 2007 die Rede ist. Aus der unfertigen Vorlage ging zu diesem Zeitpunkt allerdings schon hervor, dass die Beschlussvorlage auf Zustimmung, also auf die Erteilung des gemeindlichen Einverständnisses, lauten sollte.

Ausweislich eines Wochen später ausgewerteten Zugriffprotokolls der IT-Technik erfolgte noch am 29. April 2011 um 11:54 Uhr durch den Nutzer mit der Kennung „WS15“ ein Zugriff auf das von Frau D. erstellte Dokument. Diese Nutzerkennung gehört zur Klägerin. Aus dem Zugriffsprotokoll ergibt sich weiter, dass der Nutzer WS15 das Dokument auch ausgedruckt hat. Aus der Sichtung der Zugriffsprotokolle lässt sich – so jedenfalls das beklagte Amt – weiter schließen, dass die zuständige Sachbearbeiterin das Dokument erstmals am 2. Mai 2011 um 14:03 Uhr ausgedruckt habe.

Am 2. Mai 2011 wurde der leitende Verwaltungsbeamte des beklagten Amtes durch den stellvertretenden Bürgermeister der Gemeinde S. auf die Beschlussvorlage angesprochen und darüber informiert, dass Herr E., ein Einwohner der Gemeinde S., der als sachkundiger Einwohner Mitglied im Ausschuss für Finanzen, Bau und Dorferneuerung der Gemeinde S. ist, den Ausdruck der Beschlussvorlage noch im April 2011 in seinem Briefkasten vorgefunden habe. Dabei hat sich der stellvertretende Bürgermeister der Gemeinde abfällig über die ihm ebenfalls noch im April von Herrn E., einem Gegner der Biogasanlage, ausgehändigte Beschlussvorlage des Amtes geäußert (wegen des genauen Wortlauts der Äußerung wird auf Seite 5 der erstinstanzlichen Klageerwiderung – hier Blatt 30 – Bezug genommen). Der stellvertretende Bürgermeister hat dann das Herrn E. zugespielte Dokument dem leitenden Verwaltungsbeamten am 3. Mai 2011 zukommen lassen. Es ist das Dokument, das in Kopie im Rechtsstreit als Anlage B 12 eingereicht wurde (hier Blatt 60 f).

Die Gemeinde hat dann im weiteren Verlauf im Juni 2011 das gemeindliche Einvernehmen wie geplant erteilt.

Im Juni 2011 hat das beklagte Amt dann auch die Protokolldateien in ihrem IT-System gesichtet und hat auf diese Weise den Verdacht geschöpft, dass das fragliche Dokument Herrn E. durch die Klägerin zugespielt worden sein könnte. Die Klägerin wurde daraufhin am 30. Juni 2011 zunächst zu den Verdachtsmomenten angehört und sodann vom Dienst suspendiert.

Die Klägerin hat dann mit Schreiben vom 1. Juli 2011, eingegangen bei dem beklagten Amt am 4. Juli 2011, nochmals schriftlich zu den Vorwürfen Stellung genommen (Kopie als Anlage B 13 überreicht, hier Blatt 63 f). Sie habe sich – heißt es dort – mit der zuständigen Sachbearbeiterin über die Bauangelegenheit ausgetauscht. Dies habe sie veranlasst, die Beschlussvorlage auszudrucken, um dann nochmals im Bundesbaugesetz nachzulesen. Sie habe den Ausdruck dann, soweit sie sich erinnere, auf dem Boden abgelegt, da andere Ablagemöglichkeiten nicht vorhanden gewesen waren, und sie zunächst noch mit anderen Dingen beschäftigt gewesen sei. Dort habe sie den Ausdruck dann wohl aus den Augen verloren. Nach außen getragen habe sie das Dokument jedenfalls nicht. Ob es sich bei der Beschlussvorlage, die nach außen gelangt sei, um den Entwurf der Vorlage handele, den sie ausgedruckt habe, könne sie nicht sagen.

Der Haupt- und Finanzausschuss des beklagten Amtes hat sodann in seiner Sitzung vom 7. Juli 2011 dafür gestimmt, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zu kündigen. Der Beschluss hat folgenden Wortlaut:

„Der Haupt- und Finanzausschuss gibt dem Amtsvorsteher in seiner Sitzung am 07.07.2011 die Empfehlung [der Klägerin] eine außerordentliche Kündigung – hilfsweise eine ordentliche Kündigung – auszusprechen.

Gleichzeitig wird der Amtsvorsteher – Herr […] – bevollmächtigt einem gerichtlichen Vergleich (ordentliche Kündigung und Abfindung) zuzustimmen.“

Erst nach diesem Votum des Haupt- und Finanzausschusses hat das beklagte Amt den bei ihm gebildeten Personalrat wegen der Beteiligung an der beabsichtigten Kündigung eingeschaltet. Die Beteiligung wurde eingeleitet mit dem Schreiben vom 8. Juli 2011 (Kopie Blatt 71), dem diverse dort näher erwähnte Unterlagen beigefügt waren, die dann in Kopie auch zur Gerichtsakte gereicht wurden (hier Blatt 66 bis 70 – die klägerische Stellungnahme zu den Vorwürfen vom 1. Juli 2011 gehörte nicht zu diesen Unterlagen). Der Personalrat hat mit Schreiben vom 8. Juli 2011 zu dem Begehren Stellung genommen (Kopie als Anlage B 16 überreicht, hier Blatt 72). Zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung hat der Personalrat förmlich seine Zustimmung verweigert. Zu der hilfsweise beabsichtigten ordentlichen Kündigung hat der Personalrat wie folgt Stellung genommen:

„Der Personalrat stimmt einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nur zu, wenn mildere Mittel vorher geprüft werden und nicht in Betracht kommen bzw. darauf verzichtet werden kann. Ein anderes geeignetes milderes Mittel wäre u.a. eine Abmahnung. Auf diese kann verzichtet werden, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist oder eine schwere Pflichtverletzung vorliegt, deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist und deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, (BAG, 12.01.2006 — 2 AZR 179/95). Als anderes milderes Mittel würde eine Umsetzung in Betracht kommen …“

Mit Schreiben vom 13.Juli 2011 kündigte das beklagte Amt sodann das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich sowie mit weiterem Schreiben vom 18. Juli 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. März 2012.

Mit der am 26. Juli 2011 beim Arbeitsgericht Rostock eingegangenen Klage wehrt sich die Klägerin gegen die beiden Kündigungen und verlangt ihre weitere Beschäftigung während des Laufs des Kündigungsrechtsstreits.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung vom 13. Juli 2011 mit Urteil vom 3. November 2011 (1 Ca 1110/11) stattgegeben und hat die Klage wegen der ordentlichen Kündigung und des Weiterbeschäftigungsantrags abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Dieses Urteil ist rechtskräftig, soweit das Gericht der Klage stattgegeben hat. Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin das Ziel weiter, auch die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung feststellen zu lassen; auch der Weiterbeschäftigungsantrag wird weiter verfolgt. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat das beklagte Amt sodann noch den Antrag gestellt, das Arbeitsverhältnis nach §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

Die Klägerin hält die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt. Die Klägerin bestreitet nach wie vor, dass sie das fragliche Dokument Herrn E. zugespielt habe. Die Beweisführung des beklagten Amtes sei unschlüssig, jedenfalls seien die gegen sie bestehenden Verdachtsmomente so oberflächlich, dass sie eine Kündigung nicht rechtfertigen könnten. Demnach sei auch das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass es erwiesen sei, dass die Klägerin das Dokument weitergeleitet habe.

Außerdem bestreitet die Klägerin, dass der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt wurde. Jedenfalls habe der Personalrat der ordentlichen Kündigung widersprochen, so dass man vor Ausspruch der Kündigung die Einigungsstelle hätte anrufen müssen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 3. November 2011 zum Aktenzeichen 1 Ca 1110/11 insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 18.07.2011 aufgelöst ist;

2. das beklagte Amt zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Verwaltungsfachangestellte weiter zu beschäftigen;

3. den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurückzuweisen.

Das beklagte Land beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. – hilfsweise – das Anstellungsverhältnis der Klägerin zum nächst zulässigen Zeitpunkt gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung aufzulösen.

Das beklagte Amt verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Zu Recht habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass das bei Herrn E. aufgetauchte Dokument nur von der Klägerin stammen könne. Jedenfalls bestehe ein dringender Verdacht, dass die Klägerin das Dokument weitergeleitet habe. Der Ausdruck und die Weitergabe des Dokuments stelle eine schwere Pflichtverletzung dar, die eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin unmöglich mache. Die Klägerin habe sich außerdem wahrheitswidrig zur Sache eingelassen. Die zuständige Sachbearbeiterin Frau D. habe weder eine Unterstützung der Klägerin erbeten, noch sei es überhaupt zu einem Dialog der beiden Kolleginnen über diese Angelegenheit gekommen.

Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits vor dem Vorfall als belastet anzusehen gewesen sei. Wegen der Einzelheiten, aus denen sich diese Belastung ergeben soll, wird auf die Seiten 2 und 3 der erstinstanzlichen Klageerwiderung Bezug genommen.

Sofern das Gericht die geschilderten Pflichtverletzungen als für eine Kündigung nicht ausreichend erachte, müsse das Arbeitsverhältnis jedenfalls nach §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden, da eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit der Parteien unvorstellbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist begründet, auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des beklagten Amtes vom 18. Juli 2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Daher ist die Klägerin auch weiterzubeschäftigen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses liegen nicht vor.

I.

Die ordentliche Kündigung vom 18. Juli 2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Sie ist nach § 68 Absatz 7 Landespersonalvertretungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern (LPersVG) unwirksam. Außerdem fehlt ihr die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG.

1. Die streitgegenständliche Kündigung vom 18. Juli 2011 ist nach § 68 Absatz 7 LPersVG unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der gänzlich unterbliebenen Beteiligung gleich. Ein solcher Fall liegt hier vor.

a) In seiner Hauptbegründung geht das Gericht davon aus, dass der Personalrat nach § 82 Absatz 1 LPersVG durch Beteiligung und Rederecht in der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses, in der die Kündigung beschlossen wurde, zu beteiligen gewesen wäre.

Nach § 82 Absatz 1 LPersVG ist die übliche Beteiligung nach §§ 62 ff LPersVG ausgeschlossen, wenn beteiligungspflichtige Maßnahmen (§§ 68 bis 70) der Entscheidung der Gemeindevertretung, des Amtsausschusses, des Kreistages, der Verbandsversammlung oder vergleichbarer Organe oder deren Ausschüsse unterliegen. Statt des regulären Beteiligungsverfahrens wird der Personalrat von der Dienststelle vor der Sitzung des Entscheidungsgremiums über die beabsichtigte Maßnahme unterrichtet und der Vorsitzende des Personalrats, bzw. das zuständige Gruppenmitglied des Vorstandes des Personalrats, hat dann in dem Entscheidungsgremium ein Teilnahme- und Rederecht (§ 82 Absatz 1 LPersVG).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Haupt- und Finanzausschuss hat mit dem Beschluss vom 7. Juli 2011 verbindlich beschlossen, das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zu kündigen. Zu dieser Entscheidung war der Ausschuss befugt, da es sich um eine „wichtige Angelegenheit“ des Amtes im Sinne von § 134 Absatz 1 Satz 1 Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern (KV MV) gehandelt hat, und die Aufgabe auch nicht per Hauptsatzung auf den Amtsvorsteher übertragen war. Die Ausformulierung des Beschlusses als Empfehlung für den Amtsvorsteher ändert an den Umständen nichts. In der Sache hat der Ausschuss mit dem Beschluss dem Amtsvorsteher zulässigerweise eine Weisung erteilt, wie zu verfahren ist.

Da die nachträgliche Beteiligung des Personalrats nach einer solchen Entscheidung des Ausschusses nahezu sinnfrei wäre, hat der Gesetzgeber durch das besondere Beteiligungsverfahren nach § 82 LPersVG versucht, bei Entscheidungen der vorliegenden Art, den notwendigen und gewünschten Einfluss der Personalvertretung auf die Willensbildung durch das Teilnahme- und Rederecht des Personalratsvorsitzenden in dem Entscheidungsgremium abzusichern.

Im Rahmen der Erörterung dieses Aspekts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hat das beklagte Amt zwar mitgeteilt, man gehe davon aus, dass an der Ausschusssitzung sogar ein Mitglied des Personalrats teilgenommen habe. Dieser Aspekt brauchte jedoch nicht weiter aufgeklärt zu werden, denn dieser Umstand kann zu Gunsten des Amtes sogar als gegeben unterstellt werden. Denn unstreitig sind die Anforderungen aus § 82 Absatz 1 LPersVG allein schon dadurch verfehlt worden, dass die Personalvertretung nicht vor, sondern erst nach der Entscheidung des Ausschusses zu der beabsichtigten Kündigung unterrichtet wurde. Damit war das Mitglied der Personalvertretung, das an der Ausschusssitzung teilgenommen hat, gar nicht in der Lage, kompetent zu der beabsichtigen Kündigung Stellung zu nehmen.

b) Aber selbst dann, wenn man – entgegen der Überzeugung des Gerichts – die Kündigung der Klägerin als ein Geschäft der laufenden Verwaltung ansieht, für das der Amtsvorsteher nach § 138 Absatz 2 KV MV gesetzlich zuständig ist, bleibt die Beteiligung des Personalrats an der streitgegenständlichen Kündigung fehlerhaft.

aa) Geht man von einer Zuständigkeit des Amtsvorstehers für die Kündigungserklärung aus, ist der Personalrat – wie geschehen – nach Maßgabe der §§ 62 ff LPersVG vor Ausspruch der Kündigung zu beteiligen. Da die ordentliche Kündigung nach § 68 Absatz Nr. 2 LPersVG der Mitbestimmung unterliegt, kann sie nur ausgesprochen werden, wenn ihr der Personalrat zugestimmt hat. Die notwendige Zustimmung kann ausdrücklich erfolgen oder es kann die Zustimmungsfiktion durch Fristablauf eintreten (§ 62 Absatz 2 LPersVG). Letztlich kann die vom Personalrat verweigerte Zustimmung auch noch im Stufenverfahren oder durch die Einigungsstelle ersetzt werden. Der Streit, ob die ordentliche Kündigung nach dem Landespersonalvertretungsgesetz tatsächlich der Mitbestimmung unterliegt, eine angesichts der etwas überraschenden Regelungen in § 68 Absätze 4 bis 6 LPersVG durchaus berechtigte Frage, ist inzwischen entschieden. Nach mehreren etwas unklaren Aussagen dazu hat sich das Bundesarbeitsgericht nunmehr mit der Entscheidung vom 23. Juni 2009 (2 AZR 532/08 – AP Nr. 2 zu § 68 LPVG Mecklenb.-Vorpommern = NZA-RR 2009, 622 = PersR 2009, 447 = PersV 2010, 36) zu der Annahme durchgerungen, dass es sich um ein Mitbestimmungstatbestand handelt. Demnach konnte die Kündigung nur ausgesprochen werden, wenn der Personalrat auf die eine oder die andere Art zuvor seine Zustimmung zu der Maßnahme gegeben hat.

bb) Vorliegend hat das beklagte Amt die Kündigung jedoch ohne Vorliegen einer Zustimmung des Personalrats ausgesprochen.

Die Stellungnahme des Personalrats vom 8. Juli 2011 kann insoweit nicht als eine Zustimmungserklärung aufgefasst werden. Der gegenteilige Standpunkt des Arbeitsgerichts vermag nicht zu überzeugen. Die Aussage „der Personalrat stimmt … nur zu, wenn mildere Mittel … nicht in Betracht kommen“ kann nicht als eine Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung gewertet werden. Vielmehr wird lediglich eine Zustimmung für den Fall in Aussicht gestellt, dass das geforderte weitere Prüfprogramm keine milderen Mittel offenbaren wird. Das Arbeitsgericht hat gemeint, der Personalrat habe zugestimmt unter der Bedingung, dass die weiteren notwendigen Prüfschritte keine neuen Erkenntnisse bringen würden. Es mag sein, dass dies tatsächlich dem seinerzeitigen Willen der Mitglieder des Personalrats entsprochen hat, im rechtlichen Sinne kann dies aber nicht als eine Zustimmungserklärung gewertet werden, da sie unter Vorbehalt erklärt wurde.

Auch das beklagte Amt hatte offensichtlich Schwierigkeiten, den Aussagegehalt der Stellungnahme des Personalrats zweifelsfrei zu erfassen, denn der Amtsvorsteher hat mit Anschreiben vom 13. Juli 2011 beim Personalrat nochmals Nachfrage gehalten (Kopie Blatt 234, in der mündlichen Verhandlung überreicht). Allerdings hat er nur nachgefragt, ob die Stellungnahme eine abschließende sei und nicht weitergehend, ob der Personalrat nun zugestimmt habe oder nicht. Die Antwort des Personalrats vom selben Tage (Kopie Blatt 233, in der mündlichen Verhandlung überreicht) ist dementsprechend für die hier interessierende Frage wenig ergiebig, denn der Personalrat teilt nur mit, er habe sich abschließend geäußert („Die o.g. Stellungnahme ist abschließend zu betrachten und wird nicht geändert“). Durch diese Stellungnahme werden die Zweifel, ob der Personalrat jetzt der Kündigung zugestimmt hat, nicht ausgeräumt. Damit bleibt der Vorbehalt aus der Stellungnahme vom 8. Juli 2011 bestehen, so dass man rechtlich nicht von einer Zustimmung ausgehen kann.

Die erforderliche Zustimmung des Personalrats kann aber auch nicht nach § 62 Absatz 2 Satz 5 LPersVG als per Zustimmungsfiktion erteilt gelten. Denn die Zustimmungsfiktion tritt erst mit Ablauf der Frist für die Stellungnahme des Personalrats ein und es kann hier nicht festgestellt werden, dass die Frist zur Stellungnahme für den Personalrat bei Übergabe der Kündigung an die Klägerin am 19. Juli 2011 bereits abgelaufen war.

Die Frist für die Stellungnahme des Personalrats beträgt nach § 62 Absatz 2 Satz 3 LPersVG im Regelfall 10 Arbeitstage. Da das Beteiligungsverfahren mit dem Schreiben vom 8. Juli 2011 (Freitag) eingeleitet wurde, ist die reguläre Frist zur Stellungnahme erst am 22. Juli 2011 (Freitag) abgelaufen, wenn man davon ausgeht, dass in der Amtsverwaltung nur von Montag bis Freitag gearbeitet wird. Die Dienststelle hat zwar das Recht, die Frist für die Stellungnahme des Personalrats in dringenden Fällen auf fünf Arbeitstage abzukürzen (§ 62 Absatz 2 Satz 4 LPersVG). Es ist aber nicht davon auszugehen, dass das beklagte Amt die Frist für die Stellungnahme zu der hilfsweise beabsichtigten ordentlichen Kündigung überhaupt abgekürzt hat. Insofern hält das Gericht die Kritik der Klägerin an dem gegenteiligen Standpunkt des Kammervorsitzenden aus dem vorbereitenden Schriftsatz vom 28. September 2012 (hier Blatt 206 f) für berechtigt. Das Beteiligungsanschreiben an den Personalrat lautet bezüglich der Fristabkürzung wörtlich (vgl. hier Blatt 71):

„Ich bitte Sie Ihre Stellungnahme spätestens bis zu 13.07.2011 mir zu zuleiten. Spätestens am 14.07.2011 müsste dann [der Klägerin] die Kündigung übergeben werden.“

Damit wird die Fristabkürzung in Zusammenhang mit dem drohenden Ablauf der Frist aus § 626 Absatz 2 BGB für die außerordentlichen Kündigung gestellt, die – wenn man die Anhörung der Klägerin zu den Vorwürfen Ende Juni 2011 als Fristbeginn zu Grunde legt – tatsächlich am 14. Juli 2011 abzulaufen drohte. Wegen des engen thematischen Bezugs der Fristabkürzung mit diesem Datum kann nicht angenommen werden, dass das beklagte Amt auch die Frist für die Stellungnahme zu der ordentlichen Kündigung abkürzen wollte. Diese Sichtweise wird durch den Umstand bestätigt, dass für diese Kündigung gar kein Fall der Dringlichkeit vorlag, und daher das beklagte Amt gar nicht berechtigt gewesen wäre, die Frist insoweit wirksam abzukürzen. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass das beklagte Amt die Frist gar nicht abkürzen wollte.

Das beklagte Amt war auch nicht berechtigt, die Kündigung ohne vorliegende Zustimmung auszusprechen, nur weil der Personalrat zu erkennen gegeben hat, dass er sich mit der Angelegenheit nicht nochmals beschäftigen will. In der Mitteilung des Personalratsvorsitzenden, der Personalrat werde sich zum Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht weiter äußern, mit einer weiteren Stellungnahme sei nicht zu rechnen, liegt keine Zustimmung im Sinne des § 62 Absatz LPersVG. Eine solche Erklärung bewirkt auch keinen vorzeitigen Eintritt der Zustimmungsfiktion (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 50/09 – AP Nr. 162 zu § 102 BetrVG = PersR 2010, 305 zum insoweit vergleichbaren niedersächsischen Landespersonalvertretungsgesetz). Die auch hier im Lande gelegentlich zu beobachtende Praxis, nach der sich die Dienststelle nach einer abschließenden Stellungnahme des Personalrats für berechtigt hält, die Kündigung auszusprechen, ist der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG entlehnt. Diese ist jedoch nicht auf die Beteiligungsform der Mitbestimmung übertragbar.

2. Unabhängig von den Problemen der Beteiligung des Personalrats hält das Landesarbeitsgericht die Kündigung aber auch für sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 1 Absatz 2 KSchG.

In einem ganz allgemeinen Sinne ist eine Kündigung durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt (§ 1 Absatz 2 KSchG), wenn der Arbeitnehmer vorwerfbar eine seiner vertraglichen Pflichten verletzt hat und es dadurch zu Störungen im Vertragsverhältnis gekommen ist. Liegt ein solcher Fall vor, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn es zu ihr keine mildere Alternative gibt und wenn die notwendige Interessenabwägung nicht zu einem Überwiegen der Bestandsinteressen des Arbeitnehmers führt.

Gemessen an diesem Maßstab kann die vorliegende Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt angesehen werden.

a) Das Landesarbeitsgericht neigt zu der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass das Auftauchen des streitigen Dokuments bei Herrn E. der Klägerin zuzurechnen ist. Die für diese Schlussfolgerung sprechenden Indizien sind überwältigend. Die Klägerin hat – was sie sogar einräumt – das Dokument, als es sich noch im Entwurfsstadium befunden hat, ausgedruckt. Nach Lage der Dinge muss dies am 29. April 2011 geschehen sein. Denn zu diesem Zeitpunkt ist ein von der Klägerin unter ihrem Nutzernamen erfolgter Ausdruck des Dokuments dokumentiert und die Klägerin hat weder behauptet, dass sie das Dokument mehrfach ausgedruckt habe, noch hat sie Hinweise darauf gegeben, zu welchem anderen Zeitpunkt sie das Dokument ausgedruckt haben will.

An dem Tag des Ausdrucks hatte sie vormittags einen Ortstermin in ihrem ehemaligen Wohnort S., in dem heute noch ihre Mutter und einige Geschwister wohnen, und hat dann kurz nach ihrer Rückkehr ins Amt den Ausdruck vorgenommen. Ihr Argument, dies sei geschehen, um ihrer Kollegin fachlich beistehen zu können, hat nur eine geringe Überzeugungskraft, denn es war Freitag kurz vor Feierabend und die Klägerin sagt selbst, sie hätte zum Zeitpunkt des Ausdrucks überhaupt keine Zeit gehabt, sich mit der Vorlage näher zu beschäftigen und habe sie sofort für später beiseitegelegt. Auch Frau D. war wohl mit anderen Dingen beschäftigt und hatte keine Zeit, sich mit der Klägerin über diese Angelegenheit zu unterhalten. – Wenn es also stimmen sollte, dass Frau D. die Klägerin um Unterstützung gebeten haben sollte – wobei nicht vorgetragen ist, wann diese Bitte erfolgt sein soll – hätte es eigentlich näher gelegen, sich dazu allenfalls eine Notiz zu machen und den Ausdruck möglichst zeitnah zu der Unterstützung vorzunehmen, denn wenn Frau D. tatsächlich auf die Klägerin zugegangen sein sollte, musste dieser auch klar sein, dass das Dokument noch nicht fertig ist und Frau D. weiter an ihm arbeiten würde. Durch einen vorzeitigen Ausdruck bestand nur die Gefahr, dass sich die Klägerin mit einem schon veralteten Dokument beschäftigen würde.

Auch der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausdruck des Dokuments und seinem Auftauchen bei Herrn E. spricht gegen die Klägerin. Schließlich ist es nicht so recht nachvollziehbar, wenn die Klägerin vorträgt, sie habe das ausgedruckte Dokument dann sogar sozusagen vergessen und wisse nicht mehr, wo es geblieben ist. Denn wenn sie in der Angelegenheit im Dialog mit Frau D. gestanden hatte, hätte diese, da sie Anfang Mai 2011 unter Zeitdruck stand, die Klägerin sicherlich nochmals auf die Angelegenheit angesprochen.

b) Nicht ganz nachvollziehbar ist jedoch die Betonung des beklagten Amtes im Berufungsrechtszug, man habe ja eine Verdachtskündigung ausgesprochen, so dass man der Klägerin gar nicht nachzuweisen habe, dass sie tatsächlich für die Weitergabe des Dokuments verantwortlich sei, die gegebenen Verdachtsmomente würden jedenfalls ausreichen, um das Vertrauen zu zerstören.

Diese Aussage mag zwar in der Sache zutreffen, der Personalrat ist aber zu einer Tatkündigung und nicht zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Das beklagte Amt hat zwar in der Anhörung weder das eine noch das andere Wort ausdrücklich verwendet. Der Kernsatz in dem Anhörungsschreiben (Kopie hier Blatt 71) lautet jedoch „Der Hauptausschuss ist … zu der Auffassung gelangt“ der Klägerin „eine außerordentliche Kündigung wegen einer schweren Dienstverletzung auszusprechen …“. Daraus kann nur gefolgert werden, dass das beklagte Amt der Überzeugung gewesen ist, man könne der Klägerin die Tat nachweisen. Da der Personalrat nur zu einer Tatkündigung angehört wurde, kann das beklagte Amt nicht vor Gericht umschwenken, und die Kündigung nunmehr mit dem gegen die Klägerin bestehenden Verdacht begründen. Denn gerichtlich verwertbar sind nur die Kündigungsgründe, die der Arbeitgeber dem Betriebs- oder Personalrat bei dessen Beteiligung als für die Kündigung maßgebend mitgeteilt hat.

c) Die Frage, ob man dem Arbeitsgericht in seiner Annahme folgen kann, die vorgetragenen Tatsachen reichten aus, um der Klägerin die Pflichtverletzung nachzuweisen, kann aber letztlich offen bleiben. Denn nach der Überzeugung des Berufungsgerichts könnte die soziale Rechtfertigung der streitgegenständlichen Kündigung selbst dann nicht festgestellt werden, wenn man zu Gunsten des beklagten Amtes unterstellt, der Beweis, dass die Klägerin das Dokument Herrn E. zugespielt hat, sei geführt.

aa) Unterstellt man zu Gunsten der Beklagten, dass die Klägerin das Dokument Herrn E. zugespielt hat, handelt es sich um eine schwere Pflichtverletzung.

Die Klägerin ist verpflichtet, ihr bekannt gewordene dienstinterne Kenntnisse vertraulich zu behandeln. Das Amt als Arbeitgeberin muss sich darauf verlassen können, dass Dienstgeheimnisse der Verwaltung nicht unbefugt nach außen dringen. Dass Arbeitnehmer verpflichtet sind, Dienstgeheimnisse des Arbeitgebers zu respektieren und sie nicht zu brechen, ist für alle Arbeitsverhältnisse allgemein anerkannt. Die Pflicht, die Dienstgeheimnisse zu respektieren, gilt in besonderem Maße für Arbeitgeber, die – wie das beklagte Amt – durch ein demokratisch legitimiertes Organ geführt oder kontrolliert werden. Denn in einer solchen Situation kann man die Gefahr, dass die demokratisch legitimierten Vertreter versuchen, an der Verwaltungsspitze vorbei sich die notwendigen Informationen direkt von den dort Beschäftigten besorgen wollen, als ein durchaus strukturelles Problem ansehen.

Dieses Problem ist gerade in kleineren kommunalen Einheiten besonders groß, denn hier sind die Verbindungen zwischen den demokratisch legitimierten Vertretern der Bürgerschaft und den Beschäftigten in der Verwaltung durch Anknüpfungspunkte auf den verschiedensten Ebenen (Familie, Nachbarschaft, Schule, Vereine, Parteien o.ä.) häufig besonders eng. Trotz der im Einzelfall vielleicht durchaus verständlichen Begehrlichkeiten der Bürger oder ihrer Vertreter in der Führungs- oder Kontrollfunktion ist die Verwaltung darauf angewiesen, bestimmen zu können, zu welchem Zeitpunkt sie mit welchen Informationen an die Öffentlichkeit geht und zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise sie das demokratisch legitimierte Aufsichts- oder Führungsorgan in einzelnen Angelegenheiten unterrichtet. Anders lässt sich ein geordnetes Verwaltungshandeln nicht vorstellen.

bb) Die Klägerin hat gegen diese Pflicht zur Geheimhaltung der verwaltungsinternen Vorgänge vorsätzlich verstoßen. Der Klägerin war in doppelter Weise erkennbar, dass das streitige Objekt als verwaltungsinterner Vorgang noch der Geheimhaltung unterliegt. Denn zum einen handelte es sich um ein unfertiges Dokument, das beim Lesen wegen des Durcheinanders aktueller und veralteter Textelemente – wenn man nicht die Hintergründe kennt – den Eindruck einer unfähigen stümperhaft agierenden Verwaltung vermittelt. Zum anderen unterlag das Dokument der Geheimhaltung, weil es der Gemeindevertretung im Rahmen des nichtöffentlichen Teils einer Gemeindevertretersitzung vorgelegt werden sollte.

Das Gericht muss auch davon ausgehen, dass der Klägerin beide Gesichtspunkte bekannt waren. Wenn man im hiesigen Zusammenhang unterstellt, die Klägerin habe das Dokument Herrn E. zugespielt, muss man auch davon ausgehen, dass sie das Dokument auch gelesen hat. Der dort vorhandene Mix aus aktuellen und veralteten Textteilen tritt schon bei oberflächlichem Lesen so offen zu Tage, dass er auch der Klägerin aufgefallen sein muss. Außerdem war ihr aus ihrer langjährigen Zugehörigkeit zum beklagten Amt auch die Praxis bekannt, solche brisanten Angelegenheiten im nichtöffentlichen Teil der Gemeindevertretung zur Abstimmung zu stellen.

cc) Die vorsätzliche Pflichtverletzung der Klägerin hatte auch beachtliche dienstliche Auswirkungen. Da ist zum einen der nur schwer wiederherzustellende Rufschaden, der dadurch eingetreten ist, dass ein unfertiges Dokument an die Öffentlichkeit gelangt ist, die geneigt sein könnte, daraus einen Schluss auf die Unfähigkeit der Verwaltung oder einzelner dort tätiger Mitarbeiter zu ziehen. Die deftige Äußerung, die der stellvertretende Bürgermeister der Gemeinde gegenüber dem Leitenden Verwaltungsbeamten abgegeben hat (zitiert hier Blatt 30), mag zwar im Ton sehr grob sein, zeigt in der Sache jedoch zutreffend das dadurch aufgetretene Image-Problem der Verwaltung auf.

Zum anderen ist die Informationspolitik des beklagten Amtes durch das Bekanntwerden des Dokuments und damit durch Bekanntwerden des vorgeschlagenen Votums für das gemeindliche Einvernehmen kurz vor dem 1. Mai, zu dem traditionell viel mit Nachbarn und Freunden geredet wird, empfindlich gestört worden.

dd) Bei der Bewertung von Art und Ausmaß des Fehlverhaltens gibt es nur Weniges, was man zu Gunsten der Klägerin ins Feld führen kann.

Trotzdem verdient es hervorgehoben zu werden, dass die Informationspolitik des beklagten Amtes durch das Zuspielen des Dokuments nur für wenige Tage gestört wurde. Denn wenn alles nach Plan gelaufen wäre, wäre die – dann allerdings fertige – Beschlussvorlage noch in der ersten Mai-Woche sowieso an die Mitglieder des Ausschusses für Finanzen, Bau und Dorferneuerung, und damit auch an Herrn E. versandt worden.

Zum anderen muss festgehalten werden, dass das beklagte Amt auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung das Gericht nicht davon zu überzeugen vermochte, dass es gewichtige Gründe dafür gab, die eigentlich alle Bürger angehende Angelegenheit der Herstellung des gemeindlichen Einvernehmens wegen der geplanten Biogasanlage in einer nichtöffentlichen Sitzung abzuhandeln. Diese Frage war Gegenstand der mündlichen Verhandlung und das Amt konnte außer dem Interesse an einer geräusch- und reibungslosen Behandlung der Angelegenheit keine Gesichtspunkte ins Feld führen, die eine Abstimmung im Rahmen des nichtöffentlichen Teils der Sitzung rechtfertigen könnten. Dies hat das Gericht nicht überzeugt.

d) Die vom beklagten Amt ins Feld geführte Vorbelastung des Arbeitsverhältnisses wegen früherer Probleme in der Zusammenarbeit, vermag die Bewertung des Vorgefallenen nur unwesentlich zu Gunsten des beklagten Amtes zu verändern.

aa) Bewertungsneutral ist insbesondere die ausführliche Schilderung der krankheitsbedingten Ausfallzeiten der Klägerin in den Jahren 2007 bis 2009 (tabellarische Übersicht als Anlage B 5 überreicht, hier Blatt 50). Diese schwierige Lebensphase der Klägerin scheint überwunden zu sein. Die seinerzeitigen Belastungen durch die Ausfallzeiten haben keinen erkennbaren Bezug zu den derzeitigen Problemen mit der Klägerin.

bb) Die Vorfälle, die zu der Abmahnung vom 25. März 2008 geführt hatten (Kopie als Anlage B 4 überreicht, hier Blatt 47 ff), haben zum Teil gar keine und wenn ja nur sehr vage Bezüge zu den Problemen, die zu der Kündigung geführt haben.

Im Punkt 1 der Abmahnung wird der Klägerin vorgeworfen, sie hätte eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Straßenverkehrsordnung (StVO) für den Transport von Teilen einer Windkraftanlage in F. (Gemeinde S.) zögerlich bearbeitet. Für den am 7. November 2007 eingegangenen Antrag hätte die Klägerin erst am 12. November 2007 einen unterschriftsreifen Bescheid vorgelegt, obwohl dies auch ein oder zwei Tage schneller hätte gehen können.

Eine besondere Schwere dieses Pflichtverstoßes – wenn er sich den beweisen ließe – kann das Gericht nicht erkennen. Interessant für die vorliegende Entscheidung ist allein der Umstand, dass es mal wieder um eine Angelegenheit der Gemeinde S. ging, und die Klägerin – wenn man das mal im Ausdruck etwas überspitzt – versucht hat, durch Dienst nach Vorschrift die Angelegenheit zu verzögern.

Ebenfalls Bezüge zur Gemeinde S. haben Teile der Vorwürfe, die in der Abmahnung unter Punkt 3 zusammengefasst sind. Der Vorwurf lautet zwar auf das Führen von Privattelefonaten während der Arbeitszeit, interessant ist im hiesigen Zusammenhang aber allenfalls der Umstand, dass die Vorwürfe Hinweise darauf geben, dass die Klägerin im Einzelfall durchaus bereit ist, sich für Angelegenheiten der Einwohner der Gemeinde S. einzusetzen, unabhängig davon, ob diese zu ihrem dienstlichen Aufgabenkreis gehören.

Die Vorwürfe zu den Punkten 2 und 4 aus der Abmahnung können hier unerwähnt bleiben, da sie keinen Bezug zu den Vorfällen, die zur Kündigung geführt haben, aufweisen. Dies gilt ebenso für die Vorwürfe aus der Abmahnung vom 15. Mai 2009 (Kopie als Anlage B 7 überreicht, es wird Bezug genommen).

Aus den Vorfällen, die der Abmahnung zu Grunde liegen, lässt sich immerhin entnehmen, dass die Klägerin – sofern es um Angelegenheiten ihrer ehemaligen Wohngemeinde geht – gelegentlich geneigt ist, die Grenzen ihrer Rolle als einfache Verwaltungsmitarbeiterin zu überschreiten. Eine wesentliche Beeinflussung der Bewertung des Kündigungssachverhalts folgt daraus nicht. Denn in der Abmahnung ist ihr diese Schwäche so nicht vorgeworfen worden.

cc) Soweit das beklagte Amt zusätzlich auf die Belastungen verweist, die daraus herrühren, dass die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben nach Auffassung des beklagten Amtes nicht immer fehlerfrei erledigt hat, kann das Gericht daraus keine Verbindung mit dem Kündigungsanlass erkennen. Die vom beklagten Amt gesehenen Fehler in der Aufgabenerfüllung haben zwar zu einem auffällig häufigen Wechsel der Arbeitsaufgabe bei der Klägerin geführt. Es ist aber nicht erkennbar, dass daraus eine dauerhafte Belastung aufgrund einer nur eingeschränkten Einsetzbarkeit der Kollegin entstanden sein könnte.

e) Das aufgezeigte und bewertete Fehlverhalten rechtfertigt die streitige Kündigung nicht, denn das legitime Ziel des beklagten Amtes, die Eigenmächtigkeiten der Klägerin, die sich gelegentlich im Umgang mit Angelegenheiten, die die Gemeinde S. betreffen, zeigen, wirksam zu unterbinden, ließe sich nach Überzeugung des Gerichts auch durch eine präzise dieses Problem aufgreifende Abmahnung für die Zukunft unterbinden.

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Absatz 2 BGB in Verbindung mit § 323 Absatz 2 BGB seit 2002 sogar eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349 = AP Nr. 229 zu § 626 BGB = DB 2010, 2395 = NJW 2011, 167; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 aaO; BAG Senat 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP Nr. 20 zu § 174 BGB).

Auf die im Regelfall erforderliche Abmahnung kann vorliegend nicht verzichtet werden.

aa) Art und Ausmaß des Fehlverhaltens und die Erfahrungen in der bisherigen Zusammenarbeit lassen nicht mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss zu, dass die Klägerin bereit wäre, auch nach einer gezielten Abmahnung ihre gelegentlichen Eigenmächtigkeiten beim Umgang mit Angelegenheiten der Gemeinde S. fortzusetzen. Aufgrund der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die Überzeugung gewonnen, dass der Klägerin bis heute nicht richtig klar geworden ist, worin eigentlich das Problem ihrer Amtsauffassung besteht und wie gefährlich nahe sie aufgrund ihrer fehlgeleiteten Amtsauffassung gelegentlich vor einer wirksamen Kündigung steht.

Um das auch für die Klägerin nochmals in aller Deutlichkeit zusammen zu fassen: Als Mitarbeiterin des öffentlichen Dienstes ist die Klägerin zur unbedingten Neutralität bei der Erledigung der ihr obliegenden Amtsgeschäfte verpflichtet. Persönliche Bindungen oder Sympathien dürfen weder im positiven noch im negativen Sinne Einfluss auf die Erledigung der ihr übertragenen Dienstgeschäfte haben. Die Öffentlichkeit vertraut darauf, dass die Angehörigen des öffentlichen Dienstes ihre Aufgaben ohne Ansehen der Person erledigen; sollte dieses Vertrauen durch negative Gegenbeispiele zerstört werden, wäre dies ein nicht wieder reparabler Schaden für unser Gemeinwesen. Das beklagte Amt hat daher alles Recht, in dieser Frage einen besonders strengen Maßstab anzulegen. In gleicher Weise ist es der Klägerin verboten zu versuchen, auf weitere Mitarbeiter der Amtsverwaltung aus persönlichen Motiven Einfluss auf deren Amtsausübung zu nehmen; die Klägerin hat die ihr übertragenen Aufgaben zu erledigen, nicht mehr und nicht weniger. Schließlich darf die Klägerin auch nicht den Informationsvorsprung, den sie in vielen Angelegenheiten durch ihre Zugehörigkeit zum beklagten Amt hat, zum Vorteil einzelner Gemeinden oder einzelner Mitglieder der Gemeinden nutzen. Sie muss anerkennen, dass es die Sache ihrer Dienstvorgesetzten ist, darüber zu entscheiden, wann wer in welchem Umfang über dienstliche Belange des Amtes unterrichtet wird. Und dies alles gilt in derselben Strenge auch dann, wenn die Klägerin feststellen müsste, dass sich rings um sie herum andere Bedienstete ähnlich verhalten, wie das die Klägerin bisher getan hat. Denn es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Das – hier als bewiesen unterstellte – Verhalten der Klägerin war grob pflichtwidrig und eine auf einen ähnlichen Vorfall gestützte zukünftige Kündigung könnte aufgrund der Warnfunktion, die vom vorliegenden Kündigungsschutzverfahren ausgeht, auch ohne vorausgehende förmliche Abmahnung sozial gerechtfertigt sein.

bb) Die Pflichtverletzung der Klägerin wiegt auch nicht so schwer, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen war.

Wie bereits oben aufgezeigt, hat die Klägerin keine Informationen verraten, die dauerhaft vor den Vertretern der Gemeinde S. geheim gehalten bleiben sollten. Vielmehr war das streitige Dokument sogar dafür gedacht, den Vertreter der Gemeinde S. als Entscheidungsgrundlage für das gemeindliche Einvernehmen mit der Biogasanlage vorgelegt zu werden. Durch das Verhalten der Klägerin ist die Kenntnisnahme lediglich verfrüht erfolgt. Damit sollen die damit entstandenen Probleme nicht klein geredet werden; bei dieser Problemlage kann man aber nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ein überlegt und abwägend handelnder Arbeitgeber ein solches Fehlverhalten auf jeden Fall zum Anlass einer Kündigung nehmen würde. Dies gilt vorliegend schon deshalb, weil ein überlegt und abwägend handelnder Arbeitgeber bei seinen Überlegungen auch in Rechnung gestellt hätte, dass die Klägerin seit bald 25 Jahren der Dienststelle angehört und sie daher erwarten darf, dass in ihrem Falle die Lösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung besonders sorgfältig erwogen wird.

II.

Der Auflösungsantrag des beklagten Amtes ist nicht begründet.

Nach §§ 9 Absatz 1 Satz 2, 10 KSchG kann das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers vom Gericht gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

Das Vorliegen dieser Voraussetzung kann hier nicht festgestellt werden. Aus den obigen Ausführungen zur Bewertung des Kündigungssachverhaltes ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis noch eine Zukunft hat, wenn die Klägerin in Auswertung der Urteile im vorliegenden Rechtsstreit begreift, worin eigentlich ihr Fehlverhalten besteht und sie ihr Verhalten zukünftig an ihre Rechtspflichten anpasst. Damit steht aber eben gerade noch nicht fest, dass es nicht zu einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien kommen könnte.

Im Übrigen ist die Kündigung wie aufgezeigt auch wegen § 68 Absatz 7 LPersVG unwirksam, was das Recht des Arbeitgebers ausschließt, einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG zu stellen. Dem Arbeitgeber steht das Recht, auf die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzutragen, nur zu, wenn die Kündigung ausschließlich wegen ihrer fehlenden sozialen Rechtfertigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist sie auch noch aus anderen Gründen unwirksam, kommt eine gerichtliche Auflösung nicht in Betracht (vgl. nur BAG 28. August 2008 – 2 AZR 63/07 – BAGE 127, 329 = AP Nr. 62 zu § 9 KSchG 1969 = DB 2009, 630).

III.

Da das Gericht der streitigen Kündigung die Wirksamkeit versagt hat, hat die Klägerin auch Anspruch darauf, während des weiteren Laufs des Kündigungsrechtsstreits weiter beim beklagten Amt beschäftigt zu werden. Dies entspricht dem Rechtsstandpunkt des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung des Großen Senats vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = NZA 1985, 702 = DB 1985, 2197).

IV.

Das beklagte Amt trägt die Kosten des Rechtsstreits, da es diesen verloren hat (§ 91 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

 

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