Vertragsstrafenklausel in Arbeitsvertrag – unangemessene Benachteiligung Arbeitnehmer

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.498,30 € (i.W. zweitausendvierhundertachtundneunzig 30/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2021 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Der Streitwert beträgt 22.782,50 €.

4. Die Kosten tragen die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 %.

5. Die Berufung wird, soweit der Klageantrag zu 3 auf Zahlung von 5.195,00 € abgewiesen wurde, zugelassen. Im Übrigen wird die Berufung, soweit sie nicht nach dem Wert des Beschwerdegegenstands zulässig ist, nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darum, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet wurde und ob die beklagte Arbeitnehmerin zur Zahlung von Vertragsstrafe und Schadenersatz verpflichtet ist.

Die Beklagte war bei der Klägerin als Gesundheitspflegerin im Außendienst zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 5.195,00 € beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem zum 01.02.2008 geschlossenen Arbeitsvertrag (Bl. 5 ff. d.A.) und dem dazu geschlossenen Änderungsvertrag vom 01.04.2008 (Bl. 10 d.A.). Der ursprünglich geschlossene Arbeitsvertrag lautete in § 1 wie folgt:

„§ 1 Beginn und Ende des Anstellungsverhältnisses/Kündigungsfrist

1. Die Arbeitnehmerin wird ab dem 01. Februar 2008 oder früher eingestellt. Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist die Kündigung ausgeschlossen. Der Vertrag hat eine garantierte Laufzeit von drei Jahren. Diese beginnt mit dem tatsächlichen Arbeitsbeginn. Danach gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.

Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer das 67. Lebensjahr vollendet, ohne dass es einer Kündigung bedarf.“

Hinsichtlich der Kündigungsfrist vereinbarten die Parteien im Änderungsvertrag vom 01.04.2008:

„Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitsvertrag vom … mit folgenden Änderungen fortgeführt wird:

Kündigungsfrist

§ 1 wird wie folgt – soweit es die Regelungen zur Kündigungsfrist betrifft – teilweise neu gefasst:

Die Kündigungsfrist beträgt für beide Seiten drei Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Alle übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrags bleiben unberührt.“

Im Weiteren trafen die Parteien im Arbeitsvertrag u.a. folgende Regelung:

㤠13 Vertragsstrafe

1. Nimmt die Arbeitnehmerin die Arbeit nicht oder verspätet auf, löst sie/er das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist auf, verweigert sie vorübergehend die Arbeit oder wird die Arbeitgeberin durch vertragswidriges Verhalten der Arbeitnehmerin zur außerordentlichen Kündigung veranlasst, so hat die Arbeitnehmerin an die Arbeitgeberin eine Vertragsstrafe zu zahlen.

2. Als Vertragsstrafe wird für den Fall der verspäteten Aufnahme der Arbeit sowie der vorübergehenden Arbeitsverweigerung ein Bruttoentgelt für jeden Tag der Zuwiderhandlung vereinbart, jedoch nicht mehr als das in der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist ansonsten erhaltene Arbeitsentgelt. Im Übrigen beträgt die Vertragsstrafe ein Bruttomonatsgehalt.

3. Die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens bleibt vorbehalten.“

Mit Schreiben vom 11.06.2021 (Bl. 11 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis „fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt“, der ihrer Berechnung nach der 15.07.2021 sei. Mit Schreiben vom 16.06.2021 (Bl. 28 d.A.) reagierte die Klägerin auf dieses Schreiben u.a. wie folgt:

„Sehr geehrte Frau E.,

mit Kündigung vom 11.06.2021 wird das bestehende Anstellungsverhältnis … zum 15.07.2021 beendet. Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass wir Sie ab sofort bis einschließlich 15.07.2021 von Ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellen. … Der Vertrag im Übrigen wird hiervon nicht berührt. Insoweit besteht insbesondere … das vertragliche Wettbewerbsverbot … fort.

…

Seitens der Geschäftsführung möchten wir Sie zudem ausdrücklich auf Ihre Pflichten aus Ihrem durch die Kündigung endenden Arbeitsvertrag … hinweisen:

Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gilt für Sie ein vertragliches Wettbewerbsverbot, welches Ihnen jegliche wettbewerbliche Tätigkeit und/oder unternehmensschädigendes Verhalten untersagt. In diesem Zusammenhang ist Ihnen gleichfalls untersagt, Kontakt zu Mitarbeitern aufzunehmen.“

Mit Schreiben vom 05.07.2021 (Bl. 12 d.A.) übersandte die Klägerin der Beklagten z.H. des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine Kopie des Änderungsvertrags vom 01.04.2008 und führt dazu aus:

„Hiernach beträgt die beiderseitige Kündigungsfrist drei Monate zum Monatsende.

Vor diesem Hintergrund weisen wir Ihre Auftraggeberin darauf hin, dass das Anstellungsverhältnis erst mit Wirkung zum 30. September 2021 enden wird. Das Anstellungsverhältnis wird bis dahin selbstredend ordnungsgemäß abgewickelt – Ihre Auftraggeberin ist gleichwohl bis dato an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden.

Mag Ihre Mandantin erklären, dass sie bis zum 30. September 2021 an unsere Mandantin vertraglich gebunden ist und sich bis dato selbstredend jedweden Wettbewerbs enthält.“

Darauf reagierte die Beklagte auf elektronischem Weg mit Schreiben des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2021 (Bl. 15 d.A.), welches von diesem elektronisch signiert wurde, wie folgt:

„Ihre Mandantschaft hatte bereits mit Schreiben vom 16.06.2021 ausdrücklich und schriftlich das Arbeitsverhältnis zum 15.07.2021 für beendet erklärt.

Höchstvorsorglich kündigen wir hiermit das Arbeitsverhältnis nochmals ausdrücklich zum 15.07.2021. Das Vertragsverhältnis endet an diesem Tag.“

Die Klägerin ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der G. GmbH und vertreibt über die bei ihr angestellten Gesundheitspfleger, u.a. die Beklagte, die für die Wundversorgung der betreuten Patienten erforderlichen Produkte. Bei der G. GmbH gingen 46 zwischen dem 14. und dem 24.06.2021 datierte Kündigungen von dahingehenden Versorgungsverträgen durch bisher von der Beklagten betreute Patienten ein (Bl. 76 – 118 d.A.).

Mit der der Beklagten am 26.07.2021 zugestellten Klageschrift machte die Klägerin zunächst die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.195,00 € wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend. Mit am gleichen Tag zugestellter Klageerweiterung vom 06.09.2021 machte die Klägerin bei der Beklagten Schadenersatz wegen Verletzung des vertraglichen Wettbewerbsverbots in Höhe von 4.600,00 € geltend.

Die Klägerin legte im Verfahren am 23.02.2022 eine von der Geschäftsführerin der G. GmbH unterzeichnete Abtretungserklärung vom 21.02.2022 (Bl. 152 d.A.) folgenden Inhalts vor:

„Hiermit bestätige ich … einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der G. GmbH …, dass die vorgenannte … ihre Ansprüche auf Geltendmachung von Schadenersatz gegenüber Frau E. im Zusammenhang mit der arbeitsgerichtlichen Geltendmachung durch die Tochtergesellschaft S. … als ehemalige Arbeitgeberin der Frau E. in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Chemnitz, Az. 11 Ca 977/21, an diese Ende August zur eigenständigen Geltendmachung abgetreten hat.“

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten erst zum 30.09.2021 aufgelöst sei. Dies entspreche der mit dem Änderungsvertrag vereinbarten Kündigungsfrist. Die Klägerin habe zwar die von der Beklagten gewählte Frist zunächst nicht für abwegig gehalten und sei im Schreiben vom 16.06.2021 (Bl. 28 d.A.) ursprünglich auch von dieser Frist ausgegangen. Sie habe dies dann aber mit dem Schreiben vom 05.07.2021 (Bl. 12 d.A.) korrigiert. Beim Schreiben vom 16.06.2021 handele es sich nicht um eine Willens-, sondern allein um eine Wissenserklärung. Die Klägerin habe sich schlichtweg ohne rechtliche Konsequenz vorübergehend geirrt. Dem mit Beendigung 15.07.2021 erteilten Zeugnis komme keine Bedeutung zu, da eine Kündigung so lange als rechtswirksam gelte, bis deren Rechtsunwirksamkeit gerichtlich festgestellt sei. Die Klägerin sei daher verpflichtet gewesen, das Arbeitszeugnis auf den von der Beklagten gewählten Beendigungstermin zu erstellen. Soweit die Beklagte noch einmal zum 15.07.2021 gekündigt habe, entspräche diese Kündigung nicht der Schriftform des § 623 BGB. Auch sei diese Kündigung mit dem Feststellungsantrag angegriffen.

Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist aufgelöst und entsprechend die arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe von einer Bruttomonatsvergütung verwirkt. Die Vertragsstrafenabrede sei in der vorliegenden Fassung entsprechend jahrzehntelanger Rechtsprechung des BAG wirksam. Die Besonderheiten des Arbeitsrechts bevorteilten den Arbeitnehmer, sofern sich dieser vertragsbrüchig vom Arbeitgeber lösen möchte. Arbeitgeber seien faktisch schutzlos gestellt, da die Bezifferung eines Schadens für den Fall der vertragswidrigen Lösung in der Regel unmöglich sei. Sofern Arbeitgeber Arbeitnehmer nicht durch Vertragsstrafenklauseln zur Beachtung von Kündigungsfristen anhalten könnten, hätten Kündigungsfristen keinen Schutzcharakter mehr, da Arbeitnehmer diese ohne Folgen unbeachtet lassen könnten. Ein effektiver Rechtsschutz sei für Arbeitgeber dann nicht mehr möglich.

Die Beklagte schulde der Klägerin auch Schadenersatz wegen Verletzung des vertraglichen Wettbewerbsverbots. Die Beklagte habe 46 der von ihr betreuten Kunden (Patienten) zur vorzeitigen Kündigung des Versorgungsverhältnisses veranlasst. Bereits aus dem zeitlichen Zusammenhang sei offensichtlich, dass die Beklagte die Patienten zur Vertragskündigung überredet, die vorgelegten Kündigungen vorformuliert und dort mit einem Kreuz markiert habe, wo die Patienten unterschreiben sollen. Die Beklagte habe selbst handschriftlich die Eintragungen in den Kündigungserklärungen der Patienten vorgenommen.

Die Klägerin begrenze den aus dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot resultierenden Schaden unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Patienten jederzeit mit Monatsfrist kündigen können, auf den Gewinn eines Monats. Dieser betrage nach der betrieblichen Kalkulation 100,00 € je Patient. Sofern das Gericht eine konkretere Schadensbezifferung für erforderlich halte, verfolge die Klägerin hinsichtlich drei Patienten den Schadenersatzanspruch nicht weiter. Hinsichtlich der übrigen 43 Patienten habe die Klägerin den durchschnittlichen Umsatz um den durchschnittlichen Wareneinsatz der letzten drei Monate ermittelt. Nach Abzug des Wareneinsatzes vom Umsatz ergebe sich der jeweils durchschnittliche Gewinn je Patient (zum Vortrag der Klägerin im Einzelnen wird auf die tabellarische Übersicht im Schriftsatz vom 26.11.2021, S. 5 und 6 – Bl. 72, 73 d.A. – verwiesen). Daraus ergebe sich ein entgangener Gewinn in Höhe von 4.088,00 €. Wenn nach Auffassung des Gerichts noch Personalkosten abgezogen werden müssten, ergäben sich diese daraus, dass die Beklagte ein Bruttogehalt in Höhe von 5.195,00 € bezogen habe. Hinzu komme ein Betriebskostenansatz in Höhe von 470,00 €, welcher sich aus 1/12 des Jahresbetrags für die zur Verfügung gestellten Betriebsmittel ergebe. Im Einzelnen handele es sich um monatlich 18,05 € für ein iPad mit Zubehör, 3,91 € für ein Mobiltelefon, 5,00 € für einen Drucker, 16,66 € für ein Notebook, 16,66 € für Bildschirme, 10,50 € für Mobilfunkgebühren und 400,00 € für die Zurverfügungstellung des Kraftfahrzeugs. Bei insgesamt 150 von der Beklagten betreuten Patienten ergäben sich monatliche Betriebskosten in Höhe von 37,00 €, so dass der Gewinn noch mit 58,10 € je Patient – mithin insgesamt 2.498,30 € – anzusetzen sei.

Es sei richtig, dass die Gewinneinbuße bei der G. GmbH eingetreten sei, da die Klägerin insofern nur als Vermittlerin tätig geworden sei. Die G. GmbH habe jedoch ausweislich der Erklärung ihrer Geschäftsführerin vom 21.02.2022 die streitgegenständlichen Ansprüche an die Klägerin zur selbständigen Geltendmachung abgetreten.

Die Klägerin beantragt:

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.09.2021 endet;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 5.195,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2021 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, 4.600,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2021 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt: Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin selbst mit Schreiben vom 16.06.2021 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.07.2021 ausdrücklich bestätigt habe. Die Klägerin habe auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet und insofern einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Das Ende des Arbeitsverhältnisses zum 15.07.2021 habe die Klägerin erneut im Zeugnis vom 15.07.2021 vermerkt und die Beklagte auch zum 15.07.2021 bei der Sozialversicherung abgemeldet. Der Beklagtenvertreter habe auch mit Schreiben vom 09.07.2021 – elektronisch signiert – eine weitere Kündigung zum 15.07.2021 ausgesprochen, die die Klägerin nicht mit Klage angegriffen habe. Die Vertragsstrafe sei somit nicht verwirkt.

Die Vertragsstrafenabrede sei auch unwirksam, da sie als einseitige Klausel die Beklagte unangemessen benachteilige. Auch sei die vereinbarte Vertragsstrafe höher als die Vergütung für die maßgebliche Kündigungsfrist, die ursprünglich zwei Wochen betragen habe.

Hinsichtlich des geltend gemachten Schadenersatzes bestreite die Beklagte, dass es 46 Kündigungen von Versorgungsverträgen gegeben habe. Die Beklagte habe keine Kenntnis vom Zugang dieser Kündigungen. Die Beklagte habe während des Arbeitsverhältnisses bis 15.07.2021 nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Dies zeige sich schon daran, dass nur 46 Patienten – also ca. ein Drittel – gekündigt haben sollen. Die Beklagte habe die von ihr betreuten Patienten nur zurückhaltend über ihren Werdegang informiert und nur dort, wo die Patienten um Unterstützung gebeten hätten, die Schreiben entworfen und beim Ausfüllen geholfen. Dies habe sie wegen ihrer Fürsorgepflicht für die Patienten getan. Sie habe den Patienten weder den Wechsel vorgeschlagen noch sie dazu gedrängt. Ihr Handeln sei nicht unlauter gewesen.

Zur geltend gemachten Schadenshöhe bestreite die Beklagte, dass pauschal in Höhe von 100,00 € Gewinn ausgefallen sei. Die Klägerin müsse konkret darlegen. Da die Klägerin dies könne, sei auch eine Schätzung zulässig. Soweit die Klägerin ergänzenden Vortrag gehalten habe, fehle es an der Einstellung der Personalkosten und des weiteren Aufwands für Fahrtkosten, Verwaltung und Lohnnebenkosten sowie der angefallenen Steuer. Insofern sei kein Schaden entstanden.

Ein evtl. Schaden sei auch nicht bei der Klägerin, sondern allenfalls bei der Fa. GHD eingetreten. Die behauptete Abtretung der Ansprüche werde bestritten.

Zum weiteren Vortrag der Parteien wird auf die Akten verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben zum eingetretenen Schaden und zu den Schätzungsgrundlagen durch Vernehmung des Personalleiters der G. GmbH, Herrn Sch. Zum Inhalt der Zeugenaussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.03.2022 (Bl. 162 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist hinsichtlich der geltend gemachten Schadenersatzforderung teilweise begründet, im Übrigen unzulässig bzw. unbegründet.

I.

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.09.2021 endet, ist die Klage unzulässig,

1. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Aus der Feststellung müssen sich noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben. Dabei muss das rechtliche Interesse von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses selbst bestehen; ein Interesse an der Klärung streitiger Vorfragen genügt nicht (vgl. BAG v. 20.01.2015, 1 ABR 1/14, NZA 2015, 765, Rn 18). Das Feststellungsinteresse muss zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz noch bestehen (BAG v. 6. 5. 2003, 1 AZR 340/02, NZA 2003, 1422).

2. Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze besteht kein Rechtsschutzinteresse (mehr).

a) Ein Rechtsschutzinteresse folgt nicht bereits daraus, dass die Eigenkündigung der Beklagten zu einem bestimmten Zeitpunkt wirksam würde, wenn die Klägerin diese nicht mit Klage angreift. Diese Rechtsfolge ergibt sich nur für die Arbeitgeberkündigung aus § 7 bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 4 Satz 1, 5 und 6 KSchG. Die Unwirksamkeit der Eigenkündigung des Arbeitnehmers kann als rechtliche Vorfrage unabhängig von Klagefristen jederzeit angenommen werden. Entsprechend bedarf es auch keiner Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses bis 30.09.2021 im Hinblick auf die in diesem Verfahren konkret geltend gemachte Vertragsstrafe bzw. die geltend gemachten Schadenersatzansprüche.

b) Ein Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht daraus, dass Sozialversicherungsträger ggf. an eine arbeitsgerichtliche Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses rechtlich gebunden wären. Eine solche präjudizierende Wirkung müsste gesetzlich vorgeschrieben sein. Dies ist nicht der Fall (vgl. BAG v. 21.06.2000, 5 AZR 782/98, NZA 2002, 164).

II.

Die als Zahlungsklage ohne weiteres zulässige Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe einer Bruttomonatsvergütung von 5.195,00 € ist unbegründet.

1. Die dahingehende Klage ist nicht schon deswegen unbegründet, weil die Beklagte die Vertragsstrafe dem Inhalt nach nicht verwirkt hätte. Denn die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis im Sinne der vereinbarten Vertragsstrafenklausel ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende aufgelöst.

a) Insofern ist unerheblich, dass die Beklagte die formwirksame Kündigung zum nächstzulässigen Termin erklärt und den 15.07.2021 lediglich als ihrer Ansicht nach zutreffenden Termin mitgeteilt hat. Denn die Beklagte hat mit der Erklärung ihres Vertreters vom 09.07.2021 eindeutig das Arbeitsverhältnis zum 15.07.2021 für beendet erklärt. Es kann dahinstehen, dass diese elektronisch signierte Erklärung des anwaltlichen Vertreters nicht die Schriftform des § 623 BGB wahrt. Denn ein Vertragsbruch bzw. eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist im Sinne der Rechtsprechung zu dahingehenden Vertragsstrafen setzt keine formwirksame Erklärung voraus; ausreichend ist eine vom Arbeitnehmer einseitig und ohne Willen des Arbeitgebers herbeigeführte faktische Vertragsauflösung (vgl. BAG v. 18.09.1991, 5 AZR 650/90, NZA 1992, 215). Eine solche liegt hier jedenfalls wegen der Weigerung der Beklagten, über den 15.07.2021 hinaus für die Klägerin tätig zu werden, vor.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 16.06.2021 selbst von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.07.2021 ausgegangen sei. Denn bei dieser Erklärung der Klägerin handelt es sich tatsächlich um eine – falsche – Wissenserklärung. Ein Wille, auf eine ggf. einzuhaltende Kündigungsfrist zu verzichten, ist hier nicht erkennbar.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf einen ggf. durch diese Erklärung geschaffenen Vertrauenstatbestand berufen. Denn die Klägerin hat ihre fehlerhafte Rechtsauffassung umgehend noch vor Ablauf der Kündigungsfrist mit Schreiben vom 05.07.2021 korrigiert. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte in irgendeiner Weise im Vertrauen auf das Schreiben der Klägerin vom 16.06.2021 disponiert haben könnte und es ihr dann nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten.

c) Das von der Klägerin erstellte Zeugnis bestätigt lediglich die faktisch eingetretene Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

d) Die Abmeldung bei der Sozialversicherung folgt der Tatsache, dass das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis der Beklagten mit der Beendigung der Tätigkeit zum 15.07.2021 endete und hat keinen Erklärungswert.

2. Der Anspruch der Klägerin hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe ist auch nicht schon deswegen unbegründet, weil die Vertragsstrafenabrede ggf. die Klägerin unangemessen benachteiligt und unwirksam ist, weil ein Bruttomonatsverdienst als Vertragsstrafe vorgesehen ist, das Arbeitsverhältnis ursprünglich mit kürzerer Frist kündbar war und es auch bei später vertraglichem oder gesetzlichem Eintritt der Verlängerung der Kündigungsfrist bei der ursprünglichen Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede verbleibt (vgl. BAG v. 23.09.2010, 8 AZR 897/08, NZA 2011, 89). Denn die Parteien hatten nie eine kürzere als die hier maßgebliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats vereinbart. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag enthält keine Probezeit, sondern im Gegenteil einen ab Beginn des Arbeitsverhältnisses wirkenden vollständigen Ausschluss der ordentlichen Kündigung für eine Laufzeit von drei Jahren. Erst danach sollte die jeweilige gesetzliche Kündigungsfrist gelten. Diese betrug nach Ablauf des Kündigungsausschlusses bereits einen Monat zum Monatsende.

3. Die Klage ist hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe jedoch unbegründet, weil die Vertragsstrafenklausel die Beklagte i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen dem Gebot von Treu und Glauben deswegen unangemessen benachteiligt, weil sie eine Vertragsstrafe nur für die vertragswidrige vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte als Arbeitnehmerin vorsieht, nicht aber für die gleiche bzw. entsprechende Vertragsverletzungshandlung des Arbeitgebers.

a) Bei der Vertragsstrafenregelung in § 11 des Arbeitsvertrags handelt es sich offensichtlich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung in Form einer sog. Einmal-Bedingung i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Dies ergibt sich schon aus dem äußeren Erscheinungsbild. Auf die etwaige Mehrfachverwendung kommt es nicht an, da es sich bei Arbeitsverträgen um Verbraucherverträge i.S.v. § 310 Abs. 3 1. Halbsatz BGB handelt (BAG v. 26.10.2017, 6 AZR 158/16, NZA 2018, 297, Rn 17). Darauf, ob die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen erfolgte (§ 305 Abs. 1 BGB), kommt es daher nicht an.

b) Die Klausel benachteiligt die Beklagte unangemessen.

aa) Unangemessen ist nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG v. 17.03.2016, 8 AZR 665/14, NZA 2016, 945) jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch geldwerte Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei bedarf es einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt.

bb) Diese Grundsätze verbieten eine einseitige Belastung des Arbeitnehmers durch Vertragsstrafenklauseln.

Der Arbeitgeber mag ein anerkennenswertes Interesse daran haben, sich die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist durch eine Vertragsstrafenregelung zu sichern. Vor dem Hintergrund, dass der vollbeschäftigte Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt angewiesen ist, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, hat der Arbeitnehmer indes ein nicht minder zu bewertendes Interesse an der Einhaltung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber bzw. an der Zahlung des Entgelts, welches spiegelbildlich der mit der Vertragsstrafe gesicherten Beschäftigung entspricht.

Bei Würdigung dieser beiderseitigen und gleichwertigen Interessen erscheint es unbillig, wenn in einem Arbeitsvertrag nur die unentschuldigte Arbeitsversäumnis des Arbeitnehmers, nicht aber die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber oder die zu Unrecht verspätete oder unvollständige Lohnzahlung mit einer Vertragsstrafe belegt ist (vgl. insofern auch Zimmermann, Unangemessene Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern durch in Formulararbeitsverträgen einseitig vereinbarte Vertragsstrafen, ArbuR 2021, S. 254). Dies führt zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung aus dem Gesichtspunkt unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers (vgl. Sächs. LAG v. 24.01.2022, 1 Sa 345/21, n.v.).

Dem steht nicht entgegen, dass es dem Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der Vollstreckung der Verurteilung zur Arbeitsleistung (§ 888 Abs. 3 ZPO) nicht möglich ist, die tatsächliche Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchzusetzen. Dabei handelt es sich um die Besonderheit des Arbeitsrechts, die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB Vertragsstrafenabreden für die vorzeitige Vertragsauflösung von Arbeitsverhältnissen überhaupt zulässig macht. Dass diese arbeitsrechtliche Besonderheit nur bei der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers relevant ist führt nicht dazu, dass damit auch gleichzeitig eine einseitige Vertragsstrafenabrede zu Gunsten des Arbeitgebers zulässig sein muss. Beidseitige Vertragsstrafenabreden sind in diesen Fällen, wie z.B. auch bei der Vereinbarung von Ausschlussfristen, durchaus möglich und genauso geeignet, den Arbeitgeber im Hinblick auf eine vorzeitige vertragswidrige Beendigung durch den Arbeitnehmer abzusichern.

Soweit die Klägerin auf die langjährige Rechtsprechung des BAG abstellt, mag es sein, dass sich hier Entscheidungen finden, die von der Wirksamkeit einseitiger Vertragsstrafenabreden ausgehen. Allerdings ist diese Frage erkennbar auch vom Bundesarbeitsgericht bisher noch nicht thematisiert worden.

III.

Die Klage ist hinsichtlich der geltend gemachten Schadenersatzforderung teilweise begründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin zwar nicht in geltend gemachter Höhe von 4.600,00 €, aber in Höhe von 2.498,30 € Schadenersatz wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot. Die Beklagte hat vorsätzlich gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen. Die Klägerin kann zwar nicht den geltend gemachten pauschalen Schadenersatz, wohl aber einen geringeren, im Weg der Schätzung festgestellten Schadenersatz verlangen. Die Klägerin ist für den Anspruch aktiv legitimiert. Der Anspruch ist nicht verjährt.

1. Die Beklagte hat vorsätzlich gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen.

a) Während des Bestands des Arbeitsverhältnisses unterliegt der Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einem umfassenden Wettbewerbsverbot, das sich aus der unmittelbaren oder entsprechenden Anwendung der §§ 60, 61 HGB ergibt. § 60 Abs. 1 Alt. 2 HGB untersagt das Geschäftemachen auf dem Tätigkeitsgebiet des Arbeitgebers. Darunter ist jede Geschäftstätigkeit zu verstehen, und zwar unabhängig davon, ob die Tätigkeit selbständig oder für einen anderen Arbeitgeber erfolgt. Verboten ist in diesem Sinn vor allem auch das aktive Eindringen in die Kundenbeziehungen des Arbeitgebers, und zwar auch schon durch die Mitteilung der künftigen Tätigkeit an die bisher betreuten Kunden (BAG v. 30.05.1978, 2 AZR 589/76, NJW 1979, 335; BAG, 28.01.2010, 2 AZR 1007/08, NZA-RR 2010, 461).

b) Dass die Beklagte gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen hat, ergibt sich eindeutig aus den von der Klägerin vorgelegten Kündigungen der Versorgungsverträge.

Der Vortrag der Klägerin, dass die Beklagte diese Kündigungen vorformuliert und zum Teil selbst für die Patienten ausgefüllt hat, gilt mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten nach § 138 Abs. 2 ZPO als zugestanden. Wenn die Beklagte einwendet, dass sie „nur zurückhaltend über ihren Werdegang informiert und nur dort, wo Patienten um Unterstützung gebeten haben, die Schreiben entworfen und beim Ausfüllen geholfen habe“, bestätigt sie de facto den Sachvortrag der Klägerin. Der ausscheidende Arbeitnehmer hat die Kunden seines aktuellen Arbeitgebers überhaupt nicht, auch nicht „zurückhaltend“ darüber zu informieren, zu welchem neuen Arbeitgeber und potentiellen neuen Vertragspartner des Kunden er wechselt. Erst recht ist es ihm untersagt, an einem potentiellen Vertragswechsel mitzuwirken.

Die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehenden Vertragspflichten gegenüber dem aktuellen Arbeitgeber verpflichten den Arbeitnehmer im Gegenteil, darauf hinzuwirken, dass die Kunden beim bisherigen Arbeitgeber verbleiben und nicht wechseln. Dies mag in der Praxis vielfach nicht realistisch sein, weswegen Arbeitnehmer in derartigen Positionen bei anstehender Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel auch zum Schutz des Kundenstamms des Arbeitgebers von der weiteren Arbeitsleistung freigestellt werden. Eine solche Freistellung kann natürlich keine Wirkung entfalten, wenn der Arbeitnehmer bereits im Zeitraum bis zur Freistellung auf die Kunden des Arbeitgebers einwirkt oder diese trotz Freistellung aufsucht. Die hier vorliegenden Kündigungen datieren zeitlich zwischen der Abgabe der Eigenkündigung durch die Beklagte und der Freistellungserklärung seitens der Klägerin. Teilweise sind sie kurz danach datiert. Keine der vorliegenden Kündigungserklärungen ist erst nach Ende der selbst von der Beklagten als maßgeblich gehaltenen Kündigungsfrist datiert, so dass es insofern nicht darauf ankommt, ob das Arbeitsverhältnis zur Klägerin zum 15.07.2021 oder zum 30.09.2021 rechtlich endete.

Da die Beklagte selbst an den Kündigungen mitgewirkt hat, kann sie auch nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass diese der Klägerin zugegangen sind. Der Zugang bei der Klägerin folgt schon daraus, dass die Klägerin diese Schreiben im Verfahren vorlegen konnte.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Fürsorgepflicht gegenüber den Patienten berufen. Diese hatte sie im hier relevanten Zeitraum als Arbeitnehmerin der Klägerin und diese wäre genauso erfüllt worden, wenn die Patienten weiterhin mit den Materialien der Klägerin versorgt worden wären.

Eine Pflichtverletzung liegt auch nicht erst dann vor, wenn der scheidende Arbeitnehmer dem Kunden einen Wechsel vorschlägt oder ihn dazu drängt. Allein die Mitteilung des Wechsels zu einem anderen potentiellen Vertragspartner reicht als schadensverursachende Verletzungshandlung aus.

Auf Unlauterkeit des Handelns der Beklagten im Sinne des Wettbewerbsrechts kommt es hier nicht an. Die Unlautbarkeit als heraushebendes Qualifizierungsmerkmal ist erst relevant, wenn kein vertragliches oder nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht und Schadenersatz nur nach § 826 BGB bzw. §§ 3 ff., 9 UWG geltend gemacht werden kann.

2. Der Schadenersatzanspruch ist der Höhe nach zu einem Betrag von 2.498,30 € begründet, im Übrigen unbegründet.

a) § 61 Abs. 1 HGB gewährt dem Arbeitgeber bei Verstoß des Arbeitnehmers gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot einen Schadenersatzanspruch, welcher in erster Linie auf den entgangenen Gewinn, und zwar in Höhe des hypothetischen Gewinns, den der Arbeitgeber aus dem Geschäft erzielt hätte, geht. Für die Höhe des Schadenersatzanspruchs ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Ggf. kann der entgangene Gewinn nach § 287 ZPO geschätzt werden. Danach entscheidet das Gericht, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch der Schaden ist, unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Es bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen ist. Nach § 287 Abs. 2 ZPO gilt dies auch, soweit die vollständige Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zur Bedeutung der streitigen Forderung in keinem Verhältnis stehen. § 287 ZPO ändert nichts an der Beweislast. Der Schadensnachweis obliegt grundsätzlich der Partei, die Schadenersatz fordert. Die Darlegungslast unterliegt allerdings geringeren Anforderungen. Es genügt Tatsachenvortrag und Beweisantritt für greifbare Anhaltspunkte, die eine Schätzung nach § 287 ZPO zulassen. Welche Anforderungen sich daraus ergeben, hängt vom Einzelfall ab, insbesondere auch von den Möglichkeiten, die dem Geschädigten zur Verfügung stehen, seinen Vortrag zu konkretisieren. Eine mögliche und nicht mit unverhältnismäßigem Aufwand verbundene Aufklärung darf nicht deswegen unterbleiben, weil eine Partei hierzu nicht ausreichend vorträgt. § 287 ZPO wird ergänzt durch § 252 Satz 2 BGB, wonach ein als Schaden zu ersetzender Gewinn schon dann als eingetreten gilt, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der Geschädigte kann sich in diesen Fällen auf den Vortrag und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH v. 24.04.2012, XI ZR 360/11, NJW 2012, 226, Rn 13). Auch hier bedarf es jedoch eines Mindestmaßes an Konkretisierung (BGH v. 21.01.2016, I ZR 90/14, GrUR 2016, 860).

b) Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze sind keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen dargelegt oder bewiesen, aus denen auf einen entgangenen Gewinn in Höhe von 4.600,00 € ausgehend von 100,00 € monatlich je verlorenem Kunden geschlossen werden kann.

Der insofern vernommene Zeuge konnte dazu keine weiteren Erklärungen abgeben als die, dass es sich bei den 100,00 € um eine angenommene Rechengröße für die im Konzern belieferten ca. 500.000 Patienten handelt. Anknüpfungstatsachen für die Ermittlung dieses Durchschnittsbetrags sind weder vorgetragen noch dem Zeugen bekannt gewesen, so dass das gebotene Mindestmaß an Konkretisierung nicht erreicht ist.

Die Annahme eines durchschnittlichen Gewinns von 100,00 € verbietet sich zudem, da sich aus dem hilfsweisen Tatsachenvortrag ein erheblich geringerer Durchschnittswert ergibt.

c) Das Gericht hat jedoch keine Bedenken hinsichtlich der hilfsweisen Schätzung eines durchschnittlich entgangenen Gewinns von 58,10 € für die letztlich noch geltend gemachten 43 Fälle.

Der Zeuge hat dahingehend die Ausgangszahlen bestätigt. Soweit der Zeuge der Frage auswich, ob es sich bei Umsatz und Materialeinsatz um Brutto- oder Nettobeträge handelt, ist dies unerheblich, da der sich aus der Differenz ergebende Gewinn davon kaum beeinflusst wird, weil eine evtl. Erhöhung oder Reduzierung der Ausgangswerte an der Differenz nicht viel ändert. Die sich unter Umständen ergebende Ungenauigkeit ist im Rahmen der nach § 287 ZPO vorgenommenen Schätzung hinzunehmen.

Gleiches gilt für die Frage, ob bei dem angesetzten Personalkostensatz evtl. Lohnnebenkosten zu berücksichtigen sind oder nicht. Hier ist nicht zu beanstanden, dass an sich das Arbeitnehmer-Brutto angesetzt wird.

Soweit die beklagte Partei weitere Fahrtkosten abgezogen haben will, sind diese bereits im Betriebskostenansatz für das Fahrzeug enthalten.

Verwaltungskosten sind nicht abzuziehen, da es sich dabei um Sowieso-Kosten handelt, die unabhängig von dem hier relevanten Schadensereignis anfallen.

3. Die Klägerin ist für den Anspruch auch aktiv legitimiert.

Die Beklagte kann letztlich nicht mit Erfolg einwenden, dass der entgangene Gewinn nicht bei der Klägerin, sondern bei der Konzernmuttergesellschaft eingetreten ist. Auf den dahingehenden Einwand hat die Klägerin die entsprechende Abtretungserklärung, die auch die selbständige gerichtliche Geltendmachung durch die Klägerin beinhaltet, vorgelegt. Soweit die Beklagte an ihrem Bestreiten mit Nichtwissen festhält, ist dies unsubstantiiert. Die Beklagte hat weder bestritten, dass die vorgelegte Abtretungserklärung tatsächlich abgegeben wurde, noch, dass es sich bei der unterzeichnenden Frau Döring um die gesetzliche Vertreterin der Gesellschaft handelt, bei der der Gewinnausfall eingetreten ist.

4. Der Schadenersatzanspruch ist auch nicht verjährt.

a) Nach § 61 Abs. 2 Alt. 1 HGB verjähren die Ansprüche aus Verstößen gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Arbeitgeber Kenntnis von dem Abschluss des Geschäfts erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

b) Die Klägerin hat die Ansprüche mit Klageerweiterung vom 06.09.2021 – mithin jedenfalls innerhalb der Dreimonatsfrist – gerichtlich geltend gemacht. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Verjährung hinsichtlich eines Anspruchs aus abgetretenem Recht nur dann gehemmt wird, wenn die Klagepartei zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits hinsichtlich des Anspruchs aktiv legitimiert ist. Denn dies war die Klägerin ausweislich der nicht substantiiert bestrittenen Abtretungserklärung bereits Ende August.

c) Der Hemmung der Verjährung steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Klageerweiterung noch nicht auf die erfolgte Abtretung hingewiesen hat.

Eine Klage muss, damit sie die Verjährung hemmt, weder schlüssig noch begründet sein (BGH v. 02.07.1998, IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486). Die Hemmung der Verjährung setzt die materielle Berechtigung des Klägers voraus (BGH v. 09.12.2010, III ZR 56/10, NJW 2011, 2194). Selbst wenn man die Auffassung vertreten würde, dass die Mitteilung der Abtretung Voraussetzung für die Verjährungshemmung ist, wäre im vorliegenden Fall nach Sinn und Zweck der Verjährungsregelungen vom Eintritt der verjährungshemmenden Wirkung auszugehen, da die Klage auch ohne einen solchen Hinweis die den Verjährungsregelungen innewohnende erforderliche Warnfunktion gegenüber der Beklagten erfüllte (vgl. Philipp, Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung, 2018, 338 ff.). Der Beklagten war aus den von der Klägerin verwandten Kopfbögen (vgl. Schreiben der Klägerin vom 16.06.2021, Bl. 28 d.A.) und aus dem von ihr durchgeführten Vertriebsweg die Verflechtung der G. GmbH und der Klägerin bekannt. Dies folgt bereits daraus, dass die von der Beklagten vorformulierten Kündigungen der Versorgungsverträge nicht an die Klägerin als ihren Arbeitgeber, sondern an die GHD gerichtet waren. Entsprechend konnte auf Seiten der Beklagten keine Unklarheit hinsichtlich der für die verjährungshemmende Wirkung erforderlichen Warnfunktion bestehen.

5. Letztlich kann wohl auch sowohl die formelle Abtretung als auch die Frage der Mitteilung der Stellung als Zessionar der Abtretung bei Klageerhebung dahinstehen, da die Schadenersatzpflicht der Beklagten aus Vertragsverletzung direkt gegenüber der Klägerin entstanden ist. Dass der Schaden sich der Höhe nach auf Grund der konzernrechtlichen Verflechtung erst bei der G. GmbH niederschlägt und diese den Gewinnausfall bei der Klägerin geltend machen könnte, dies aber zum Zeitpunkt der Klageerhebung ggf. noch nicht getan hat, steht der Aktivlegitimation der Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht entgegen. Denn als entgangen gilt der Gewinn nach § 252 Abs. 2 BGB bereits dann, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dass der Wettbewerbsverstoß zum Gewinnausfall im Konzernverbund führt und auch die Klägerin insofern belastet ist, entspricht diesem gewöhnlichen Verlauf. Insofern gehört die ggf. spätere formelle Abtretung zum bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung absehbaren und nach §§ 252 Abs. 2, 287 BGB zu beurteilenden prognostizierten Schadensverlauf (vgl. BGH, Urt. v. 9. 11. 2010 – VI ZR 300/08, NJW 2011, 1145).

IV.

Der Streitwert berechnet sich hinsichtlich des Feststellungsantrags gemäß § 42 Abs. 2 GKG nach der Höhe der für die Dauer eines Vierteljahres zuletzt gezahlten Vergütung. Hinzuzurechnen sind die Zahlungsanträge mit ihrem Wert.

V.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Parteien im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens (§ 92 Abs. 1 ZPO).

VI.

Die Berufung war hinsichtlich der Klageabweisung zum geltend gemachten Anspruch auf Vertragsstrafe nach § 64 Abs. 3 Ziff. 1 ArbGG gesondert zuzulassen, da die Frage, ob einseitig zu Gunsten des Arbeitgebers formularmäßig vereinbarte Vertragsstrafen für die vertragswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Nichteinhaltung der Kündigungsfrist wirksam sind oder nicht, grundsätzliche Bedeutung hat.

Im Übrigen bestand kein Anlass für die Zulassung der vom Wert des Beschwerdegegenstands unabhängigen Berufung.