Landesarbeitsgericht Hamburg, Az.: 1 Sa 18/16, Urteil vom 28.09.2016
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. April 2016 (17 Ca 437/15) abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger war bei der Beklagten bis Dezember 2005 in der Service-Niederlassung Verbund-Instandhaltung in Hamburg tätig. Zum 1. Januar 2006 wurden operative technische Dienstleistungen aus der D. AG zusammen mit dem hier tätigen Personal und den notwendigen Betriebsmitteln zur D1 GmbH verlagert. Hierzu vereinbarten der Konzern D. AG und der bei diesem gebildete Konzernbetriebsrat am 16. November 2005 eine Konzernbetriebsvereinbarung über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan.
Die Beklagte unterrichtete den Kläger als einen von etwa 600 betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern über die Verlagerung mit Schreiben vom 14. November 2005 (Anlage B 1, Bl. 39 d. A.) und 5. Dezember 2005 (Anlage K1, Bl. 4 d.A.). In beiden Schreiben wurde die D1 GmbH ohne Anschrift, ohne Angabe des Sitzes und des zuständigen Gerichts sowie ohne Registernummer und ohne Geschäftsführer genannt. In Bezug auf die Haftungsfolgen wurde im Schreiben vom 14. November 2005 die eingeschränkte Haftung der Beklagten gemäß § 613 a Abs. 2 S. 2 BGB für Forderungen, die erst nach Betriebsübergang fällig werden, nicht erwähnt. Im Ergänzungsschreiben finden sich hierüber ebenfalls keine Angaben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweiligen Schreiben Bezug genommen.
Der Kläger setzte das Arbeitsverhältnis bei der D1 GmbH fort. Unter dem 23. Februar 2006 bestätigte der Kläger durch Unterschrift, die Feststellungsvermerke Besitzstand und Eingruppierung von der Erwerberin erhalten zu haben. Er stellte bei der Betriebsübernehmerin seine Urlaubsanträge und nahm bei ihr von 2008 bis 2013 an fünf verschiedenen Lehrgängen teil. Mit Schreiben vom 24. August 2010 erklärte der Kläger gegenüber der Betriebsübernehmerin, keine Nebentätigkeit auszuüben, und mit Schreiben vom 19. April 2010 erklärte er ihr gegenüber, über die Mitführungs- und Vorlagepflicht der Ausweispapiere nach § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz belehrt worden zu sein. Am 4. Oktober 2011 gab der Kläger ihr gegenüber eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Postgeheimnisses, des Fernmeldegeheimnisses und des Datengeheimnisses ab. Der Kläger erklärte ihr am 17. Juni 2009 ferner schriftlich die Zustimmung zur Bestellung zur „Befähigten Person“. Wegen der Einzelheiten der jeweiligen Erklärungen wird die der Klagerwiderung in Kopie beigefügten Schreiben verwiesen (Bl. 46 bis 56 d.A.).
Mit Schreiben vom 1. September 2014 (Anlage zur Klage, Bl. 6 d. A.) widersprach der Kläger dem zum 1. Januar 2006 erfolgten Betriebsübergang unter Hinweis auf die unzureichende Belehrung über die Identität der Übernehmerin und die wirtschaftlichen Folgen für den Kläger. Dieses Schreiben ging bei der Beklagten am 3. September 2015 ein.
Zum 1. Februar 2013 wurde die D1 GmbH in C. GmbH umfirmiert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Unterrichtung am 14. November 2005 fehlerhaft gewesen sei, weil die übernehmende Firma nicht genau genug bezeichnet worden sei. Es seien weder die konkrete Anschrift noch die Vertretungsverhältnisse angegeben worden. Auch die Information über die Haftung fehlerhaft gewesen. Daher habe die Frist zur Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht zu laufen begonnen. Die Möglichkeit des Widerspruchs sei nicht verwirkt. Der Kläger habe nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert.
Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2005 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, dass der Widerspruch des Klägers verfristet sei, weil die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsübergang vollständig gewesen sei. Dass in dem Unterrichtungsschreiben nicht der Firmensitz des Übernehmers mit vollständiger Anschrift sowie das zuständige Handelsregister und die Handelsregisternummer benannt wurden, sei ohne Belang, weil dem Kläger diese Informationen jedenfalls nachträglich bekannt geworden seien. Jedenfalls sei eine Berufung auf eine fehlerhafte Unterrichtung seitens des Klägers rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe seine Arbeitgeberin in den ganzen Jahren als neue Arbeitgeberin akzeptiert. Erst als er erfahren habe, dass 49 % der Geschäftsanteile an eine weitere Firma außerhalb des Konzerns übertragen wurden, habe dem Betriebsübergang widersprochen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27. April 2016, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 72 bis 86 d.A. verwiesen wird, stattgegeben. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 9. Mai 2016 zugestellt wurde, hat sie mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 12. Mai 2016, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 21. Juni 2016, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 22. Juni 2016, begründet.
Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts für unzutreffend, weil der Kläger ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei, jedenfalls aber das Widerspruchsrecht verwirkt habe. Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment stehe außer Frage. An das Umstandsmoment seien aufgrund der langen Zeit nur geringe Anforderungen zu stellen. Das gelte außerdem auch deshalb, weil die Beklagte allenfalls nicht einmal fahrlässig geringe Unterrichtungsfehler begangen habe. Mit der einvernehmlich erfolgten Ernennung zur befähigten Person seien dem Kläger die Aufgaben übertragen worden, die technischen Geräte und Einrichtungen hinsichtlich ihres arbeitssicheren Zustands gemäß den einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften zu beurteilen und die Beseitigung von Mängeln zu veranlassen. Bei Auftreten von Mängeln hätte er die Einrichtungen eigenverantwortlich außer Betrieb zu nehmen und die notwendigen Maßnahmen einzuleiten. Die Aufgabenstellung der befähigten Person nach § 13 ArbSchG i.V.m. §§ 2 Abs. 6, 14 Abs. 1 BetrSichV entsprächen ihrem Wesen nach denen eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Für diese Funktion sei anerkannt, dass ihre Annahme eine Disposition über das Arbeitsverhältnis bedeute, die das Umstandsmoment erfülle. Die Beklagte habe erst im Jahre 2012 anlässlich eines Rechtsstreits erfahren, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. April 2016 – 17 Ca 437/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das Urteil des Arbeitsgerichts für zutreffend. Das Umstandsmoment sei nicht erfüllt, weil das Verhalten des Klägers sich auf eine bloße Vertragserfüllung beschränkt habe. Eine Disposition über das Arbeitsverhältnis liege nicht vor. Durch die Ernennung zur befähigten Person sei das Arbeitsverhältnis nicht auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Beklagte über den gesamten Zeitraum die Unvollständigkeit ihres Unterrichtungsschreibens gekannt habe.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. August 2016 erklärte der Vertreter der Beklagten, die Ernennung zur befähigten Person sei erforderlich, wenn man bei der Betriebsübernehmerin „mehr als Glühbirnen eindrehen wolle“. Wegen der weiteren Einzelheiten der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst der in Bezug genommen Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig und begründet.
1) Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 64 Abs. 1, 2 b und c ArbGG statthaft und wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
2) Die Berufung ist begründet, weil die Klage zwar zulässig, aber unbegründet ist.
a) Die Klage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Gegenstand der Feststellungsklage können dabei auch einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sein (Zöller-Greger, § 256, Rdnr. 3). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Vorliegend geht es darum, ob dieses Arbeitsverhältnis aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Betriebsübergang fortbesteht. Damit streiten die Parteien unmittelbar um den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, weil nur durch eine Feststellungsklage mit Rechtskraft für alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis dessen Fortbestand geklärt werden kann (Germelmann-Matthes-Prütting, ArbGG, § 46, Rdnr. 86). Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen hier ausnahmsweise dieses Feststellungsinteresse fehlen sollte.
b) Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten ist rechtsgeschäftlich durch Betriebsteilübergang zum 1. Januar 2006 auf die Betriebsübernehmerin übergegangen. Der Widerspruch des Klägers vom 1. September 2014 steht dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebsübernehmerin nicht entgegen, weil das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt war (§ 242 BGB). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagte den Kläger in ausreichender Form über den Betriebsteilübergang unterrichtet hat.
Das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann verwirkt werden, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann. Es muss nur so lange gelten, wie es für die effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers geboten ist (BAG, 17.10.2013, 8 AZR 974/12; juris).
Voraussetzung der Verwirkung ist, dass die Verpflichtete darauf vertrauen durfte, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen würde. Der Berechtigte muss über einen ausreichenden Zeitraum unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Vertrauensschutz auf Seiten der Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihr die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013, 8 AZR 974/12; juris).
Welcher Zeitraum für eine Verwirkung erforderlich ist, ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalles. Es besteht eine Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013, 8 AZR 974/12; juris). Je stärker der Vertrauenstatbestand, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, Urteil vom 24. Juli 2008, 8 AZR 175/07; juris). Demgegenüber verringern sich die Anforderungen an die das Vertrauen begründenden Umstände, je länger der Arbeitnehmer bereits für die Erwerberin gearbeitet hat (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013, 8 AZR 974/12; juris).
Vorliegend ist danach von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts auszugehen. Die verstrichene Zeit seit dem Betriebsteilübergang reicht allemal aus, um diese Voraussetzung für eine Verwirkung annehmen zu können. Sie umfasst das 104fache der für die Ausübung des Widerspruchsrechts geltenden Monatsfrist. Das ist absolut und auch im Verhältnis zu der für die Geltendmachung maßgeblichen Frist von einem Monat ein herausragend langer Zeitraum, indem das Recht nicht ausgeübt worden ist.
Auch die ein Vertrauen der Beklagten begründenden Umstände sind gegeben. Zwar bildet die bloße Weiterarbeit für sich allein keinen vertrauensbegründenden Umstand (BAG, Urteil vom 20. Mai 2010, 8 AZR 734/08; juris). In Übereinstimmung mit den Überlegungen der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 14. Juli 2016 (7 Sa 26/16) führen aber die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts. Eine Gesamtschau des Verhaltens des Klägers nach dem Betriebsteil verwirklicht das Umstandsmoment.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger in vertrauensbegründender Weise über das Arbeitsverhältnis in dem Sinne disponiert hat, dass er es gegenüber der Übernehmerin auf eine neue und eigenständige Grundlage gestellt hat. Es können auch andere Umstände gegeben sein, die in einer Gesamtschau das Umstandsmoment erfüllen (BAG, Urteil vom 15. März 2012, 8 AZR 700/10; juris). Bei – wie hier – deutlich verwirklichtem Zeitmoment genügen weniger gewichtige Umstände, um von der Verwirklichung des Umstandsmoments ausgehen zu können (BAG, Urteil vom 24. Juli 2008, 8 AZR 205/07; juris). Solche Umstände sind vorliegend gegeben.
Insbesondere hat der Kläger der Ernennung zur befähigten Person bei der Übernehmerin ausdrücklich zugestimmt. Damit war die Übernahme besonderer Pflichten im Arbeitsverhältnis verbunden, die die Übernehmerin dem Kläger nicht einseitig übertragen konnte (vgl. § 13 BGV A1), sondern mit denen sich der Kläger einverstanden zu erklären hatte. Gleichzeitig verpflichtete er sich damit, eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (§ 14 Abs. 1 und § 6 BetrSiV) der Übernehmerin wahrzunehmen. Er hat Arbeitsmittel gemäß der BetrSiV zu prüfen, die Ergebnisse der Prüfungen zu dokumentieren und insoweit besondere Verantwortung gegenüber seiner Arbeitgeberin (vgl. § 13 BetrSiV) zu tragen. Dabei unterliegt er keinen fachlichen Weisungen durch die Arbeitgeberin und darf von ihr wegen seiner Prüftätigkeit nicht benachteiligt werden (§ 14 BetrSiVO Abs. 6). Mit seiner Erklärung gegenüber der Übernehmerin hat der Kläger vorliegend ausreichend zu verstehen gegeben, dass er diese als neue Arbeitgeberin akzeptiert und im Rahmen des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses als befähigte Person tätig werden will.
Weiter hat er die Überleitung in das Entgeltsystem und die damit verbundene neue tarifliche Eingruppierung widerspruchslos hingenommen und die Belehrung über die Mitführungs- und Vorlagepflicht der Ausweispapiere nach § 2 a SchwarzArbG unterschrieben. Ferner hat er gegenüber der Übernehmerin bestätigt, keine Nebentätigkeit auszuüben (Anl. B 6, Bl. 52 d.A.), und gab ihr gegenüber eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Postgeheimnisses ab, welche mit dem Hinweis verbunden war, dass eine Kopie zur Personalakte genommen wird (Anl. B 7, Bl. 53 d.A.). Handelt es sich hierbei zwar nicht um Dispositionen über das Arbeitsverhältnis, weisen diese Umstände doch darauf hin, dass er die Übernehmerin als neue Arbeitgeberin betrachtete und akzeptierte. Dieses ist insbesondere angesichts der langen Spanne bis zur Betätigung des Widerspruchsrechts als vertrauensbildend zu werten. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Fehler im Unterrichtungsschreiben von nur geringem Gewicht und für den Kläger von keiner Bedeutung waren, sich nicht im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses negativ ausgewirkt haben oder noch könnten. Die Fehler im Unterrichtungsschreiben sind schließlich nicht der Auslöser für das Ausüben des Widerspruchrechts.
Das Vertrauen der Beklagten ist ferner angesichts der langen Zeitspanne auch mit Rücksicht darauf schutzwürdig, dass der Kläger alsbald nach Aufnahme der Tätigkeit bei der Übernehmerin die Fehlerhaftigkeit und Unvollständigkeit der Angaben zu ihrem Unternehmen erkennen und eine fehlerhafte Unterrichtung über die beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung der Beklagten dem Gesetzeswortlaut (§ 613 a Abs. 2 S. 2 BGB) entnehmen konnte. Diese hat sich im Arbeitsverhältnis nicht ausgewirkt und kann dieses auch nicht mehr. Eine effektive und verhältnismäßige Sanktionierung des Unterrichtungsfehlers gebieten deshalb nicht (mehr), das Widerspruchsrecht noch zur Wirkung kommen zu lassen.
Schließlich ist im Rahmen des Gesamtabwägung Bedacht darauf zu nehmen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit es bei geringen Fehlern im Unterrichtungsschreiben ausreichen lässt, dass geringe Umstandsmomente genügen, um das Vertrauen der Betriebsveräußerin zu stärken und zu schützen. In der Gesamtschau sind das Zeitmoment und die genannten Umstände ausreichend, um die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch zu bejahen.
Die Beklagte kann sich schließlich als Veräußerin des Betriebs auf die Kenntnis der Übernehmerin in Bezug auf die dargelegten Umstände berufen. Insofern sind Betriebsveräußerin und Betriebserwerberin als Einheit zu behandeln (BAG, Urteil vom 23.7.2009, 8 AZR 357/08; juris).
3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Berufung wird nach § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG im Hinblick auf das Teil-Urteil des Landesarbeitsgerichts Thüringen vom 9. August 2016 (1 Sa 21/16) zugelassen, weil dieses davon ausgeht, dass die hier als ausreichend angesehenen Gegebenheiten nicht genügen können, um das Umstandsmoment anzunehmen.
