Versetzung – keine gleichwertige Tätigkeit – Änderung der hierarchischen Stellung

1. Dem Antragsgegner wird unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 15.000 € gegen seine gesetzlichen Vertreter aufgegeben, die Antragstellerin über den 01.09.2023 hinaus bis zum 31.10.2023, sofern eine Entscheidung in der Hauptsache nicht früher ergeht, als Pflegedienstleitung Tagespflege (50%) und Koordinatorin Praxisanleitung (50%) einzusetzen und tätig werden zu lassen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 4.335,26 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren um eine Verweisung des Arbeitgebers vom 25.08.2023 mit Wirkung ab dem 01.09.2023 bis zum 31.10.2023.

Die am … geborene, getrennt lebende und 2 minderjährigen Kindern im Alter von 6 und 2 Jahren unterhaltsverpflichtete Antragstellerin ist mit Änderungsvertrag vom 18.05.2022 seit dem 01.06.2022 zu 50 % als Leiterin der Tagespflege und zu 50 % als Koordination Praxispflege mit einer parallelen, kommissarischen Leitung der vom Antragsgegner betriebenen Wohnanlage beim Antragsgegner beschäftigt.

Zuvor absolvierte sie bereits im Zeitraum vom 01.09.2009 bis 31.08.2011 eine Ausbildung zur Altenpflegerin bei dem Antragsgegner mit Übernahme in ein Arbeitsverhältnis als Pflegefachkraft ab 01.09.2011.

Anfänglich war die Antragstellerin in die Vergütungsgruppe 4 der Anlage 1 des DRK-Tarifvertrages Thüringen eingruppiert, seit 01.09.2013 erfolgte eine Beschäftigung als Wohnbereichsleiterin in der Vergütungsgruppe 5.

Mit Änderungsvereinbarung zum 01.01.2016 erfolgte eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 6, durch weiteren Änderungsvertrag mit Wirkung ab 01.06.2019 wurde die Antragstellerin als Pflegedienstleitung in der Vergütungsgruppe 7 Stufe 4 eingestellt.

Nach einer Elternzeit kehrte die Antragstellerin am 05.11.2021 als Pflegedienstleitung im DRK Pflegeheim „M…“ zurück.

Infolge einer unternehmerischen Entscheidung des Antragsgegners vom 23.05.2023, die Stelle der zentralen Koordinatorin Praxisanleitung zum 31.08.2023 ersatzlos zu beenden, wurde der Antragstellerin mit maschinell erstelltem und unterzeichneten Schreiben vom 26.05.2023 eine Änderungskündigung ausgesprochen, die vorsah, die Antragstellerin ab 01.11.2023 nur noch mit 20 Wochenstunden als Pflegedienstleiterin Tagespflege weiterzubeschäftigen. Dieses Angebot wurde unter Vorbehalt angenommen und wird vor dem Arbeitsgericht Nordhausen unter dem Aktenzeichen 2 Ca 427/23 als Änderungskündigungsschutzklage geführt. Eine Entscheidung ist darüber bislang noch nicht ergangen.

Mit Schreiben vom 25.08.2023 sprach der Antragsgegner erneut eine maschinell erstellte und unterzeichnete betriebsbedingte Änderungskündigung aus, die ebenfalls unter Vorbehalt angenommen wurde und vor dem Arbeitsgericht Nordhausen unter dem Aktenzeichen 2 Ca 640/23 geführt wird. Zugleich erhielt die Antragstellerin ein auf denselben Tag datiertes Schreiben, in dem ihr mitgeteilt wurde, dass sie wegen des Wegfalls ihrer Tätigkeit als Koordinatorin Praxisanleitung eine Zuweisung zur Tätigkeit als Pflegefachkraft ab 01.09.2023 im Pflegeheim M… erhalte. Gegen die Verweisung wurde mit Schriftsatz vom 19.09.2023 das Hauptsacheverfahren zu diesem Eilverfahren mit dem Aktenzeichen 2 Ca 693/23 vor dem Arbeitsgericht Nordhausen erhoben.

§ 8 Mantel-Tarifvertrages DRK-Tarifvertrag Thüringen sieht für eine Versetzung folgende Regelungen vor:

(1) Der Arbeitgeber ist zur Versetzung des Mitarbeiters aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen berechtigt. Die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes, insbesondere die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei einer Versetzung, bleiben hiervon unberührt.

(2) Stellt der Mitarbeiter einen Antrag auf Versetzung ist der Arbeitgeber verpflichtet diesen zu prüfen.

Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, es sei sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund gegeben. Ein Anordnungsanspruch bestehe, weil die Anweisung eine Versetzung bzw. Änderung der Arbeitstätigkeit darstelle, die wegen der Zuweisung zu einer nicht gleichwertigen Tätigkeit und der damit einhergehenden Überschreitung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts nach § 106 GewO unwirksam sei. Die neue Tätigkeit sei nach dem unmittelbaren Tätigkeitsinhalt und den betrieblichen Rahmenbedingungen als geringwertiger anzusehen und der Antragstellerin wegen der Arbeit im Wechselschichtsystem nicht möglich. Es liege eine Überschreitung der Grenzen billigen Ermessens vor.

Der Anordnungsgrund ergebe sich aus der nach der Rechtsprechung offensichtlichen Rechtswidrigkeit. Der Antragsgegner würde sich mit der Weisung und der darauffolgenden Änderungskündigung widersprechen und aufzeigen, dass er die Weisung selbst für rechtswidrig halte.

Zudem rüge sie die ordnungsgemäße Beteiligung des bei dem Antragsgegner bestehenden Betriebsrats gem. § 99 BetrVG vor Ausspruch der streitgegenständlichen Versetzung.

Die Antragstellerin beantragte ursprünglich,

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes bis zu 25.000,00 € gegen die gesetzlichen Vertreter des Antragsgegners, die Antragstellerin entgegen der Weisung des Antragsgegners vom 25.08.2023 mit Wirkung ab 01.09.2023 bis einschließlich 31.10.2023 als Pflegefachkraft mit 20 Wochenstunden im Pflegeheim M… in … N… einzusetzen und tätig werden zu lassen.

2. Die Berufung wird zugelassen.

Zuletzt beantragte sie,

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes bis zu 25.000,00 € gegen die gesetzlichen Vertreter des Antragsgegners, die Antragstellerin über den 01.09.2023 als Pflegedienstleitung Tagespflege (50%) und Koordinatorin Praxisanleitung (50%) einzusetzen und tätig werden zu lassen.

2. Die Berufung wird zugelassen.

Der Antragsgegner beantragte, die Klage abzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass kein Anordnungsgrund vorliege. Es sei einem Arbeitnehmer in der Regel zuzumuten sei, einer Versetzungsanordnung zunächst Folge zu leisten und den Umfang des Direktionsrecht in einem Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Auch hins. der Eingruppierung sei ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens zuzumuten. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme sei nicht erkennbar. Darüber hinaus bestehe wegen der Erkrankung der Antragstellerin im Zeitraum Ende August bis voraussichtlich 15.09.2023 ebenfalls kein Anordnungsgrund mehr. Das Ende der Arbeitsunfähigkeit sei nicht absehbar und während der Arbeitsunfähigkeit sei sie nicht verpflichtet, der Weisung nachzukommen.

Im Übrigen bestehe kein Anordnungsanspruch, denn die Anordnung mit Schreiben vom 25.08.2023, ab 01.09.2023 als Pflegefachkraft im M… eingesetzt zu werden, stelle lediglich eine Weisung bzw. Konkretisierung der bestehenden Arbeitsaufgabe dar und keine Versetzung, da ihr lediglich für den kurzen Zeitraum bis 31.10.2023 ergänzende Tätigkeiten zugewiesen werden würden. § 8 des Mantel-Tarifvertrages DRK-Tarifvertrag Thüringen berechtige den Arbeitgeber zur Versetzung aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen. Die vorliegende Weisung sei aus betrieblichen Belangen wegen des Wegfalls der Stelle der Zentralen Praxisanleiterin und wegen des gegenwärtig erhöhten Personalbedarfs im Pflegebereich erfolgt.

Die Tätigkeit als Pflegefachkraft stelle keine niedriger zu bewertende Tätigkeit als die der Koordinatorin Praxisanleitung dar, da letztere – und dies wurde unstreitig gestellt – organisatorische Aufgaben in Form der Koordination der einzelnen Einrichtungen umfasse wie die Abstimmung der Ausbildung der auszubildenden Pflegefachkräfte in den verschiedenen Einrichtungen des Antragsgegners, die Koordination der Einsatzzeiten der Auszubildenden in den Einrichtungen, das Mitwirken bei den Dienstplänen, die Abstimmung der Durchführung der Praktika, das Halten der Verbindung zur Berufsschule sowie die Entfaltung von Marketingtätigkeiten bei Ausbildungsmessen.

Die Betreuung der Auszubildenden durch die Antragstellerin selbst gehöre nicht zu ihren primären Pflichten. Die Tätigkeiten seien auch inhaltlich als gleichwertig anzusehen, da diese üblicherweise auch von Pflegefachkräften ausgeübt werden bzw. werden können und die Antragstellerin über keine Ausbildung zur Praxisanleiterin verfüge.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden und habe der personellen Maßnahme mit Beschluss vom 23.08.2023 zugestimmt.

In der mündlichen Verhandlung am 04.09.2023 äußerte der Vorstandsvorsitzende Herr K… auf Anmerkung des Prozessvertreters der Antragstellerin, dass die Schreiben maschinell erstellt und unterzeichnet werden würden.

Die Parteien schlossen einen Vergleich auf Widerruf, in dem die Antragstellerin ab dem 15.09.2023 von der Arbeit freigestellt werden und unter Zahlung einer Abfindung zum 31.10.2023 das Arbeitsverhältnis beenden würde. Für weitere Details wird auf das Protokoll verwiesen.

Mit Schreiben vom 14.09.2023 widerrief die Beklagte den Vergleich mit der Begründung, dass an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein originäres Interesse bestünde. Der Antragstellerin wurde ein neuer Vergleichsvorschlag als Pflegefachkraft mit der Option der Auswahl anderer Einsatzorte unterbreitet.

Diesen Vergleichsvorschlag lehnte die Antragstellerin ab.

Für den weiteren Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf den in der mündlichen Verhandlung Bezug genommenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 62 II S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO zulässig und begründet.

I.

Anordnungen im Wege einer einstweiligen Verfügung nach § 62 II ArbGG, §§ 916 ff., 935, 940 ZPO müssen auf einen vorläufigen Rechtsschutz gerichtet sein. Das summarische Erkenntnisverfahren soll grundsätzlich nicht zur Befriedigung des Anspruches und zur Vorwegnahme der Hauptsache führen. Durch die einstweilige Verfügung soll lediglich ein Anspruch gesichert, nicht aber erfüllt werden. Eine Ausnahme wird bei sogenannten Leistungs- bzw. Befriedigungsverfügungen gemacht, wenn der Gläubiger (hier: die Antragstellerin) auf die sofortige Anspruchserfüllung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen angewiesen ist. Neben dem Verfügungsanspruch ist ein Verfügungsgrund erforderlich. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn objektiv die Besorgnis besteht, dass die Verwirklichung eines Rechtes ohne eine alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird und Eilbedürftigkeit oder Dringlichkeit gegeben ist. Der Verfügungsgrund ergibt sich dabei nicht allein aus einem möglichen Verfügungsanspruch. Es ist vielmehr erforderlich, dass er gesondert dargelegt und glaubhaft gemacht wird. Bei einer sogenannten Befriedungsverfügung bedarf es im Regelfall besonderer Umstände, die einen derartigen Anspruch rechtfertigen würden. Diese sind dann gegeben, wenn andere Maßnahmen nicht möglich sind. An das Vorliegen eines Verfügungsgrundes sind in diesen Fällen besonders strenge Maßstäbe anzulegen (Komm. ArbGG, Germelmann, 7. A., zu § 62 Rn. 98). Es muss daher eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben sein, welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im regulären Hauptsacheverfahren vorab im Wege einer summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorläufige Regelung zu treffen.

Ist Gegenstand einer Befriedungsverfügung eine Versetzung des Arbeitnehmers, ist einem Arbeitnehmer in der Regel zuzumuten, einer Versetzungsanordnung oder arbeitsvertraglichen Weisung zunächst Folge zu leisten und den Umfang des Direktionsrechts aus § 106 S.1 GewO in einem Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Neben einem gesteigerten Abwehrinteresse des Arbeitnehmers ist lediglich in Fällen einer offenkundigen Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme das Bestehen eines Verfügungsgrundes anzuerkennen (wie LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20.03.2014, 5 SaGa 13/13;LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 14.05.2013, 6 SaGa 2/13). Dabei trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung der Grenzen einer Versetzung (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen z.B. BAG, Urt. v. 30.11.2016. 10 AZR 11/16, BAG, Urt. v. 02.03.2006, 2 AZR 23/05; BAG, Urt. v. 13.03.2007, 9 AZR 433/06). Die Unwirksamkeit muss ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Sie muss sich jedem Kundigen geradezu aufdrängen. Ist erst eine Würdigung der Kündigungsgründe oder gar Beweisaufnahme notwendig, ist die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam.

Der Beschäftigungsanspruch der Antragstellerin zu den bisherigen Vertragsbedingungen muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schützenswerte Interessen des Antragsgegners entgegenstehen. Im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse der Antragstellerin oder des Antragsgegners an der Versetzung überwiegen, sind unter Berücksichtigung des Einzelfalls verschiedene Kriterien zu prüfen.

Das BAG verlangt eine „Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertgrundsätzen, der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen“ (vgl. BAG, Urt. v. 28.08.2013, 10 AZR 537/12). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

Eine Weisung bzw. Versetzungsanordnung ist dann unbillig, wenn der Arbeitgeber allein seine Interessen durchzusetzen versucht.

II.

Es sind ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht worden. Die Antragstellerin muss sich bei einer summarischen Prüfung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen infolge der offensichtlichen Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Versetzungsschreibens nicht auf die Stelle als Pflegefachkraft verweisen lassen.

1. Gemessen an den vorstehenden Gründen besteht ein Anordnungsanspruch.

Es liegt nicht lediglich eine Weisung des Arbeitgebers in Form einer Konkretisierung der bestehenden Arbeitsaufgaben, sondern eine Versetzung vor, welche die Grenzen billigen Rechts überschreitet und sogar offenkundig rechtswidrig ist. Die neu zugewiesene Tätigkeit ist als geringwertiger als die vorherige anzusehen, da die Antragstellerin nicht mehr entsprechend ihrer hierarchischen Stellung als Pflegedienstleiterin oder Koordinatorin beschäftigt wird.

a) Für die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Direktionsrechts kommt es grds. auf die Festlegung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung an, da hierauf basierend die Art der von dem Arbeitnehmer zu leistenden Arbeit festgesetzt werden kann. Der Arbeitgeber kann grds. auch einen Wechsel in der Art der Beschäftigung vorschreiben oder den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers verkleinern oder auch vergrößern. Durch sein Direktionsrecht kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers dient nur der Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, beinhaltet aber nicht das Recht zu einer Änderung des Vertragsinhalts.

Unter einer Versetzung versteht man die Zuweisung neuer Arbeitsaufgaben, die von den bisherigen Aufgaben erheblich abweichen und/oder die Zuteilung zu einer anderen Betriebsabteilung und/oder die Zuweisung zu einem weit entfernten neuen Arbeitsort, wobei die Maßnahmen von einer gewissen Dauer sein, also für mindestens einige Wochen Gültigkeit haben, müssen. Dagegen ist eine Umsetzung die Zuweisung eines anderen, gleich bewerteten Arbeitsplatzes innerhalb derselben Dienststelle und zulässig, soweit der Arbeitsvertrag dies zulässt.

An der Versetzung scheitert es nicht aufgrund der absehbaren Dauer im Zeitraum vom 01.09.2023 bis 31.10.2023. In Anlehnung an die Legaldefinition aus § 95 III BetrVG genügt vielmehr bereits der Bestand von wenigen Wochen.

Bei einer Versetzung dürfen nur gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden (BAG, Urt. vom 25.08.2010, 10 AZR 275/09). Diese Gleichwertigkeit ist nach der auf den Betrieb abzustellenden Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild zu beurteilen. Findet ein tarifliches oder ein betriebliches Vergütungs- und Eingruppierungssystem Anwendung, ist die Gleichwertigkeit in der Regel hiernach zu beurteilen (vgl. BAG, Urt. v. 30.08.1995, 1 AZR 47/95). Den Angestellten kann in der Regel aufgrund des Direktionsrechts alle Tätigkeiten übertragen werden, die die Merkmale der für sie maßgebenden Vergütungsgruppe erfüllen. Fehlt ein tarifliches oder betriebliches Vergütungssystem, bestimmt sich die Gleichwertigkeit nach den Umständen, unter denen die Arbeit erbracht wird, z. B. nach Vergleichbarkeit der Belastungen der Tätigkeit, den notwendigen Kenntnissen, der Anzahl der unterstellten Mitarbeiter, dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität und betrieblichen Rahmenbedingungen für die Ausübung der Tätigkeit wie für die Einordnung in die Betriebshierarchie (LAG Hamm, Urt. v. 09.01.1997, 17 Sa 1554/96; LAG Köln, Urt. v. 09.07.2020, 8 Sa 623/19). Das Erfordernis der Zuweisung nur gleichwertiger Tätigkeiten schließt aus, dass dem Arbeitnehmer mit dem Direktionsrecht niedriger zu bewertende Tätigkeiten zugewiesen werden, selbst wenn der Arbeitgeber die höhere Vergütung fortbezahlt (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urt. v. 25.08.2010, 10 AZR 275/09).

Je konkreter die Arbeitspflicht im Arbeitsvertrag festgelegt ist, desto mehr ist der Umfang des Direktionsrechts eingeschränkt und umgekehrt. Ist im Arbeitsvertrag eine bestimmte Tätigkeit festgelegt, so wird nur diese zum Vertragsinhalt. Wird die Tätigkeit nur fachlich umschrieben, können dem Arbeitnehmer sämtliche Arbeiten zugewiesen werden, die sich innerhalb des vereinbarten Berufsbildes halten. Ist eine Mitarbeiterin ausweislich ihres Arbeitsvertrags für eine bestimmte Stelle eingestellt, ohne dass dem Arbeitgeber das Recht eingeräumt wird, ihr eine andere Tätigkeit zuzuweisen, kann sie der Arbeitgeber nicht durch das Direktionsrecht aus dem jeweiligen Bereich wegversetzen.

Mit dem letzten Änderungsvertrag bestand ab dem 01.06.2022 eine hälftige Einteilung in die Leitung der Tagespflege und in die Koordination Praxispflege. Es besteht zwar keine genaue Stellenbeschreibung, jedoch bestand Einigkeit bei den Aufgaben. Bei der wegfallenden Stelle als Koordinatorin Praxisanleitung wurden demnach vorrangig organisatorische Aufgaben ausgeübt. Als Pflegefachkraft werden jedoch vor allem praktische und körperlich anstrengende Tätigkeiten gefordert. Auch wenn die Antragstellerin keine besondere Qualifikation für die organisatorischen Aufgabenbereiche aufweist und diese üblicherweise auch von Pflegefachkräften ausgeübt werden, waren bislang die Koordinationstätigkeiten neben der Leitung der Tagespflege die schwerpunktmäßige Beschäftigung der Antragstellerin.

Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragsgegners hatte die Antragstellerin infolge der Größe der Abteilung auch als Leiterin Aufgaben einer Pflegefachkraft wahrzunehmen. Wie groß der Umfang der jeweiligen Leitungstätigkeiten ausfällt und wie groß die Differenzen durch die Neuzuweisung des Arbeitgebers ausfallen würden, wurde nicht vorgetragen. Jedoch kommt es hierauf nicht an. Selbst unter dem vom Antragsgegner aufgeworfenen Gesichtspunkt, dass die Leiterin der Tagespflege Einsatztätigkeiten am Patienten ableisten müsse, was im Regelfall trotzdem zu deutlichen Unterschieden bei der körperlichen Belastung führen dürfte, indem der Pflegeanteil als Dienstleitung deutlich geringer ausfällt, so besteht zumindest keine gleichwertige Tätigkeit mehr bei der hierarchischen Stellung.

Schon anhand der Arbeits- bzw. Änderungsverträge ist erkennbar, dass mit der Beschäftigung als Dienstleitung automatisch eine höhere Vergütung einherging, was ein sicheres Indiz für eine höherwertige Tätigkeit darstellt. Mit der Beschäftigung als Pflegedienstleitung ging eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe 7 Stufe 4 einher, während sie als Pflegefachkraft in die Vergütungsgruppe 4 eingeteilt wurde. Der Antragsgegner deutete auch bereits an, dass eine Neueingruppierung geplant sein könnte, da vorgetragen wurde, dass „dies keine Frage des Eilverfahrens sei“.

Neben dem Vergütungsgruppensystem bestimmt sich die Gleichwertigkeit der arbeitsvertraglichen Aufgaben grundsätzlich auch aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (vgl. BAG, Urt. v. 30.08.1995, 1 AZR 47/95). Kriterien der Gleichwertigkeit sind die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (LAG Hamm, Urt. v. 09.01.1997, 17 Sa 1554/96). Die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit ergibt sich dabei nicht nur nach dem unmittelbaren Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie z. B. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (LAG Köln 11.12.2009, 10 Sa 328/09; LAG Köln, Urt. v. 22.12.2004, 7 Sa 839/04).

Nach diesen Grundsätzen, von denen auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist, ist die neu zugewiesene Tätigkeit vor allem auch deshalb als geringwertiger anzusehen, weil der Klägerin die Leitung einer Abteilung mit Personalverantwortung entzogen worden ist.

Die Position einer bloßen Pflegefachkraft ist eine ganz andere als die einer Dienstleitung. Denn die Dienstleitung ist die Vorgesetzte der Pflegefachkraft und kann demnach gegenüber ihren untergebenen Angestellten Weisungen erteilen. Hierzu zählt auch, dass je nach Beschäftigungsbereich und -ort durch den dortigen Leiter Einteilungen zu Wechselschichtdiensten erfolgen können. Dies ist der Antragstellerin als getrennt lebende -und derzeit alleinerziehende- Mutter aufgrund der erheblichen Veränderungen der Umstände nicht zumutbar.

Diese gravierende Herabstufung der Antragstellerin in ihrer Stellung wird auch nicht durch den erheblichen Personalbedarf an Pflegefachkräften kompensiert.

Darüber hinaus stellt die Versetzungsanordnung eine Umgehung der Kündigungsfrist dar, da sie nicht zur Vermeidung einer Änderungskündigung erfolgte, sondern diese bis zum Eintritt der Kündigungsfrist ergänzen sollte. Die Änderungskündigung vom 26.05.2023 mit Wirkung zum 31.10.2023 war bereits der frühestmögliche Kündigungszeitpunkt des bestehenden Arbeitsverhältnisses nach § 622 II Nr. 5 BGB. Eine besondere Dringlichkeit, warum die Stelle als Koordinatorin bereits vorher zwingend entfallen musste, wurde durch den Antragsgegner nicht vorgetragen, zumal die Aufgaben an sich noch bestehen und nur den einzelnen Pflegefachkräften obliegen.

Zwar kommt einer Anordnung des Arbeitgebers, die auf einer unternehmerischen Entscheidung beruht, besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, da die Arbeitsgerichte nicht vom Arbeitgeber verlangen können, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG, Urt. v. 30.11.2016 – 10 AZR 11/16).

Nach den obigen Gesichtspunkten kann also allein die unternehmerische Entscheidung nicht die Unterwanderung der Kündigungsfristen rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann aber auch kein überwiegendes Interesse an einer offenkundig rechtswidrigen Weisung haben.

Das Gericht kommt durch die nach § 8 des Mantel-Tarifvertrages DRK-Tarifvertrag Thüringen bestehende Berechtigung des Arbeitgebers zu einer Versetzung aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen zu keinem anderen Ergebnis. Das im Tarifvertrag der DRK in § 8 eingeräumte Versetzungsrecht gibt nicht vor, dass hiervon auch geringwertigere Tätigkeiten erfasst sein sollen. Vielmehr wird in Abs. 3 angeführt, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung bei dem Dritten zu erbringen ist. Arbeitsvertraglich geschuldet ist die Tätigkeit als Pflegedienstleitung der Tagespflege bzw. Koordinatorin Praxisanleitung und nicht die Tätigkeit einer bloßen Pflegefachkraft.

Als Grund für die Versetzungsanordnung nennt der Arbeitgeber den Wegfall der Stelle der Zentralen Praxisanleiterin und den erhöhten Personalbedarf im Pflegebereich, also betrieblich veranlasste Gründe. Jedoch sind keine weiteren Faktoren für eine zulässige Versetzung in dem Tarifvertrag benannt. Von jedweder Versetzungsmöglichkeit ungeachtet der Konsequenzen und der Zumutbarkeit darf jedoch bereits in rechtlicher Hinsicht nicht ausgegangen werden. Es ist deutlich erkennbar, dass der Arbeitgeber nur seine eigenen Interessen durchzusetzen versucht. Der Antragsgegner hat bereits zwei Änderungskündigungen gegenüber der Antragstellerin ausgesprochen und versucht nun, die Zwischenzeit mit der Versetzungsanordnung zu füllen. Dabei wird weder das soziale Ansehen der Antragstellerin berücksichtigt, der – auch erst nach Ausspruch der ersten Änderungskündigung – ein alternatives Angebot unterbreitet wurde, welches jedoch nur den Einsatzbereich, jedoch nicht die Stellung geänderte hätte, indem sie in der Tagespflege statt im stationären Bereich als Pflegefachkraft hätte arbeiten dürfen, noch die besondere Belastung durch die Vereinbarkeit von Beruf und Familie in Erwägung gezogen, nachdem die Antragstellerin im November 2021 erst aus der Elternzeit zurückgekehrt ist. Weitere Angebote betrafen auch nur den Einsatzort, der der Antragstellerin die Arbeitswege zusätzlich erschwert hätte, jedoch keine andere Stellung beinhielt.

Da der Antragsgegner der Antragstellerin keine gleichwertige Position zugewiesen hat, ist die Versetzung wegen der offensichtlichen Überschreitung des Direktionsrechts unwirksam.

b) Zudem rügt die Antragstellerin die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Versetzung nach § 99 BetrVG.

Die Versetzung der Antragstellerin, die die Legaldefinition in § 95 III BetrVG erfüllt, hätte zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats erfordert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Voraussetzung geben.

Hier wurde jedoch durch den Antragsgegner nur eine Anhörung über die am 25.08.2023 ausgesprochene Änderungskündigung glaubhaft gemacht. Es ist daher davon auszugehen, dass eine solche nicht erfolgt ist und die Versetzung allein aus diesen Gründen unwirksam war und die Regelungsverfügung gerechtfertigt ist.

2. Es liegt auch ein Anordnungsgrund vor, da die Antragstellerin zwar grundsätzlich einer rechtswidrigen Weisung nicht nachkommen muss (BAG, Urt. v. 18.10.2017, 10 AZR 330/16), jedoch bei Fehleinschätzung das Risiko einer weiteren Arbeitgeberkündigung zu tragen hat. Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes ist der Antragssteller einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren.

Ein Anordnungsgrund setzt voraus, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird, sodass zur Abwehr dieser Gefahr die einstweilige Verfügung erforderlich ist. Derartige wesentliche Nachteile sind bei der notwendigen summarischen Überprüfung nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Allein der Umstand, dass eine unterlassene oder vertragswidrige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür nicht aus (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 05.04.2016, 2 SaGa 1/16). Vielmehr ist ein Anordnungsgrund nur in Ausnahmefällen gegeben und erfordert ein deutlich gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers. Es soll grundsätzlich ausreichend sein, wenn der Arbeitnehmer eine Klärung der Rechtswirksamkeit im regulären Hauptsacheverfahren des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens herbeiführen könne (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 5.02.2008, 11 SaGa 4/08; LAG Hessen, Beschl. v. 24.06.2010, 9 Ta 192/10, LAG Köln, Beschl. v. 14.08.2009, 9 Ta 264/09; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 12.05.2009, 5 SaGa 4/08; LAG Köln, Urt. v. 10.02.2017, 4 SaGa 3/17).

Bei einstweiligen Verfügungen gegen Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung soll nach allgemeiner Auffassung ein gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zunächst nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme zu bejahen sein, ansonsten nur bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens oder bei schweren Gewissenskonflikten, die vom Arbeitnehmer darzulegen und glaubhaft zu machen sind (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 14.05.2013, 6 SaGa 2/13).

Im vorliegenden Fall erweist sich die arbeitgeberseitige Versetzungsanordnung als offensichtlich rechtswidrig, weil sie vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt ist.

Die Dringlichkeit ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Antragstellerin ab Ende August erkrankt und „bis voraussichtlich 15.09.2023“ krankgeschrieben war. Der Arbeitnehmer ist zwar in solch einer Situation nicht verpflichtet, zur Arbeit zu erscheinen und damit einer Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten, jedoch stellt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kein Arbeitsverbot bei vorzeitiger Gesundung dar, sodass sie mit der Genesung vor die Wahl gestellt würde, der rechtswidrigen Anordnung Folge zu leisten oder mit der Weigerung weitere Konsequenzen des Arbeitgebers zu riskieren. Hier fällt auch ins Gewicht, dass bei der Antragstellerin nur eine kurzzeitige Erkrankung vorlag und sie inzwischen auch wieder gesund ist. Zum Gesundungszeitpunkt sind auch noch rund 6 ½ Wochen der Versetzungsanordnung offen.

3. Unter Abwägung der beiderseitigen Belange erscheint es damit gem. § 938 ZPO erforderlich, dem Antragsgegner aufzugeben, es bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zum Ende der Versetzung mit Ablauf des 31.10.2023 zu dulden, dass die Antragstellerin ihre Tätigkeit zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter ausführt.

III.

Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen, da keiner der Gründe aus § 64 III ArbGG vorliegt.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 46 II ArbGG i.V.m. § 91 I S.1 ZPO dem Antragsgegner aufzuerlegen.

Gemäß § 61 I ArbGG war der Streitwert im Urteil unter Berücksichtigung von § 3 ZPO auf 4.335,26 € (1 Bruttomonatseinkommen) festzusetzen.