LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 20 Sa 703/12 – Urteil vom 24.10.2012
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.175,34 EUR brutto dreitausendeinhundertfünfundsiebzig 34/100) abzüglich 1.297,47 EUR netto (eintausendzweihundertsiebenundneunzig 47/100) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.453,93 EUR seit dem 15. April 2009 und aus 466,54 EUR seit dem 16. April 2009 zu zahlen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreites einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte 71,8 %, der Kläger 28,2 % zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger, der bei der Beklagte als Werkpolier mit einem Stundenlohn von 17,58 Euro brutto beschäftigt war für Januar bis März 2009 Ansprüche auf Entgeltfortzahlung gem. § 11 Allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) für Ausfallzeiten wegen Saisonkurzarbeit zustehen. Die Bestimmung des BRTV-Bau lautet wie folgt:
§ 11
Besondere Bestimmungen für Werkpoliere, Baumaschinen-Fachmeister und Ofenwärter im Feuerungsbau
1. Ruhen der Arbeit und Arbeitsmangel
Falls Werkpolieren, Baumaschinen-Fachmeistern und Ofenwärtern im Feuerungsbau keine oder nicht ausreichende Arbeit als Arbeitnehmer ihrer Lohngruppe zugewiesen werden kann, können ihnen andere Arbeiten unter Forstzahlung ihres Gesamttarifstundenlohnes übertragen werden. Bei völlig ruhender Arbeit ist der Lohn für die erste Woche weiterzuzahlen. Für die weitere Zeit kann der Lohn ohne Rücksicht auf die Kündigungsfrist auf 7/10 vermindert werden. Wird dem Arbeitnehmer aus vorstehenden Gründen gekündigt, so erhält er während der Kündigungsfrist seinen vollen Lohn.
2. Kündigungsfrist
In Abweichung von § 12 Nr. 1.1 beträgt die beiderseitige Kündigungsfrist 14 Werktage.
Die Parteien sind kraft Verbandsmitgliedschaft tarifgebunden. Am 22.12.2008 wurde im Betrieb der Beklagte eine Betriebsvereinbarung geschlossen, nach der für die Zeit vom 01.01.2009 bis voraussichtlich 31.03.2009 aus wirtschaftlichen und witterungsbedingten Gründen Saisonkurzarbeit durchgeführt werden sollte. Daraufhin zeigte die Beklagte der zuständigen Agentur für Arbeit am 26.01.2009 den Arbeitsausfall für die Monate Januar bis März 2009 an und zahlte dem Kläger Kurzarbeitergeld in diesem Zeitraum in Höhe von 1517,58 Euro. Auf die Abrechnungen Blatt 77 – 80 der Akten wird verwiesen. Mit Schreiben vom 30.03.2009 (vgl. Blatt 7 – 8 d. A.) machte der Kläger für den Zeitraum vom 01.01.2009 – 28.02.2009 2478,90 Euro abzüglich Saison-KUG geltend. Mit Schreiben vom 14.05 verlangte der Kläger die Zahlung von 1652,52 Euro für März 2009 (Bl. 5-6 d. A.) abzüglich 608,55 KUG. Vom 16.02.2009 – 19.02.2009 war der Kläger in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied bei einer Schulungsveranstaltung. Am 26.02. 2009 zahlte die Beklagte wegen einer betrieblichen Schulung an der der Kläger teilnahm die volle Vergütung. Ebenso am 30.03.2009. Für den Monat März 2009 waren in der Abrechnung 94 Stunden Saison-KUG aufgeführt, in der dort allerdings ebenfalls aufgelisteten Tagesübersicht sind allerdings lediglich 62 Stunden Saison-KUG erfasst und 32 Stunden mit der Abkürzung SW. Zuletzt wurde zwischen den Parteien unstreitig, dass in der Zeit vom 23.03. bis 24.03., 26.03 bis 27.03. und am 31.03.2009 die Arbeit witterungsbedingt ausgefallen sei. Dementsprechend zahlte die Beklagte an den Kläger mit der Abrechnung April 2009 die volle Vergütung, 597,72 Euro für 32 Stunden nach und brachte für 32 Stunden Saison-KUG wieder in Abzug. Mit seiner Klage vom 27. Mai 2009 verlangt der Kläger zunächst die Zahlung von 4131,42 Euro brutto, abzüglich gezahltes Saison-Kurzarbeitergeld in Höhe von 1517.58 Euro.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, unabhängig davon, ob wirtschaftlich oder witterungsbedingten Gründe zur Kurzarbeit geführt hätten, stünden ihm in Anwendung von § 11 BRTV-Bau die gesamte Lohnsumme auf der Grundlage von 17,58 Euro brutto bzw. von 7/10 hiervon nach Ablauf einer Woche für den streitbefangenen Zeitraum zu. Für Januar 2009 bestehe vom 19.01. – 23.01.2009 und am 30.01.2009 noch der volle Lohnanspruch und für 26.01. – 28.01.2009 der um 3/10 geminderte Lohn in Höhe von 12, 31 Euro. Weiter sei der Februar bis auf den 13.02.2009 zu vergüten. Für März bestehe ein Anspruch von 1652,52 Euro abzüglich 608,55 Euro KUG.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.131,42 Euro brutto abzüglich 1.517,78 Euro netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.
Die Beklage hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits unschlüssig. Weiter trägt sie vor, die Bestimmungen des § 11 BRTV-Bau seien so auszulegen, dass bei der Einführung von Saisonkurzarbeitergeld diese Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen. Sie sei lediglich auf solche Fälle zugeschnitten, wenn witterungsbedingt die gesamte Arbeit ausfalle.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.09.2009 die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt. Die von der Beklagten zitierte Kommentierung zu § 11 BRTV-Bau erscheine ihr überzeugend, sie schließe sich dieser Kommentierung an.
Gegen das dem Kläger am 02.11.2009 zugestellte Urteil erhob dieser am 26.11.2009 Berufung. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.02.2010 begründete der Kläger seine Berufung am 26.01.2010. Dazu trägt der Kläger vor, bei der Bestimmung des § 11 BRTV-Bau handele es sich um eine Regelung aus dem normativen Teil eines Tarifvertrages. Bei der Ermittlung des Regelungsinhaltes sei hierbei nach den für die Auslegung von Gesetzen maßgeblichen Regeln auszugehen. Die tarifliche Bestimmung des § 11 BRTV-Bau sei bereits nach ihrem Wortlaut eindeutig. Der Wortlaut stelle auf das völlige Ruhen der Arbeit ab und unterscheide nicht nach der Art des Arbeitsausfalles. Es sei also unerheblich, ob die Arbeit witterungsbedingt oder auf Grund von Arbeitsmangel aus wirtschaftlichen Gründen im Rahmen von Kurzarbeit ausfalle. Außerdem sei entgegen der ursprünglichen Berechnung der Klagesumme davon auszugehen, dass nach jeder Arbeitsaufnahme der Wochenzeitraum des § 11 Abs. 1 Satz1 neu zu laufen beginne. Deshalb ergebe sich bei zutreffenden Berechnung für den Monat Januar ein Betrag von 1068,96 Euro Brutto, für Februar von 1585,74 Euro Brutto und für März in Höhe von 1652,52 Euro brutto. Dies ergebe sogar einen noch höheren Zahlungsbetrag wie zunächst verlangt. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Blatt 75 der Akten verwiesen.
Der Kläger beantragt zunächst, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.09.2009 – 13 Ca 9943/09 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen an den Kläger 4.131,42 Euro brutto abzgl. 1.517,58 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte verteidigt zunächst die erstinstanzliche Entscheidung und trägt vor, es sei der gemeinsame Wille der Tarifvertragsparteien gewesen, dass der vollständige Arbeitsausfall i. S. v. § 11 BRTV-Bau ausschließlich dem Tatbestand zugeordnet werden sollte, dass die Arbeitsleistung auf Grund witterungsbedingter Widrigkeiten vollständig ausfalle. In den Zeiten vom 23.03. bis 24.03., 26.03. bis 27.03. und am 31.03.2009 sei die Arbeit witterungsbedingt ausgefallen. Für diesen Zeitraum habe die Beklagte gem. § 11 BRTV-Bau Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt 597,72 Euro bezahlt, wie sich aus der Aprilabrechnung ergebe und bereits gezahltes Saison-KUG für diesen Zeitraum für 34 Stunden in Höhe von 262,70 Euro wieder in Abzug gebracht (vgl. Abrechnung April 2009, Bl. 98 der Akten). Dies wurde zuletzt zwischen den Parteien unstreitig. Außerdem sei zu beachten, dass vom 20.02 – 24.02 nicht 32 Stunden, sondern nur 22 Stunden Saison-KUG gezahlt wurden wie sich aus der Februar-Abrechnung (vgl. Bl. 78 d. A.) ergebe. Auch dies wurde zuletzt zwischen den Parteien unstreitig. Weiter seien die Betriebsratstätigkeiten nicht als Unterbrechung des Arbeitsausfalls anzusehen.
Nachdem das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 19.Mai 2010 die Berufung zurückgewiesen hat und die Revision für den Kläger zugelassen hat, hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2012 (5 AZR 671/10) das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Auf die Hinweise des Bundesarbeitsgerichts hat der Kläger hinsichtlich seines Zahlungsverlangens wie folgt vorgetragen. Die von der Beklagten im April nachvergüteten Schlechtwetterzeiten für März 2009 würden nun nicht mehr verlangt. Hinsichtlich der Schulungszeiten in seiner Funktion als Betriebsrat werde im Monat Februar 2009 nicht mehr davon ausgegangen, dass das Ruhen der Arbeit unterbrochen war. Für die Nachfolgenden KUG-Zeiten werde daher lediglich 7/10 des Stundenlohns als Lohnfortzahlung verlangt. Dies gelte auch für die Zeiten vom 02.03., 03.03. und 04.03. 2009 für die ebenfalls 7/10 verlangt werde. Am 12.03. 2009 habe der für eine Woche gem. § 11 Nr. 1 Satz 2 BRTV-Bau laufende volle Lohnfortzahlungsanspruch wegen der Arbeitstätigkeit am 11.03.2009 neu begonnen. Auf die nunmehr im April gezahlten Schlechtwetterzeiten seien jedoch die im März gezahlten Saison-KUG Beträge angerechnet worden, insoweit habe ich auch der hinsichtlich der Klageforderung in Anrechnung gebrachte Zahlungsbetrag zu mindern. in der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2012 haben die Parteien die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, als die Klageforderung über 3.175,34 Euro übersteigt. Sie haben weiter übereinstimmend beantragt den Rechtsstreit in das schriftliche Verfahren überzuleiten.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.09.2009 – 13 Ca 9943/09 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen an den Kläger 3175,34 Euro brutto abzgl. 1.297,47 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat zuletzt erklärt, wegen des fehlenden Kontakts mit dem Geschäftsführer der Beklagten könne ein Anerkenntnis nicht ergehen. Nach der Entscheidung des BAG erhalte sie ihre ursprüngliche Rechtsansicht nicht aufrecht. Die Zahlungsforderung sei zwar nunmehr hinreichend substantiiert, allerdings habe die BR-Schulung vom 16.02.2009 – 19.02.2009 nicht zu einer Unterbrechung des Ruhens der Arbeit geführt. Ebenso die Betriebsratstätigkeit am 26.02.2009 und 04.03.2009. Insoweit bestünde für die nachfolgenden Zeiten lediglich ein Fortzahlungsanspruch von 7/10. Auch habe die Schulung durch den Arbeitgeber den Ruhenszeitraum nicht unterbrochen, so dass für die Zeiten vom 2.3. – 10.03.2009 ebenfalls lediglich 7/10 zu zahlen seien. Die Reduzierung des Anrechnungsbetrages sei als Klageerweiterung anzusehen, sie sei unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und wegen des Streitgegenstandes (§ 64 Abs. 1 Buchstabe b ArbGG) statthaft, in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 517 ZPO i. V. m. §§ 64 Abs. 6 S. 1; 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG) sowie fristgerecht und ordnungsgemäß begründet (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG; 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG). Auch die mit Schriftsatz vom 27.08.2012 erfolgte Erweiterung des Zahlungsverlangens ist nicht unzulässig. Dabei handelt es sich bereits gem. § 264 Nr. 2 ZPO nicht um eine Klageänderung, da lediglich der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wurde. das Verfahren war auf den übereinstimmenden Antrag der Parteien in das schriftliche Verfahren überzuleiten.
2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung in Höhe von mindestens 3.175, 34 Euro abzüglich gem. § 11 Nr. 1 Satz 2 Und Satz 3 BRTV-Bau.
2.1 Der Tarifvertrag findet sowohl auf Grund der Verbandszugehörigkeit der Parteien als auch auf Grund der Allgemeinverbindlichkeit des BRTV-Bau auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Nach dem Entscheidung des BAG vom 25. Januar 2012 ( – 5 AZR 671/10 – zitiert nach juris) begründet § 11 Nr. 1 Satz 2 und Satz 3 BRTV-Bau über § 4 Nr. 6.1 BRTV-Bau hinausgehend für Werkpoliere, Baumaschinen-Fachmeister und Ofenwärter einen weitergehenden, von den Voraussetzungen des § 615 BGB unabhängigen Lohnanspruch. Danach sei bei völlig ruhender Arbeit der Lohn für die erste Woche in voller Höhe und – im ungekündigten Arbeitsverhältnis – für die nachfolgende Zeit jedenfalls i. H. v. 70 v. H. weiterzuzahlen. Im Sinne dieser Vorschrift ruhe die Arbeit völlig, wenn individuell dem Werkpolier, Baumaschinen-Fachmeister oder Ofenwärter im Feuerungsbau keine oder nicht ausreichende Arbeit seiner Lohngruppe oder einer anderen Lohngruppe zugewiesen werden könne. Ob dieser Tatbestand auf wirtschaftlichen oder witterungsbedingten Gründen beruhe, ist für den tariflichen Lohnfortzahlungsanspruch nicht erheblich. Der Wortlaut der Tarifnorm schränke die Lohnfortzahlungspflicht nicht auf Fälle des witterungsbedingten Arbeitsausfalls ein, sondern normiere keine weiteren Anspruchsvoraussetzungen. Eine derartige Einschränkung des Lohnfortzahlungsanspruchs der Werkpoliere, Baumaschinen-Fachmeister und Ofenwärter, wie sie von dem Zentralverband des Deutschen Baugewerbes, des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie und der Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden in der gemeinsamen Erklärung vom 18. Dezember 1974 oder durch die Bundesagentur für Arbeit vertreten werde, folge auch nicht aus anderen Auslegungsgesichtspunkten als dem Wortlaut der Norm. Der Zweck der Norm zwinge weiter zu keiner teleologischen Reduktion. Die unterschiedliche Behandlung des in § 11 Nr. 1 BRTV-Bau genannten Personenkreises im Vergleich zu den übrigen gewerblichen Arbeitnehmern des Baugewerbes sei beabsichtigt. Das gegenüber Werkpolieren, Baumaschinen-Fachmeistern und Ofenwärtern nach § 11 Nr. 1 Satz 1 BRTV-Bau erweiterte Direktionsrecht des Arbeitgebers bestehe in allen Fällen, in denen diesen keine tarifgerechte Arbeit zugewiesen werden könne. Die Gründe hierfür seien nach dem Tarifvertrag unerheblich (Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidung BAG vom 25. Januar 2012 – 5 AZR 671/10 – juris verwiesen. Dem schließt sich die erkennende Kammer nunmehr an.
2.2 Der Anspruch des Klägers ist in der nunmehr reduzierten Höhe auch gegeben. Der Kläger hat Anspruch auf die Fortzahlung der Vergütung in der in § 11 Nr. 1 Satz 2 und Satz 3 BRTV-Bau bestimmten Höhe. Dies ergibt für Januar 2009 1068,96 Euro brutto von denen die gem. der Januar-Abrechnung geleisteten 369,64 Euro Saison-KUG in Abzug zu bringen sind. Für Februar 1294 Euro brutto von denen die für Februar geleisteten 539,39 Euro in Abzug zu bringen sind. Für März 2009 812,38 Euro brutto von denen 345,85 Euro (608,55 € – 262,70 € gem. Abrechnung April, vgl. Bl. 98 d.A). Die zuletzt noch von der Beklagten gegen die Berechnung (vgl. Bl. 170 – 173 der Akten), die BR-Schulung vom 16.02.2009 – 19.02.2009 habe nicht zu einer Unterbrechung des Ruhens der Arbeit geführt. Ebenso die Betriebsratstätigkeit am 26.02.2009 und 04.03.2009. Insoweit bestünde für die nachfolgenden Zeiten lediglich ein Fortzahlungsanspruch von 7/10 sind gegenstandslos. Der Kläger hat genau dies mit seiner reduzierten Forderung berücksichtigt. Auch die Frage, ob der Einwand zutrifft, die Schulung durch den Arbeitgeber habe den Ruhenszeitraum nicht unterbrochen, so dass für die Zeiten vom 2.3. – 10.03.2009 ebenfalls lediglich 7/10 zu zahlen seien, kann dahinstehen. denn auch dies hat der Kläger mit seiner reduzierten Forderung nachvollzogen. Wegen der Tageweisen Berechnung des Klägers die die Kammer ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat wird auf Blatt 170 – 173 der Akten verwiesen.
4. Bei der Verteilung der Kosten war zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Teils die Kostenlast dem Kläger obliegt, da die Klage insoweit von Anfang an unbegründet war. Dies war im Rahmen der Kostenquote der einheitlichen Kostenentscheidung im Verhältnis zu berücksichtigen.
5. Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor, auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
