Versetzung in einen Springerpool: Wann kein Anspruch auf Abfindung besteht

Rechtmäßigkeit Versetzung – Wirksamkeit Änderungskündigung

LAG Saarbrücken

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil das Arbeitsgerichts Saarland vom 22. Juni 2023 – 7 Ca 148/23 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Versetzung, um die Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan sowie der Rationalisierungs-Sicherungs- Ordnung (RSO), die Zahlung einer Entschädigung nach Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz sowie um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Beklagte ist eine kirchliche Stiftung des öffentlichen Rechts und betreibt unter anderem Krankenhäuser im Saarland und in Rheinland-Pfalz. Die Klägerin ist examinierte Krankenschwester und hat eine 2-jährige Zusatzausbildung zur Fachkrankenschwester für Innere Medizin und Intensivmedizin absolviert.

Die Klägerin war seit dem Jahr 1986 im evangelischen Krankenhaus in Saarbrücken als Krankenschwester beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis gilt der BAT-KF. Die Klägerin war zuletzt zu 50% teilzeitbeschäftigt und erhielt ein Jahresbruttogehalt von 30.476,11 EUR. Sie war in Kombination Innere und Intensivmedizin tätig und in die Entgeltgruppe 9a BAT KF eingruppiert.

Der Arbeitsvertrag (Bl. 36 ff. d.A.) enthält u.a. folgenden Regelungen:

„§1

Frau M. S. tritt ab 01.11.1986 als Krankenschwester in den Dienst des e. K. in S.. Der Aufgabenbereich des Mitarbeiters kann durch Dienstanweisung näher bestimmt werden.

…

Der Diensteinsatz regelt nicht die Tätigkeit auf einer bestimmten Station oder Abteilung.

§ 2

Für das Arbeitsverhältnis gilt die Kirchliche Arbeitsvertragsordnung für Angestellte – BAT/AngKAVO – (Bundesangestelltentarifvertrag vom 23. Februar 1961 in der Fassung der Notverordnung der evangelischen Kirche im Rheinland vom 13.7.1961 und 7.6.1962). Künftige Änderungen dieser Ordnung, die von der evangelischen Kirche im Rheinland beschlossen werden, finden Anwendung, ohne dass es einer Vertragsänderung bedarf.“

Darüber hinaus finden die Regelungen der Rationalisierungs-Sicherung- Ordnung (im Folgenden: RSO; Auszüge BV Bl. 184 ff.) auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Diese lauten im Auszug:

㤠4 Arbeitsplatzsicherung

(1) Der Arbeitgeber ist den von einer Rationalisierungsmaßnahme im Sinne des § 1 betroffenen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen nach den Abs. 2-5 zur Arbeitsplatzsicherung verpflichtet. Die Sicherung setzt erforderlichenfalls eine Fortbildung oder eine Umschulung des Mitarbeiters bzw. der Mitarbeiterin voraus.

(2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu sichern.

Ein Arbeitsplatz ist gleichwertig im Sinne des Unterabsatz 1, wenn sich durch die neue Tätigkeit die bisherige Eingruppierung nicht ändert und die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in der neuen Tätigkeit voll beschäftigt bzw. im bisherigen Umfang beschäftigt bleiben.

Bei der Sicherung eines gleichwertigen Arbeitsplatzes bei demselben Arbeitgeber gilt folgende Reihenfolge:

a. Arbeitsplatz an demselben Ort

b. Arbeitsplatz an einem anderen Ort….

(6) Die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen sind verpflichtet, einen ihnen angebotenen Arbeitsplatz im Sinne der Abs. 2-5 anzunehmen, es sei denn, dass ihnen die Annahme nach den Kenntnissen und Fähigkeiten billigerweise nicht zugemutet werden kann. Als unzumutbar gilt ferner ein nach den Abs. 3-5 angebotener Arbeitsplatz mit einer Arbeitszeit und weniger als drei Vierteln der bisherigen Arbeitszeit.

§ 8 Abfindung

(1) Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, die auf Veranlassung des Arbeitgebers in gegenseitigem Einvernehmen oder aufgrund einer Kündigung durch den Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, erhalten nach Maßgabe folgender Tabelle eine Abfindung:

…

(3) Die Abfindung steht Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen nicht zu, wenn

a) die Kündigung aus einem von ihnen zu vertretenden Grund (Ablehnung eines angebotenen Arbeitsplatzes entgegen § 4 Abs. 6, Ablehnung der Fortbildung oder Umschulung entgegen § 4 Abs. 1 Satz

2) erfolgt ist.“

Die Beklagte beabsichtigte die Schließung des Klinikums zum 31.3.2023. Es sollten keine Arbeitsplätze am Standort S. erhalten bleiben. Alle Mitarbeiter sollten versetzt bzw. gekündigt werden.

Die Beklagte verfügte über offene Stellen u.a. in N., K., B. K. und S.. Die Beklagte führte hinsichtlich dieser vermeintlich zu besetzenden Stellen eine eingeschränkte Sozialauswahl durch, bei der die Klägerin eine besonders hohe Punktzahl erreichte.

Sie vergab zunächst die räumlich nahegelegenen Stellen im F. K. N. an besonders sozial schutzwürdige Mitarbeiter, zu denen auch die Klägerin gehörte. Hierbei beruhte die Reihenfolge der Auswahl der zu besetzenden Stellen auf der räumlichen Nähe zum bisherigen Arbeitsort. Innerhalb der Zuweisung wurde versucht, die bisherige Fachrichtung bzw. die bisherige Tätigkeit bestmöglich abzubilden. Das F. K. N. ist eine Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie. Andere Abteilungen sind nicht vorhanden.

Mit Schreiben vom 15.12.2022 (Anlage B 5, Bl. 159 ff.) beantragte die Beklagte bei der Mitarbeitervertretung, die Zustimmung zu einer beabsichtigten Umsetzung der Klägerin als Krankenschwester an das F. K. N. zu erteilen. Zugleich beantragte die Beklagte „höchstvorsorglich“ die Zustimmung zu einer außerordentlichen Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist. Im Rahmen der Anhörung nahm die Beklagte u.a. auf § 4 Abs. 1 BAT-KF Bezug. Die Bestimmung lautet:

㤠4 Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung

(1) Mitarbeitende können aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Sollen Mitarbeitende an eine Dienststelle oder einen Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsortes versetzt oder voraussichtlich länger als 3 Monate abgeordnet werden, sind sie vorher zu hören. …“

Die Mitarbeitervertretung stimmte am 22.12.2020 der beabsichtigten Umsetzung sowie der hilfsweisen außerordentlichen Kündigung zu (Bl. 173 d.A., Anlage B 6).

Die Beklagte vereinbarte mit der MAV einen Sozialplan, der am 22.12.2022 beschlossen wurde. Von dem Anwendungsbereich sind insbesondere solche Mitarbeiter ausgenommen, die eine Aufforderung erhalten, in einer anderen Einrichtung in S., N. und/oder S. ohne Änderung ihrer Eingruppierung tätig zu werden, Bl. 17 ff. (Anlage K3).

Der Sozialplan (Bl. 17 ff. d.A.) enthält u.a. folgende Bestimmungen:

㤠1 Geltungsbereich

…

(2) Dieser Sozialplan gilt nicht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

– …

– deren Arbeitsverhältnisse durch die Skd nicht gekündigt wurden,

– die eine Aufforderung erhalten, in einer anderen Einrichtung in S., N. und/oder S. ohne Änderung ihrer Eingruppierung tätig zu werden,

…“

Vielen älteren Arbeitnehmer mit kurzer Betriebszugehörigkeit wurde kein Tätigkeitsangebot in N. unterbreitet, sondern stattdessen eine Abfindung nach den Bestimmungen des Sozialplans angeboten. Insgesamt 28 Mitarbeitende, die älter als 50 Jahre waren, nahmen das Angebot einer Abfindung an.

Mit Schreiben vom 23.12.2022 (Bl. 11 ff. d.A.) hörte die Beklagte die Klägerin zu einer geplanten Umsetzung zu der Betriebsstätte F. K. in N. an und sprach für den Fall der Unwirksamkeit der erteilten Weisung eine Kündigung aus.

Das Schreiben vom 23.12.2022 hat folgenden Wortlaut, Bl. 11 ff. d.A.:

„…wie Ihnen bereits bekannt sein dürfte, müssen wir leider das e. S. S. (…) zum Ablauf des 31. März 2023 schließen. Von dieser Schließung ist auch Ihr Arbeitsverhältnis betroffen.

Wir müssen Ihnen daher heute leider mitteilen, dass am E. kein Arbeitsbedarf mehr für Sie in der von Ihnen ausgeübten Position besteht.

I. Anhörung zur Umsetzung

Aufgrund dieser Umstände planen wir, Ihnen gegenüber gemäß §§ 106 GewO, § 4 BAT-KF eine Umsetzung, also eine Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes, auf den neuen Dienstort/zu der neuen Betriebsstätte im F. K., N. als Krankenschwester, Einsatz im Springerpool zum 1. April 2023 und im Übrigen zu unveränderten Bedingungen auszusprechen. Auch gegenüber allen weiteren im E. arbeitenden Mitarbeitenden werden personelle Einzelmaßnahmen ergriffen. Sollte das E. den Betrieb bereits vor dem 1. April 2023 ganz oder teilweise einstellen, behalten wir uns vor, Sie auch zu einem früheren Zeitpunkt umzusetzen.

…

Gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BAT-KF hören wir Sie hiermit zu der geplanten Umsetzung auf den neuen Dienstort / zu der neuen Betriebsstätte zum 1. April 2023 an. Sie haben die Möglichkeit, hierzu spätestens bis zum 13. Januar 2023, 16 Uhr, Stellung zu nehmen, sind hierzu jedoch nicht verpflichtet.

II. Für den Fall, dass die unter Ziff. I angekündigte Weisung unwirksam sein sollte: ordentliche Änderungskündigung

Für den Fall, dass Ihnen die vorgenannte Tätigkeit nicht im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden kann, sehen wir uns gezwungen, vorsorglich eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist auszusprechen. Hierzu haben wir auf die Mitarbeitervertretung beteiligt und geben hiermit nunmehr folgende Erklärungen ab:

1. Kündigung

Hiermit kündigen wir das bestehende Arbeitsverhältnis ordentliche Änderungskündigung zum nächst zulässigen Termin. Dies ist nach unserer Berechnung der 30. Juni 2023.

2. Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

Gleichzeitig bieten wir Ihnen an, das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juli 2023 bzw. für den Fall, dass die ordentliche Änderungskündigung nicht zum Ablauf des 30. Juni 2023, sondern zum nächstzulässigen Zeitpunkt wirksam wird, ab diesem Zeitpunkt,

im F. K., N. als Krankenschwester, Einsatz im Springerpool, und im Übrigen zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen.

Die übrigen Arbeitsbedingungen richten sich demnach unter Berücksichtigung des vorstehenden Änderungsangebotes weiterhin nach Ihrem derzeit gültigen Arbeitsvertrag mit folgender Maßgabe:

– Die Tätigkeit gemäß Ihrem derzeit gültigen Arbeitsvertrag erfolgt mit Wirkung ab dem 1. Juli 2023 bzw. für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung nicht zum Ablauf des 30. Juni 2023, sondern zum nächst zulässigen Zeitpunkt wirksam wird, ab diesem Zeitpunkt, im F. K., N. als Krankenschwester, Einsatz im Springerpool.

3. Frist zur Annahme des Änderungsangebotes

bitte teilen Sie uns innerhalb von 3 Wochen nach Zugang dieses Schreibens mit, ob Sie das Ihnen mit diesem Schreiben im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Angebot annehmen.

…“

Am 12.1.2023 fand eine Informationsveranstaltung für die Mitarbeitenden im E. statt, anlässlich derer das weitere Procedere hinsichtlich der Tätigkeitsaufnahme im F. K. und der dort für die betroffenen Mitarbeitenden freien Arbeitsplätze erläutert wurde. An dieser Veranstaltung nahm die Klägerin teil, Bl. 411 d.A. Ein persönliches Gespräch lehnte die Klägerin ab.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.1.2022 (Bl. 15 ff. d.A.) lehnte die Klägerin das Änderungsangebot ab und nahm zu der angekündigten Umsetzung am 13.1.2023 Stellung.

Mit Schreiben vom 23.2.2023 (Bl. 207 d.A.) sprach die Beklagte ab dem 1.4.2023 die Versetzung auf die „Stelle Krankenschwester im Springerpool“ aus. In der Folgezeit wurde das e. K. in S. geschlossen.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6.3.2023 (Bl. 208 ff.), bei der Beklagten eingegangen am 7.3.2023, machte die Klägerin Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach AGG geltend.

Die Klägerin war Mitte April und Ende Mai 2023 für kurze Zeit auf der Station P 6 in N. tätig. Im Übrigen war sie arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 1.7.2023 ist die Klägerin nicht mehr für die Beklagte tätig.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie für den Einsatz in der Psychiatrie nicht qualifiziert sei. Beide Aufgabengebiete seien unterschiedlich; die Klägerin sei für die Pflege psychisch erkrankter Menschen und den Dialog mit ihnen nicht geschult. Sie sei den besonderen Anforderungen und Belastungen nicht gewachsen. Durch die jahrelange Tätigkeit auf der Intensivstation fehle der Klägerin jegliche Sicherheit und Kompetenz, solche Patienten angemessen zu versorgen.

„Es sei davon auszugehen“, dass die von der Beklagten behaupteten Stellen im F. K. nicht existent seien und auch kein Springerpool existiere.

Nach Ansicht der Klägerin sei die Versetzung nicht vom Direktionsrecht gedeckt. Die Umsetzung sei unzulässig, da die Klägerin nach dem Arbeitsvertrag in S. einzusetzen sei. Im Übrigen entspreche die Versetzung nicht billigem Ermessen. Es fehle an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung, weil die Auswahl des Versetzungsziels unter sachfremden Erwägungen unter Missachtung der berechtigten Interessen der Klägerin erfolgt sei. Die Beklagte hätte zwingend andere Stellen bei der Auswahlentscheidung berücksichtigen müssen, weil sie für die Klägerin besser geeignet gewesen wären und insbesondere den Kenntnissen und Fähigkeiten sowie den Neigungen der Klägerin besser entsprochen hätten. Das berechtigte Interesse der Klägerin daran, die in jahrzehntelanger Erfahrung erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse auch weiter einsetzen und dem gewählten Beruf entsprechend den eigenen Neigungen tätig sein zu können, hätte zwingend berücksichtigt werden müssen. Die Beklagte habe jedoch allein auf die geographische Nähe zum bisherigen Arbeitsplatz abgestellt. Dies sei ganz offenkundig deshalb geschehen, um die Klägerin von einer Abfindungszahlung wegen ihrer hohen Sozialpunkte auszunehmen. Die Tätigkeit sei zudem nicht hinreichend genau beschrieben und es sei nicht ersichtlich, ob die Stelle überhaupt existiere.

Nach Auffassung der Klägerin stelle das Kündigungsschreiben vom 23.12.2022 eine unbedingt ausgesprochene ordentliche betriebsbedingte Kündigung dar. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund sei dem Schreiben nicht zu entnehmen. Es werde deutlich, dass die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis jedenfalls zum nächstmöglichen Termin habe beenden und allenfalls zu den angebotenen geänderten Vertragsbedingungen fortsetzen wollen. Eine bedingte Erklärung der Beklagten liege nicht vor.

Die Mitarbeitervertretung sei nicht richtig und vollständig über die im konkreten Fall geltenden besonderen Kündigungsschutzregelungen informiert worden. Die Vorschriften der Rationalisierungs- und Sicherungsordnung (im Folgenden: RSO) seien nicht eingehalten.

Nach Ansicht der Klägerin stehe ihr mit Zugang der Kündigung ein Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan zu. Die Ansprüche der Klägerin auf Abfindung aus dem Sozialplan seien nicht ausgeschlossen, weil es bereits an der erforderlichen Gleichwertigkeit des Arbeitsplatzes fehle. Es sei nicht sichergestellt, dass sich die Eingruppierung der Klägerin durch die geänderte Tätigkeit nicht ändere. Es fehle an der erforderlichen Zusicherung der unveränderten Eingruppierung. Der angebotene Arbeitsplatz führe tatsächlich zu einer niedrigeren Eingruppierung: Ihre derzeitige Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9a ergebe sich aus der abgeschlossenen Fachweiterbildung als Fachkrankenschwester. Ein Einsatz im Springerpool führe evident zu einer Herabgruppierung der Klägerin, weil die Klägerin nicht über die erforderliche Fachweiterbildung im Bereich Psychiatrie, Psychosomatik und Psychotherapie verfüge. Es sei nicht ersichtlich, dass im Schwesternpool Tätigkeiten anfielen, welche eine Fachweiterbildung erfordern.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf eine Abfindung nach der RSO habe, weil die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 30.6.2023 beendet habe und die noch während der laufenden Kündigungsfrist ausgesprochene Versetzung keinen Einfluss auf die Kündigung mehr habe. Die Beklagte habe die Kündigungswirkung nicht einseitig durch Ausspruch der Versetzung beseitigen können. Das unterbreitete Vertragsänderungsangebot schließe den Abfindungsanspruch nach § 8 Abs. 1 RSO nicht aus, weil es sich mangels gleichbleibender Eingruppierung nicht um eine gleichwertige Stelle gehandelt habe.

Nach Auffassung der Klägerin stelle die Gestaltung der Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu besetzenden Stellen in Verbindung mit der Gestaltung des Sozialplans einen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dar. Durch die Gestaltung der Auswahlkriterien mit der vorrangigen Berücksichtigung der Nähe zum bisherigen Arbeitsort habe die Beklagte sichergestellt, dass Mitarbeitern mit den höchsten Sozialpunkten vorrangig Stellen im F. K. zugewiesen worden seien und der Sozialplanes keine Anwendung finde, was eine gezielte Benachteiligung älterer Mitarbeiter darstelle. Die völlig willkürlich gewählte Grenzziehung von 40 km bzw. 45 Minuten Fahrtstrecke privilegiere diejenigen Beschäftigten außerhalb dieses Bereichs gegenüber denjenigen Beschäftigten, die näherliegende Arbeitsplatzangebote erhalten hätte, weil diese in den Genuss einer Abfindung kämen, ohne eine konkrete Unzumutbarkeit darlegen zu müssen. Die vorstehenden Benachteiligungen beträfen ausschließlich die ältesten Beschäftigten, insbesondere solche, die zum Zeitpunkt der Kündigung deutlich über 50 Jahre alt gewesen seien. Der Zugang zu einer Abfindung sei für jüngere Beschäftigte deutlich erleichtert. Dieses Ergebnis habe sich den Verhandlungsparteien des Sozialplans geradezu aufdrängen müssen. Es läge deshalb der Schluss nahe, dass es den Verhandlungspartnern bei Abfassung des Sozialplans gerade darauf angekommen sei, den ältesten Beschäftigten den Zugang zu einer Abfindung zu erschweren

Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

a) am 1.7.2023 einen Betrag in Höhe von 63.491,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1.7.2023 zu zahlen;

b) eine Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2022 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die mit Schreiben der Beklagten vom 23.2.2023 mit Wirkung ab dem 1.4.2023 ausgesprochene Versetzung auf eine Stelle im F. K., N., als Krankenschwester, Einsatz Springerpool, rechtswidrig ist;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.12.2022 aufgelöst wird, sondern aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 23.12.2022 zum 30.6.2023 sein Ende finden wird.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass der Springerpool bestanden habe. Zunächst sei vorgesehen gewesen, die Mitarbeitenden im Rahmen einer Orientierungsphase auf einer Station einzuarbeiten und erst nach einer Zeit von 4 Monaten „springen“ zu lassen. Eine Einarbeitung auf einer Station sei bis 31.7.2023 vorgesehen gewesen. Es habe eine freie Stelle für die Klägerin in der Entgeltgruppe 9a gegeben, was der Klägerin ausdrücklich mitgeteilt worden sei. Dass die Klägerin zunächst nicht in einem Dienstplan eingeteilt gewesen sei, habe an der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gelegen. Im F. K. der Beklagten habe es einen erheblichen Fachkräftebedarf gegeben.

Nach Ansicht der Beklagten werde die Versetzung vom Direktionsrecht gedeckt. Die Psychiatrie sei seit je her Teil der Ausbildung. Eine ausgelernte Krankenschwester könne selbstverständlich im F. K. arbeiten. Die Tätigkeit im Fachbereich Psychiatrie sei zumutbar und bedürfe keiner zusätzlichen Ausbildung bzw. Weiterbildung. Zudem sei eine Einarbeitung vorgesehen gewesen. Eine leidensgerechte Beschäftigung der Klägerin sei möglich. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt ausgeführt, dass sie eine Stelle bevorzugen würde, die ihrer bisherigen Fachrichtung entspreche, aber dafür in einem weiter entfernten Betrieb frei sei.

Zudem ergebe sich durch das angewandte Punkteschema keine Diskriminierung der Klägerin, vgl. Bl. 436 d.A. Die räumliche Nähe sei das stärkste Kriterium gewesen, weshalb die sozial besonders schutzwürdigen Mitarbeiter auch vorrangig nähergelegene Arbeitsplätze erhalten hätten. Soweit Einschränkungen oder Leiden bekannt gewesen seien, habe die Beklagte diese im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigt. Die Annahme sei falsch, dass ausschließlich älteren Arbeitnehmern Tätigkeiten in N. angeboten worden seien. Älteren Arbeitnehmern, welche über eine relativ kurze Betriebszugehörigkeitszeit verfügt hätten, sei kein Arbeitsplatz in N. angeboten worden. Es sei nicht lediglich jungen Leuten eine Abfindung gezahlt worden, sondern auch älteren Mitarbeitenden mit „kurzer“ Betriebszugehörigkeit.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt: Hinsichtlich des Klageantrags zu 3) bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte habe lediglich eine einheitliche Kündigung zum 30.6.2023 ausgesprochen. Die Versetzung der Klägerin sei nicht unwirksam. Die Beklagte sei im Rahmen ihres Direktionsrechts zur Entscheidung über die Versetzung berechtigt. Der Arbeitsvertrag sehe die wirksame Möglichkeit einer Versetzung vor, soweit dieser den BAT-KF in Bezug nehme. Die Regelungen des § 4 BAT- KF verstoße weder gegen die Verfassung, noch gegen anderes höherrangiges Recht oder gegen die guten Sitten. Die Parteien hätten die tarifliche Versetzungsbefugnis auch nicht konkludent ausgeschlossen. Die Versetzung sei vor dem Hintergrund der unstreitigen Schließung des Klinikums und damit aus betrieblichen Gründen erfolgt. Hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidung, das Klinikum zu schließen, besitze das Gericht eine umfassende Kontrollbefugnis. Unsachlichkeit oder Willkür hinsichtlich der vorgenommenen Schließung seien nicht erkennbar. Soweit die Klägerin einwende, die Beklagte habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass ihr die Stelle aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten sei, sei dieses Vorbringen mangels ausreichender Substantiierung zum Zeitpunkt der Ermessensentscheidung unerheblich. Die Entscheidung, ob die Klägerin nach N. versetzt werde, bedürfe nicht einer Sozialauswahl. Das bei der Auswahlentscheidung angewandte Punkteschema werfe keine Bedenken auf. Die Beklagte sei in der Lage gewesen, den sozial besonders schutzwürdigen Mitarbeitenden vorrangig näher gelegene Arbeitsplätze zuzuweisen. Die Ausführungen der Klägerin seien nicht nachvollziehbar als sie selbst behauptete, auf der Station P6 tätig geworden zu sein. Soweit die Klägerin behaupte, dass die neue Stelle tatsächlich niedriger einzugruppieren sei, sei das Vorbringen der Klägerin nicht nachvollziehbar.

Der Klägerin stehe kein Abfindungsanspruch nach § 8 Abs. 1 RSO zu, weil ihr Arbeitsverhältnis fortbestehe. Die ausgesprochene vorsorgliche Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die zulässige Rechtsbedingung, unter der die Kündigung gestanden habe, sei aufgrund der wirksamen Versetzung nicht eingetreten. Auch habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan, weil sie vom Anwendungsbereich des Sozialplans nicht erfasst werde. Aufgrund der gegenüber der Klägerin vorrangig ausgesprochenen Versetzung sei der Anwendungsbereich des Sozialplans nach dessen § 8 Abs. 2 nicht eröffnet. Auch habe die Klägerin eine Aufforderung erhalten, in einer anderen Einrichtung ohne Änderung ihrer Eingruppierung tätig zu werden. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung auch nicht nach § 15 Abs. 1 AGG zu, weil es an einer Benachteiligung aus Gründen des Alters fehle.

Hiergegen wendet sich die Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) und 3) weiterverfolgt.

Die Klägerin rügt, dass die Mitarbeitervertretung nur hinsichtlich einer auf Grundlage der Generalklausel des § 626 BGB auszusprechenden außerordentlichen Kündigung angehört worden sei. Die Beklagte habe die Mitarbeitervertretung nicht darüber informiert, dass § 6 Abs. 2 zweiter Unterabsatz RSO für die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer eine Spezialregelung enthalte. Diese Regelung besage für den Fall der Klägerin, dass eine Kündigung nur dann möglich gewesen wäre, wenn die Klägerin ein gleichwertiges Arbeitsplatzangebot bei demselben Arbeitgeber nicht angenommen hätte.

Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass das konkrete Arbeitsverhältnis der Klägerin und die Stellenauswahl zwischen der Beklagten und der Mitarbeitervertretung erörtert worden seien. Die Beklagte habe weder vorgetragen, was genau Gegenstand der Erörterungen gewesen sei, noch wer an den die Klägerin betreffenden Erörterungen teilgenommen habe. Insbesondere habe die Beklagte keine der angeblich ausgetauschten Excel- Tabellen vorgelegt.

Die Klägerin erneuert ihre Behauptung, wonach die angebotene Stelle im Springerpool nicht existiert habe. Einen solchen Springerpool habe es nicht gegeben. Der Einsatz der Klägerin sei auf der Station P6 erfolgt. Das Arbeitsgericht habe die Beweisangebote übergangen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei es keineswegs unerheblich, welchen Mitarbeitern im F. K. die Versetzung der Klägerin bekannt gewesen sei. Der fehlenden Kenntnis jedenfalls des Pflegedienstleiters komme eine starke Indizwirkung zu.

Nach der Auffassung der Klägerin sei der ursprüngliche Klageantrag zu 3) zulässig, auch wenn sich der Antrag nur gegen die Wirksamkeit einer vermeintlichen außerordentlichen Kündigung richte und die tatsächliche ordentliche Kündigung nicht angreife. Es handele sich bei der außerordentlichen Kündigung nicht um eine Fehlbezeichnung. Vielmehr knüpften an der außerordentlichen Kündigung andere Rechtsfolgen an, was sich aus § 13 KSchG ergebe. Auch sei eine wirksame Arbeitgeberkündigung Voraussetzung für Abfindungsansprüche. Zugleich könne eine außerordentliche Kündigung gemäß § 6 Abs. 2 zweiter Unterabsatz RSO den Abfindungsanspruch ausschließen.

Bei richtiger Betrachtung stelle die streitgegenständliche Kündigung eine unbedingte ordentliche, betriebsbedingte Kündigung dar. Mit diesem Inhalt greift die Klägerin die Kündigung nicht an. Insoweit sei es für die Auslegung von Bedeutung, dass die Beklagte die in ihrem Schreiben enthaltenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen einerseits vom übrigen Inhalt des Schreibens und den darin zum Ausdruck gebrachten Erwägungen und andererseits voneinander sowohl durch den Drucksatz als auch durch die Beigabe von Nummern deutlich abgesetzt habe. Für den objektiven Empfänger entstehe dadurch der Eindruck, dass eine bewusste Klarstellung hinsichtlich des Erklärungsgehalts bezweckt werde. Aus dem Schreiben werde deutlich, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis unbedingt jedenfalls zum nächstmöglichen Termin habe beenden und allenfalls zu den angebotenen geänderten Vertragsbedingungen habe fortsetzen wollen. Umgekehrt sei die Wirkung der Vertragsänderung ausdrücklich von der Wirksamkeit der Kündigung abhängig und somit durch diese bedingt. Weder im juristischen Sinn noch nach der Alltagssprache sei dasjenige, was jemand vorsorglich tut oder sagt, notwendigerweise nur bedingt. Auch die vorsorgliche Kündigung werde regelmäßig nicht als bedingte, sondern als unbedingte Kündigung angesehen. Hinzu komme, dass eine Auslegung der Kündigung als bedingte Kündigungserklärung zwingend zur Unwirksamkeit führen müsste. Im Schreiben werde keine Versetzung ausgesprochen, sondern nur als Möglichkeit angekündigt. Damit hinge der Eintritt der Bedingung allein von der Entscheidung des Arbeitgebers ab.

Selbst wenn man die Kündigung als außerordentliche Kündigung verstehen sollte, lägen die Voraussetzungen hierfür nicht vor: Eine außerordentliche Kündigung sei nur unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 zweiter Unterabsatz RSO zulässig. Demnach wäre es erforderlich gewesen, dass die Klägerin einen ihr angebotenen gleichwertigen Arbeitsplatz abgelehnt hätte. Ein solches Angebot habe nicht vorgelegen, da sich aus dem im Kündigungsschreiben enthaltenen Angebot die Eingruppierung der neuen Tätigkeit nicht mit Bestimmtheit habe feststellen lassen. Die erst später im Versetzungsschreiben vom 23.2.2023 abgegebene Erklärung sei unbeachtlich. Eine eingruppierungsgerechte Beschäftigung im F. K. sei ausgeschlossen gewesen. Zudem habe die Beklagte im Rahmen der Leistungsbestimmung eine ausschließlich auf die Entfernung zum Arbeitsort eingeschränkte Sozialauswahl zugrunde gelegt. Maßgebliches Interesse der Klägerin sei das Interesse an einer erfahrungs- und interessengerechten Beschäftigung in der Intensivstation oder der Inneren Medizin gewesen.

Sei das Arbeitsverhältnis demnach durch ordentliche Kündigung betriebsbedingt zum 30.6.2023 beendet worden, stehe der Klägerin der eingeklagte Anspruch nach der RSO zu.

Jedenfalls liege eine mittelbare Diskriminierung vor: Soweit das Arbeitsgericht ausführt, es sei unstreitig, dass 28 Mitarbeiter eine Abfindung erhalten hätten, beruhe dies auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs. Im Falle eines gewährten Schriftsatznachlasses hätte die Klägerin vorgetragen, dass davon auszugehen sei, dass Arbeitnehmer mit mehr als 96,5 Sozialpunkten ins F. K. versetzt worden seien. Sollten Frau S., Frau H. und Frau M. bei einer Versetzung ins F. K. gleichwohl eine Abfindung erhalten haben, so stelle sich unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten die Frage, weshalb eine solche der Klägerin verweigert werde.

Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sich die Altersdiskriminierung vorliegend nicht in den einzelnen Vorschriften oder Handlungen manifestiere, sondern sich gerade aus dem Zusammenspiel verschiedener zusammengebrachter Faktoren ergebe. Die Anwendung des Punkteschemas im Rahmen der eingeschränkten Sozialauswahl stelle für sich alleine keine Altersdiskriminierung dar. Sie führe aber im Zusammenhang mit dem Zuweisungskriterium der räumlichen Nähe bei der Sozialauswahl dazu, dass die älteren Arbeitnehmer praktisch sämtlich auf Stellen in S., S. oder N. versetzt worden seien. Die diskriminierende Behandlung liege nicht darin, dass älteren Mitarbeitern der Arbeitsplatz erhalten worden sei, während jüngere Mitarbeiter eine Abfindung erhalten hätten, sondern darin, dass die jüngeren, tendenziell zwischen einer Abfindung und einem Arbeitsplatz hätten wählen können, während die älteren Mitarbeiter eine solche Wahlmöglichkeit nicht erhalten hätten. Dieses Ergebnis sei dadurch erreicht worden, dass einerseits die nach S., S. und N. versetzten Arbeitnehmer von der Anwendung des Sozialplans ausgeschlossen worden seien und andererseits durch die Gestaltung der ebenfalls an die Entfernung zum bisherigen Arbeitsplatz anknüpfenden Zumutbarkeitskriterien hinsichtlich des angebotenen Arbeitsplatzes sämtliche Mitarbeiter, die unter den Sozialplan fielen, definitionsgemäß ein unzumutbares Angebot erhalten hätten und deshalb zur Abfindung berechtigt gewesen sein. Während sämtliche Arbeitsorte S., S. und N. innerhalb der durch § 4 Abs. 3 des Sozialplans gezogenen Zumutbarkeitsgrenzen (40 km einfache Fahrstrecke oder 45 Minuten Fahrzeit mit dem Pkw für die einfache Fahrstrecke) liegen, lägen sämtliche übrigen infrage kommenden Versetzungsziele außerhalb dieser Grenzen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Saarland vom 22. Juni 2023 – 7 Ca 148/23 –

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin

a) am 1.7.2023 einen Betrag in Höhe von 63.491,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1.7.2023 zu zahlen;

b) eine Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2022 zu zahlen;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.12.2022 aufgelöst wird, sondern aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 23.12.2022 zum 30.6.2023 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Wirksamkeit der ausgesprochenen Versetzung stehe mit Rechtskraft fest, nachdem die Klägerin die Klageabweisung des in erster Instanz gestellten Feststellungsantrags nicht mehr angegriffen habe.

Die Stelle, auf die die Klägerin versetzt worden sei, sei im F. K. existent (BV Bl. 141). In diesem Zusammenhang benennt die Beklagte insgesamt 19 Personen, die eine Stelle im F. K. angetreten hätten (WV 150,158). Die stellvertretende Pflegedienstleitung des F. K. habe am 13.3.2023 eine Mail erhalten (Anlage B 15), in welcher alle aus dem E. ins F. K. wechselnden Mitarbeitenden benannt worden seien. In dieser Mail sei auch die Klägerin genannt worden.

Aus der Anlage B4 ergebe sich, dass neben der Klägerin auch weitere Mitarbeitenden in die eingeschränkte Sozialauswahl einzubeziehen gewesen seien. Selbst unter Berücksichtigung der von der Klägerin gerügten Fehler bei der Sozialauswahl hätte die Klägerin weiterhin einen der vorderen Plätze belegt. Dies hätte lediglich zur Folge, dass sie weiterhin zur ersten Gruppe gehöre, denen Arbeitsplätze im F. K. angeboten werden konnten (Anlage B 13).

Auch gebe es eine freie Stelle, die eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9a vorsehe (BV 147; 174-177). Überdies komme es für die Frage einer Gleichwertigkeit von Tätigkeiten nur darauf an, ob diese vergleichbar, nicht aber identisch seien. Hierfür komme einer tariflichen Eingruppierung keine Bedeutung zu. Selbst wenn man die Gleichwertigkeit des Arbeitsplatzes ablehnen würde, läge der Ausschlusstatbestand des § 8 Abs. 3 RSO vor, da dann die Klägerin ein zumutbares Angebot nach § 4 Abs. 3 RSO abgelehnt habe. Diese Regelung gehe davon aus, dass eine andere Tätigkeit bei demselben Dienstgeber grundsätzlich zumutbar sei, es sei denn, dieser sei ausnahmsweise nach § 4 Abs. 6 nicht zumutbar. Nach § 4 Abs. 6 sei sogar ein Verdienstausfall bis zu einem Viertel, nämlich durch Kürzung der Arbeitszeit um bis zu ein Viertel, ein zumutbares Angebot. Dann müsse ein Arbeitsplatz, bei dem sich lediglich der Arbeitsweg etwas verlängere, zumutbar sein (BV 191- 194).

Der Klägerin sei eine Tätigkeit im Fachbereich der Psychiatrie zumutbar. Etwaige gesundheitliche Hinderungsgründe seien nur unsubstantiiert vorgetragen worden (BV 160-165).

Die Beteiligung der Mitarbeitervertretung sei ordnungsgemäß erfolgt. In der Anhörung sei auch explizit die RSO angesprochen worden und zudem auch auf den Sonderkündigungsschutz der Klägerin nach § 33 Abs. 3 BAT-KV als maßgebliche Regelung hingewiesen worden (BV 166 f.).

Die Beklagte habe keinem einzigen Mitarbeitenden, der in das F. K. versetzt worden sei, eine Abfindung nach dem Sozialplan gezahlt.

Auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG stehe der Klägerin nicht zu. Es sei unzutreffend, dass ausschließlich älteren Arbeitnehmern Tätigkeiten in N. zugewiesen worden seien. Ältere Arbeitnehmer, die über eine relativ kurze Betriebszugehörigkeit verfügt hätten, seien als weniger schutzwürdig angesehen worden. Deshalb hätten auch viele ältere Arbeitnehmer Abfindungen erhalten. Jedenfalls wäre eine Benachteiligung sachlich gerechtfertigt. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei der vorrangige Zweck des Kündigungsschutzgesetzes.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 22.2.2024 (BV 67 ff.) und der Berufungserwiderung vom 25.4.2024 (BV 127 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift (BV Bl. 260 ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A. Die gemäß § 64 Abs. 1, 2 Nr. 2 b ArbGG statthafte, gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung weder auf einem Rechtsfehler beruht, noch die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 64 Abs. 6 ArbGG; § 513 Abs. 1 ZPO).

I. Zum Klageantrag zu 1a)

1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung nach Maßgabe der Bestimmungen des Sozialplans zu. Die Klägerin war von dem Bezug der Leistungen gemäß dessen § 1 Abs. 2 aus dem Sozialplan ausgeschlossen.

a) Nach normativem Verständnis der Sozialplanregelung galt der Sozialplan nicht für solche Arbeitnehmer, denen in Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts rechtswirksam die Weisung erteilt wurde, im F. K. in N. tätig zu werden.

aa) Sozialpläne sind nach den für Betriebsvereinbarungen anerkannten Grund- sätzen auszulegen (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 20. Aufl., § 244 Rn. 80). Demnach ist ausgehend vom Wortlaut der Regelung deren objektiver Erklärungsgehalt unter Berücksichtigung der Systematik und des Gesamtzusammenhangs zu ermitteln. Der wirkliche Wille und die Interessenlage der Betriebsparteien finden bei der Auslegung von Betriebsvereinbarungen nur insoweit Berücksichtigung, als diese Kriterien im Wortlaut der Regelung einen hinreichenden Niederschlag gefunden haben (ErfK/Kania, 24. Aufl., § 77 BetrVG Rn. 30).

bb) Nach dem Wortlaut des Sozialplans sollte der Sozialplan u.a. keine Geltung für solche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer entfalten, deren Arbeitsverhältnisse durch die S. nicht gekündigt wurde. Auch solche Arbeitnehmer, die eine Aufforderung erhalten haben, in einer anderen Einrichtung in S., N. und/oder S. ohne Änderung ihrer Eingruppierung tätig zu werden, waren nach dem Wortlaut der Regelung von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen.

aaa) Bei wortgetreuem Verständnis der Ausschlusstatbestände würde bereits der faktische Ausspruch einer Aufforderung, in einer anderen Einrichtung in den vorgenannten Standorten tätig zu werden, genügen, um den Ausschluss von Leistungen des Sozialplans zu bewirken. Auf die Wirksamkeit der Versetzung käme es nicht an. Auch unterscheidet der Ausschlusstatbestand der nicht erklärten Arbeitgeberkündigung bei wörtlichem Verständnis nicht danach, ob die Kündigung unter einer Rechtsbedingung erklärt wurde. Mithin würde der Ausschluss solche Kündigungen nicht erfassen, die nach dem Wortlaut der Schreiben vom 23.12.2022 „nur für den Fall, dass die unter Ziffer I angekündigte Weisung unwirksam sein sollte“, Rechtswirkungen entfalten sollten, weshalb der Kündigungstatbestand nach der Vorstellung der Beklagten bei Eintritt der Bedingung in der rechtlichen Bewertung mit rückwirkender Wirkung in Wegfall geraten sollte.

bbb) Beide Rechtsfolgen führen nicht zu konsistenten und systemgerechten Ergebnissen.

Käme es auf die Wirksamkeit der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts nicht an, so wären auch solche Arbeitnehmer von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen, denen an den Standorten S., N. oder S. kein gleichwertiger oder kein zumutbarer Arbeitsplatz zugewiesen werden konnte. Dies besteht der gesetzlichen Intention eines Sozialplans entgegen, die darin besteht, die mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile abzumildern. Würde der Ausschlusstatbestand des fehlenden Ausspruchs einer Kündigung die Fälle der für den Fall der wirksamen Versetzung auflösend bedingt ausgesprochenen Kündigung erfassen, kämen auch solche Arbeitnehmer in den Genuss der Sozialplanleistungen, denen nach wirksamer Weisung keine materiellen Nachteile aus der Betriebsänderung entstanden sind. Anhaltspunkte, dass dieses systemwidrige Verständnis der Regelung anlässlich des Abschlusses des Sozialplans dem Willen der Betriebsparteien entsprochen haben mag, sind nicht ersichtlich.

Diese Widersprüche können durch das normative Rechtsverständnis unter Wahrung der Interessen der regelungsunterworfenen Arbeitnehmer überwunden werden, wenn nur eine unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben des § 106 GewO und § 315 Abs. 3 BGB und der in § 4 RSO konkretisierten Gleichwertigkeit wirksame und zumutbare Versetzung den Ausschluss von Leistungen aus dem Sozialplan bewirkt und auch solche Arbeitsverhältnisse als nicht gekündigt zu betrachten sind, wenn die Kündigung unter der nicht eingetretenen Bedingung der unwirksamen Weisung erklärt wurde.

b) Die Rechtmäßigkeit der Versetzung steht im Berufungsrechtszug mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft fest:

aa) Die Wirksamkeit einer auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers gestützten Versetzung kann im Wege der Feststellungsklage überprüft werden (BAGE 338, 341; Urt. v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714).

Wird eine positive Feststellungsklage abgewiesen, nimmt die Feststellung des Nichtbestehens dieses materiellen Rechts an der materiellen Rechtkraft teil (Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Aufl., § 322 Rn. 12).

Wird eine negative Feststellungsklage aus Sachgründen abgewiesen, so entspricht die Rechtskraftwirkung derjenigen eines Urteils, das der umgekehrten positiven Feststellungsklage des Beklagten stattgegeben hätte (BGH, Urt. v. 26.6.20203 – I ZR 269/00, NJW 2003, 3058 Rn. 21; Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Aufl., § 322 Rn. 11; PG/Geisler, ZPO, 15. Aufl., § 256 Rn. 32). Umfang und Gegenstand der materiellen Rechtskraft eines solchen, die negative Feststellungsklage aus Sachgründen abweisenden Feststellungsurteils sind den Gründen der Entscheidung zu entnehmen, da der sich auf den Ausspruch der bloßen Abweisung der Klage beschränkende Tenor keine Rückschlüsse über den Inhalt der Rechtskraft erlaubt (st. Rspr. seit RGZ 90, 290, 292; MünchKomm(ZPO)/Gottwald, 6. Aufl., § 322 Rn. 185; Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rn. 59). Bei Unklarheiten sind Tatbestand und Parteivorbringen ergänzend heranzuziehen (BGH, Urt. v. 14.2.22008 – I ZR 135705, MDR 2008, 1118 Rn. 13). Diese Rechtskraftwirkung führt dazu, dass die unterlegene Partei in einem zweiten Prozess mit allen Einwendungen präkludiert ist, die bereits Gegenstand des ersten Prozesses waren (BGH, NJW 2003, 3058 Rn. 22).

bb) Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt hat die Klägerin ihr Feststellungsbegehren zwar in die sprachliche Fassung einer positiven Feststellung gekleidet, in der Sache jedoch die Rechtmäßigkeit der erteilten Versetzung in Abrede gestellt. Dies verleiht dem Feststellungsbegehren den Rechtscharakter einer negativen Feststellungsklage, weshalb mit der Klageabweisung das kontradiktorische Gegenteil – mithin die Rechtswirksamkeit der erteilten Versetzung – in Rechtskraft erwachsen ist. Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsklage, sachlich beschieden und in den Gründen ausgeführt, dass die Versetzung billigem Ermessen nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 BGB entspricht, der Klägerin eine Versetzung nach N. nicht aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar war, eine Versetzung nicht aufgrund der fachspezifischen Ausbildung der Klägerin unter Ermessensfehlern litt und die Versetzung eingruppierungsentsprechend ausgesprochen worden sei. Auch mit dem Einwand, die Stelle sei nicht hinreichend beschrieben und existiere nicht, hat sich das Arbeitsgericht befasst. All diese Urteilselemente nehmen an der Rechtskraft der Entscheidung teil, nachdem die Klägerin den eigenständigen Teilstreitgegenstand des Feststellungsausspruchs im Berufungsrechtszug nicht mehr angefochten hat. Mit all diesen Einwendungen ist die Klägerin im Berufungsrechtszug auch bei der Prüfung der in die Erkenntnis der Kammer gestellten Anträge präkludiert.

c) Der Ausschluss der Klägerin hält einer Rechtskontrolle des Sozialplans nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 und 2 AGG stand.

aa) Auch Betriebsvereinbarungen unterliegen der Rechtskontrolle nach dem AGG (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG, vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2018 – C-312/17, NZA 2018, 1268; BAGE, 153, 348 Rn. 26). Gemäß § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthalten die Regelungen des Sozialplanes auch in der Zusammenschau mit der Sozialauswahl keine Benachteiligung wegen des Alters.

bb) Die Klägerin bildet zur Darlegung der Diskriminierung folgende Gruppen:

Die erste Gruppe umfasst all diejenigen Mitarbeiter, die aus Anlass der Betriebsschließung kein Angebot in N., S. oder S. erhalten haben. Diesen Mitarbeitern wurden weiter entfernt liegende Arbeitsstellen – außerhalb der als i.S.v. § 4 Abs. 6 RSO, § 4 Abs. 3 des Sozialplans zumutbaren erachteten Entfernung von 40 km – angeboten. Diese Mitarbeiter hatten in der Diktion der Berufungsbegründung die Wahl, ob sie die geänderten Arbeitsbedingungen annehmen (und zum Ausgleich der Nachteile gem. § 7 Abs. 1 des Sozialplans eine befristete Zulage erhalten) oder ob sie unter Verlust ihres Arbeitsplatzes die (volle) Abfindung nach §§ 4 – 6 des Sozialplans erhalten wollen. In der rechtlichen Beurteilung ist von Relevanz, dass die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen nicht rechtskonform durch die Ausübung des Direktionsrechts herbeigeführt werden konnte, da die angebotenen Änderungen im Sinne der RSO aufgrund der Entfernung, der Standorte nicht mehr zumutbar waren. Mithin standen diese Mitarbeiter vor der Wahl, den Arbeitsplatz im Unternehmen der Beklagten unter Inkaufnahme nicht gleichwertiger Arbeitsbedingungen zu erhalten oder drohende Arbeitslosigkeit durch den Erhalt der Abfindung zu kompensieren.

Die zweite Gruppe, zu denen die Klägerin gehört, umfasst diejenigen Mitarbeiter, denen wohnortnahe Stellen in S., N. oder S. angeboten wurden. Für den Vergleich ist zu unterstellen, dass diese Versetzungen wirksam geschahen, da nur unter dieser Voraussetzung Abfindungsansprüche nach den Regelungen des Sozialplans entfielen. Denn die Klägerin argumentiert zur Herleitung ihrer Diskriminierung mit dem Argument, dass der die Diskriminierung herbeiführende Nachteil gerade in dem Verlust des Abfindungsbetrages bestand, der sich nach der Konstruktion des Sozialplans zwingend ergibt, dass diesen Mitarbeitern auf rechtswirksame Weise zulässigerweise alternative Arbeitsplätze zugewiesen wurden.

cc) Die mittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters hat die Klägerin darin erblickt, dass dieser zweiten Gruppe aufgrund der Kriterien der Sozialauswahl überwiegend ältere Mitarbeiter angehörten. Die tatsächliche Prämisse dieser Schlussfolgerung liegt nahe: Bei der Sozialauswahl (Bl. 87 d.A.) kam dem Lebensalter und der Betriebszugehörigkeit eine überragende Bedeutung zu. Die Vorgehensweise der Beklagten, die arbeitsplatzerhaltende wohnortnahe Versetzung in der Reihenfolge der Sozialauswahl auszusprechen, lässt es nicht als fernliegend erscheinen, dass der Anteil älterer Mitarbeiter in dieser zweiten Gruppe überwiegt.

dd) Die exakte tatrichterliche Aufklärung der bestrittenen Alterszusammensetzung beider Gruppen ist entbehrlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin war diese unterschiedliche Behandlung wegen des Alters im Sinne von § 10 Satz 1 AGG objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt:

Der Differenzierung der Beklagten lag die Absicht zugrunde, ältere Mitarbeiter mit langer Betriebszugehörigkeit den Arbeitsplatz in der Unternehmensgruppe der Beklagten zu erhalten. Diese Intention ist legitim und anerkennenswert. Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass vor allem ältere Menschen von Arbeitslosigkeit stärker betroffen sind und schwieriger einen neuen Arbeitsplatz finden, als dies jüngeren Personen möglich ist, die leichter zu vermitteln sind. Dieses höhere, mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundene Risiko wird vollständig vermieden, wenn der Arbeitgeber den von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmern einen zumutbaren alternativen Arbeitsplatz anbieten kann.

Die aus der Konstruktion des Sozialplans resultierende Folge, dass diejenigen, die ihren Arbeitsplatz nicht verlieren, auch keinen Anspruch auf eine Abfindung erhalten, ist nicht illegitim. Sinn und Zweck des Sozialplans bestehen gerade darin, die wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen, auszugleichen oder zu abmildern. Immaterielle Nachteile, die dem Arbeitnehmer aus dem Verlust des vertrauten Arbeitsumfeldes drohen, sind nicht ausgleichspflichtig (ErfK/Kania, aaO, § 112 Rn. 12). Sozialplanabfindungen werden nicht um ihrer selbst willen, gewissermaßen voraussetzungslos vereinbart, sondern finden ihre Rechtfertigung in der – messbaren – wirtschaftlichen Einbuße, die eine soziale Kompensation gebietet. Unter Berücksichtigung dieser gesetzlichen Funktion dürfen Sozialpläne gemäß § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG Differenzierungen vorsehen, die nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelungen schaffen, oder Beschäftigte von der Leistung eines Sozialplans vollständig ausschließen, weil sie wirtschaftlich abgesichert sind. Eine solche wirtschaftliche Absicherung kann insbesondere darin bestehen, dass Beschäftigte nach Bezug von Arbeitslosengeld rentenberechtigt sind. Mithin kann ein Ausschluss von Sozialplänen erst recht erfolgen, wenn mit der Betriebsänderung für die betroffenen Mitarbeiter keinerlei wirtschaftliche Nachteile verbunden sind.

ee) Soweit die Klägerin das fehlende „Wahlrecht“ moniert, anstelle der Annahme einer zumutbaren Versetzung für die Abfindung zu votieren, vermag sich die Kammer dieser Sichtweise nicht anzuschließen: Das Argument, es sei der Vergleichsgruppe freigestellt gewesen, entweder geänderte Arbeitsbedingungen zu akzeptieren oder eine Abfindung zu erhalten, verkennt, dass die Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen in der Vergleichsgruppe mit echten Nachteilen verbunden war, die etwa in Gestalt einer weiteren Entfernung zum Arbeitsort oder einer geringeren Bezahlung bestanden. Mithin erwuchsen diesen Mitarbeitern sowohl aus der Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen als auch aus der Ablehnung des Angebots echte Nachteile, die – nur – für den Fall des Arbeitsplatzverlustes durch die Zahlung einer Abfindung nach Maßgabe der § 4- 6 des Sozialplans abgemildert wurden.

2. Die Klägerin stützt den Klageantrag zu 1a hilfsweise auf die Anspruchsgrundlage des § 8 RSO. Auch insoweit bleibt die Berufung der Klägerin ohne Erfolg, da die Klägerin nicht aufgrund einer Arbeitgeberkündigung aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist.

a) Hierbei kann unentschieden bleiben, ob die Kündigung als auflösend bedingt erklärte Kündigung bereits deshalb unwirksam war, weil sie – so die gut vertretbare Auffassung der Klägerin – unter der Potestativbedingung einer – vom Willen der Beklagten abhängigen – erst nach Zugang der Kündigung künftig auszusprechenden Weisung stand, ober ob die Kündigung wirksam auflösend bedingt erklärt worden ist. Im letztgenannten Fall wäre die Bedingung eingetreten: Die Rechtsmäßigkeit der Versetzung steht mit den Wirkungen der materiellen Rechtskraft fest.

Überdies bestehen Ansprüche aus der RSO auch deshalb nicht, weil die Versetzung wirksam ausgesprochen wurde.

b) Soweit die Klägerin demgegenüber die Auffassung vertritt, die Kündigung sei unter Beachtung der in der Berufungsbegründung umfassend und zutreffend dargestellten Rechtsgrundsätze, die bei der Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen zu beachten sind, aus dem maßgeblichen Horizont des Erklärungsempfängers als unbedingte Kündigung – sei es ordentlich oder außerordentlich – erklärt, vermag die Argumentation der Klägerin nicht zu überzeugen. Der Wortlaut der Kündigung lässt keine relevanten Auslegungsspielräume offen:

Aus der Gliederung des Schreibens ist zu ersehen, dass die Ausführungen zur Kündigung mit der römischen Ziffer II überschrieben sind. Ein verständiger Erklärungsempfänger konnte bereits aus der Gliederung entnehmen, dass alle weitere Ausführungen zu dem Unterpunkt 1 (Kündigung) und 2 (Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses) unter der gemeinsamen Überschrift einer ordentlichen Änderungskündigung stehen, die nur für den Fall der Unwirksamkeit der angekündigten Weisung erklärt wird. Diese programmatische Aussage wird im ersten Satz des Fließtextes explizit wiederholt, der unmissverständlich und ohne erkennbaren Auslegungsspielraum klarstellt, dass sich die Beklagte dazu gezwungen sieht, für den Fall, dass „Ihnen die vorgenannte Tätigkeit nicht im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden kann, eine ordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist auszusprechen“. Der Text schließt mit der Aussage, „hierzu haben wir die Mitarbeitervertretung beteiligt und geben hiermit nunmehr folgende Erklärung ab. Als Satzzeichen findet sich ein Doppelpunkt. Im unmittelbar anschließenden Absatz wird die rechtsgestaltende Kündigungserklärung formuliert, die die Beklagte in die Worte einkleidet: „hiermit kündigen wir das bestehende Arbeitsverhältnis ordentliche Änderungskündigung zum nächst zulässigen Termin“. Der Klägerin ist zuzugestehen, dass der Satz in grammatikalischer Kategorien nicht frei von Fehlern formuliert worden ist. Relevante Zweifel, dass diese Erklärung im Widerspruch zur Gliederung und den vorangestellten Satzaussagen als unbedingte Kündigung erklärt wurde, verbleiben indessen selbst für einen nur flüchtig verständigen Adressaten nicht: Die Überlegung, die Beklagte habe sich in der Kündigungserklärung von ihrer erklärten Absicht zum Ausspruch einer bedingten Kündigung allein deshalb distanzieren wollen, weil die Bedingung im Text der Kündigungserklärung nicht ein drittes Mal Erwähnung gefunden hat, vermag nicht zu überzeugen.

3. Schließlich kann die Klägerin ihr Klagebegehren nicht auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen: Nach dem unwidersprochenen Vortrag aus der Berufungserwiderung wurde keinem Mitarbeiter, der wohnortnah nach N., S. oder S. versetzt wurde, trotz des Erhalts des Arbeitsplatzes eine Abfindung gezahlt.

II. Auch der Klageantrag zu 1b) unterliegt der Abweisung. Zwar begegnet der Klageantrag keinen Zulässigkeitsbedenken, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Größenordnung des beantragten Schmerzensgeldantrags, dessen exakte Berechnung sie in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, konkretisiert hat. Hingegen liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG nicht vor, da der Sozialplan keine Regelungen enthält, die die Klägerin nach Maßgabe der Verbote des § 7 AGG diskriminieren. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

III. Klageantrag zu 2):

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg: Das Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsausspruch kann unentschieden bleiben. Der fehlende Ausspruch einer unbedingten Kündigung lässt den Gegenstand des Feststellungsbegehrens entfallen, weshalb die Feststellungsklage nicht begründet ist.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Insbesondere ist den hier im Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung beizumessen.