ArbG Hamburg – Az.: 13 Ca 39/11 – Urteil vom 27.05.2011
Tatbestand
Mit der vorliegenden Klage wendet sich der Kläger gegen 2 von dem Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und macht seine Weiterbeschäftigung im Wege des Betriebsübergangs gegenüber der Beklagten zu 2) geltend.
Der Kläger ist seit dem 1.10.1995 bei der A. GmbH & Co. KG als Mediengestalter / Kundenbetreuer beschäftigt gewesen. Die A. GmbH & Co. KG firmierte unter dem 18.2010 in C. GmbH & Co. p. KG um bei der der Kläger weiterhin als Mediengestalter / Kundenbetreuer tätig gewesen ist. Die C. GmbH & Co. p. KG hat zuletzt ihren Betriebssitz unter der Anschrift O. in H. gehabt. Bei der C. GmbH & Co. p. KG bestand ein Betriebsrat und diese beschäftigte ca. 27 Arbeitnehmer/innen. Der Betriebszweck der C. GmbH & Co. p. KG bestand aus Dienstleistungen der Druckvorstufe, d.h. Aufbereitung von Vorlagen, so dass sie unmittelbar als Druckvorlagen genutzt werden konnten. Die Insolvenzschuldnerin
– betrieb ferner unter dem Namen „M.“ eine Datenbank, in der nur Bilder eingestellt wurden, die dann von Dritten genutzt wurden, und die keine Online-Dienstleistungen, z.B. mittels Verlinkung, enthält.
– stellte Print-Magazine online.
Im Branchenverzeichnis war die C. GmbH & Co. p. KG unter „Multimediaagenturen und Internetdienstleister“ eingetragen.
Nachdem die C. GmbH & Co. p. KG Anfang November 2010 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, wurde der Beklagte zu 1) mit Wirkung ab 4.11.2010 zum vorläufigen Insolvenzverwalter (Bl. 56/57 d.A.) und mit Wirkung ab 1.1.2011 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. GmbH & Co. p. KG (Bl. 6 – 9 d.A.) bestellt.
Jedenfalls ab dem Jahr 2009 wurde die Insolvenzschuldnerin aufgrund von Dienstleistungsverträgen mit der Beklagten zu 2) und der A. C. GmbH tätig. In diesem Rahmen arbeitete die Insolvenzschuldnerin die von den beiden vorgenannten Unternehmen akquirierten Aufträge von deren Kunden ab. Die Insolvenzschuldnerin berechnete ihre Leistungen den beiden vorgenannten Unternehmen. Aufgrund von deren immer unregelmäßigeren Zahlungen kam es zur Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.
Der Beklagte zu 1) informierte am 15.12.2010 in den Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin u.a. den Betriebsrat u.a. darüber, dass aufgrund der nicht kostendeckenden Auftragslage eine Weiterführung des Betriebs Auftragslage eine Weiterführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich sei, und kündigte an, dass der Geschäftsbetrieb deshalb am 31.12.2010 eingestellt werden müsse und un-mittelbar nach der mit Wirkung ab dem 1.1.2011 zu erwartenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Arbeitsverhältnisse gekündigt werden würden müssten.
Mit Schreiben vom 20.12.2010 stellte der Beklagte zu 1) alle Arbeitnehmer/innen von der Pflicht zur Arbeitsleistung mit Wirkung ab dem 1.1.2011 frei. Ab 1.1.2011 wurden von dem Beklagten zu 1) keine Arbeitnehmer/innen mehr beschäftigt.
Mit Schreiben vom 6.1.2011 hat der Beklagte zu 1) die Geschäftsräume der Insolvenzschuldnerin zum 30.4.2011 gekündigt (Bl. 88/89 d.A.). Der Fuhrpark der Insolvenzschuldnerin bestand aus 3 über die VW-Bank geleasten Fahrzeugen. Mit Schreiben vom 27.1.2011 und 16.2.2011 (Bl. 90/91 d.A.) hat der Beklagte zu 1) gegenüber der VW-Bank die Erfüllung der Leasing-Verträge abgelehnt und die Fahrzeuge zur Abholung frei gegeben. Die Fahrzeuge befinden sich bei der Leasinggeberin. Mit Schreiben vom 18.1.2011 (Bl. 92 d.A.) hat der Beklagte zu 1) den Teil der Betriebs- und Geschäftsausstattung, die über die ab. GmbH geleast worden war, gegenüber der Leasinggeberin zur Abholung frei gegeben. Gegenüber Vo. und T. GmbH wurde mit Schreiben vom 6.1.2011 (Bl. 93 /94 d.A.) ebenfalls die Erfüllung der Verträge abgelehnt. Die noch vorhandene Betriebs- und Geschäftsausstattung wurde an die Firma Ko. C. UG mit Kaufvertrag vom 23.2.2011 (Bl. 95-97 d.A.) nebst Anlage „Verzeichnis der Massengegenstände gemäß § 151 InsO in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. GmbH & Co. p. KG“ vom 14.12.2010 (Bl. 134 – 152 d.A.) veräußert.
Mit Schreiben vom 2.1.2011 (Bl. 99 – 101 d.A.) hörte der Beklagte den Betriebsrat aufgrund Stilllegung des Geschäftsbetriebs zum 31.12.2011 zur beabsichtigten Kündigung aller Arbeitsverhältnisse, die bei der Insolvenzschuldnerin bestanden, an. Mit E-Mail vom 17.1.2011 (Bl. 102 d.A.) teilte der Betriebsrat mit, dass er den Beschluss gefasst habe, zu den Kündigungen keine Stellungnahme abzugeben.
Mit E-Mail vom 17.2.2011 (Bl. 103 d.A.) hörte der Beklagte den Betriebsrat vorsorglich u.a. erneut zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien an. Der Betriebsrat nahm mit E-Mail vom 27.2.2011 (Bl. 104 d.A.) Stellung und verwies auf seine Stellungnahme vom 17.1.2011.
Der Beklagte zu 1) kündigte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Schreiben 7.1.2011 (Bl. 9/10 d.A.) und dann nochmals vorsorglich mit Schreiben vom 25.2.2011 (Bl. 29/30 d.A.), wogegen der Kläger mit bei Gericht am 31.1.2011 (Bl. 1 d.A.) und 2.3.2011 (Bl. 27 d.A.) eingegangenen Schriftsätzen Kündigungsschutzklage erhob. Das Kündigungsschreiben des Beklagten zu 1) vom 7.1.2011 ist dem Kläger am 10.1.2011 zugegangen.
Mit Schreiben vom 20.1.2011 (Bl. 105 d.A.) bestätigte die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit K., die am 5.1.2011 erfolgte Anzeige von Entlassungen gemäß § 17 KSchG durch den Beklagten zu 1) und legte die Sperrfrist gemäß § 18 KSchG in die Zeit vom 6.1.2011 bis 7.2.2011.
An den ehemaligen Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin befand sich ein Hinweis (Bl. 41 d.A.) mit folgendem Text:
„Wir sind umgezogen!
Unsere Produktionsräume befinden sich ab dem 17. Januar 2011 am E., H.“
Zwischen den Parteien ist streitig, wer die Anbringung dieses Hinweises veranlasst hat.
Die Beklagte zu 2), die ihren Betriebssitz ursprünglich in K. hatte, verlegte diesen mit Wirkung zum 1.1.2011 nach H. und mietete zu diesem Zweck mit Wirkung ab dem 01.11.2010 am E. in H. Geschäftsräume an.
Die Beklagte zu 2) hatte im September 2010 entschieden, ab Januar 2011 Aufträge nicht mehr fremd u.a. an die Insolvenzschuldnerin zu vergeben, sondern einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb aufzubauen. Der neue Betriebszweck besteht in einer Full-Service-Produktionsagentur mit einem Fokus auf Produktionen für Online-Medien mit Dienstleistungen in allen Bereichen der Planung, Überwachung und Produktion zur Erstellung von Medien der Werbung und Literatur für Industrie- und Handelsunternehmen. Das Dienstleistungsspektrum ist gekennzeichnet durch die selbstständige Gestaltung von Layouts für Publikationen auf Tablet-PCs (IPad, Android), für Internetauftritte, Online-Magazine oder Kataloge.
Die Akquisition des erforderlichen Personals begann im Oktober/November 2010 u.a. unter Einschaltung einer Personalagentur. Die Beklagte zu 2) stellte 10 Arbeitnehmer/innen, die zuvor bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt waren, ein. Es handelt sich dabei um folgende Arbeitnehmer/innen:
……….
Die Beklagte zu 2) nahm ihren Geschäftsbetrieb ab dem 14.1.2011 auf.
Die Beklagte zu 2) hat dem Beklagten zu 1) in Zeiten, in den der operative Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 2) noch nicht aufgenommen war, Personal zur fristgerechten Erstellung von Aufträgen der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt, so im Dezember 2010 und im Zeitraum vom 4.1. bis zum 13.1.2011.
Deren Einsatz bei der Insolvenzschuldnerin erfolgte in den Betriebs- und Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin unter dem Direktionsrecht des Beklagten zu 1).
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte zu 1) den Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht stillgelegt habe. Dieser werde vielmehr von der Beklagten zu 2) weitergeführt, so dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) als neue Arbeitgeberin übergegangen sei. Die Beklagte zu 2) führe die gleichen wie die vorher von der Insolvenzschuldnerin ausgeführten Arbeiten gegenüber demselben Kundenkreis fort. Auch die Insolvenzschuldnerin sei eine Full-Service-Mediendienstleisterin mit den beiden Geschäftsbereichen Medienproduktion und -management gewesen. Die Leistungen hätten in der Beratung und Konzeption bis zur Produktion und zum E-Commerce bestanden. Die Insolvenzschuldnerin sei auch im Bereich der digitalen Aufbereitung und bei der Erstellung von Online-Katalogen tätig gewesen – es wird insoweit insbesondere auf den Schriftsatz des Klägers vom 5.5.2011, S. 2 – 4, 5 – 6 (Bl. 62 – 64, 65 – 66 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte zu 2) arbeite mit derselben Software wie die Beklagte zu 1) – Schriftsatz des Klägers vom 5.5.2011, S. 8 (Bl. 68 d.A.).Ferner beschäftige die Beklagte zu 2) insgesamt 10 ehemals bei der Insolvenzschuldnerin tätigen Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinne. Die Kernbelegschaft sei damit übergegangen, insbesondere die Arbeitnehmer/innen, die Kundenkontakt hätten, sowie die Produktionsleitung – es wird insoweit auf den Schriftsatz des Klägers vom 5.5.2011, S. 9 – 11 (Bl. 69 – 71 d.A.) Bezug genommen. Es seien somit Know-How und Good-will sowie Kundenbeziehungen übergegangen. Der Beklagte zu 1) habe den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört – Schriftsatz des Klägers vom 24.5.2011, S. 4 (Bl. 121 d.A.).
Der Kläger beantragt,
1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die von dem Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung vom 7.1.2011 nicht beendet wird, sondern fortbesteht.
2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu unveränderten vertraglichen Bedingungen mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.
3) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die von dem Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung vom 25.2.2011 nicht beendet wird, sondern fortbesteht.
4) Bei Obsiegen mit dem Antrag zu 2): die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten vertraglichen Bedingungen als Mediengestalter / Kunden- und Objektbetreuer im Printbereich weiterzubeschäftigen.
Der Beklagte zu 1) trägt vor, dass der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2010 eingestellt worden wäre und dementsprechend die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer/innen der Insolvenzschuldnerin gekündigt worden seien. Hinsichtlich der im Dezember 2010 sowie im Zeitraum vom 4.1. bis zum 13.1.2011 angefallenen Restarbeiten handele es sich um Aufträge, die noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor der Betriebseinstellung erteilt worden wären.
Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) infolge der Kündigungen des Beklagten zu 1) ende. Auch sei ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613 a BGB nicht gegeben, da eine Wahrung der Identität des Betriebes der Insolvenzschuldnerin nicht gegeben sei. Der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin wäre der eines klassischen Reprostudios gewesen wäre, d.h. die rein technische Bearbeitung von digitalen Fotos für Kataloge und Zeitschriften bzw. Magazine und der technische Vorbereitung für den Druck, sowie darin, bei einzelnen Kunden in dem vom Kunden gefertigten und zur Verfügung gestellte Layout Textkorrekturen nach Anweisungen des Kunden vorzunehmen. Für die Insolvenzschuldnerin habe kein eigener Gestaltungsspielraum bestanden, sie sei streng nach Vorgabe der Auftraggeber tätig geworden. Demgegenüber gehe der Betriebszweck der Beklagten zu 2) demgegenüber sehr viel weiter und beinhalte insbesondere eigene Gestaltungsspielräume. Dementsprechend sei die Arbeitsorganisation bei der Beklagten zu 2) nicht vergleichbar mit derjenigen der Insolvenzschuldnerin, zumal die Beklagte zu 2) deutlich weniger Arbeitnehmer beschäftige – es wird insoweit insbesondere auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 5.4.2011, S. 2 – 9 (Bl. 44 – 51 d.A.). Die EDV-Arbeitsplätze bei der Beklagten zu 2) seien mit eigenen, neu angeschafften Personalcomputern ausgestattet worden. Die Beklagte zu 2) habe die Software der Insolvenzschuldnerin auch nicht übernommen. Sie habe neue Lizenzen erworben und eine neue Serverstruktur installieren müssen, weil der nunmehr über die rein technische Bildbearbeitung und Layoutkonvertierung zur Druckvorbereitung hinausgehende Betriebszweck eine deutlich leistungsfähigere elektronische Datenverarbeitung erfordere. Auch sei eine Kontinuität in der Hauptbelegschaft nicht gegeben – es wird insoweit auf die Schriftsätze der Beklagten zu 2) vom 5.4.2011, S. 9/10 (Bl. 51/52 d.A.) und vom 20.5.2011, S. 7 (Bl. 113 d.A.) Bezug genommen.
Gemäß § 313 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 46 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) wird wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
1) Die Klage hat keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:
— Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat durch die von dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 7.1.2011, dem Kläger am 10.1.2011 zugegangen, ausgesprochene Kündigung zum 30.4.2011 geendet – Klagantrag zu 1). Die Kündigung des Beklagten zu 1) ist rechtswirksam. Es kann somit dahinstehen, ob die Kündigung des Beklagten zu 2) rechtswirksam ist – Klagantrag zu 3).
— Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) ist auch nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen – Klagantrag zu 2). Dementsprechend besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung gegen-über der Beklagten zu 2) – Klagantrag zu 4), der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag zu 2) geltend gemacht wurde.
Gemäß § 313 Abs. 3 Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 46 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) beruht das Urteil, kurz zusammengefasst, auf folgenden Erwägungen.
2) Bei den Formulierungen „sondern fortbesteht“ im Klagantrag zu 1) und im Klagantrag zu 3) ist unter Heranziehung der Klagschrift vom 28.1.2011 und dem Schriftsatz vom 1.3.2011 davon auszugehen, dass es sich um ein unselbständige Fortbestehensbegehren handelt, der Kläger nur floskelartig die Folgen einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage formuliert hat (BAG 16.9.1994 NZA 1994, 860; BAG 27.1.1994, NZA 1994, 812), so dass insoweit keine Entscheidung angezeigt war.
3) Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) hat aufgrund der von dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 7.1.2011 zum 30.4.2011 ausgesprochenen fristgemäßen Kündigung geendet – Klagantrag zu 1). Es kann somit dahinstehen, ob die von dem Beklagten mit Schreiben vom 25.2.2011 zum 31.5.2011 ausgesprochene fristgemäße Kündigung rechtsunwirksam ist, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom 7.1.2011 zum 30.4.2011 beendet worden ist.
3.1) Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG unstreitig Anwendung. Mit seiner bei Gericht am 31.1.2011 hinsichtlich der am 10.1.2011 zugegangenen Kündigung vom 7.1.2011 und bei Gericht am 2.3.2011 eingegangenen Klagerweiterung hinsichtlich der Kündigung vom 25.2.2011 hat der Kläger auch die 3-Wochen-Frist gemäß § 4 KSchG gewahrt.
3.2) Die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 7.1.2011 ist gemäß § 1 Abs. 2, 3 KSchG sozial gerechtfertigt.
Die Stilllegung eines Betriebes gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine der Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Eine solche Stilllegungsabsicht liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebes allein ist – wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt – keine Stilllegung desselben, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Deshalb schließen sich eine Betriebsstilllegung und eine Betriebsveräußerung gegenseitig systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist daher nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich nicht als Betriebsveräußerung darstellt (u.a. BAG vom 30.10.2008 – 8 AZR 397/07 -, NZA 2009, 485).
Eine solche Betriebsstilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) bzw. eine solche Betriebsstilllegung liegt der von dem Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigung vom 7.1.2011 zugrunde. Der Beklagte zu 1) hat den zuvor von der Insolvenzschuldnerin geführten Betrieb zum Ende des Jahres 2010 stillgelegt. Die Betriebsstätte wurde aufgegeben, der Mietvertrag gekündigt und alle Betriebsmittel der Insolvenzschuldnerin wurden zurück gegeben bzw. veräußert. Der Beklagte zu 1) hat alle Arbeitnehmer mit Wirkung ab dem 1.1.2011 von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt und – ausweislich der Posteinlieferungsbelege gemäß Anlage 12 (Bl. 132/133 d.A.) anschließend alle Arbeitsverhältnisse gekündigt. Damit war die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgelöst.
Da der Beklagte zu 1) alle verbliebenen Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen der Insolvenzschuldnerin gekündigt hat, entfällt eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG.
3.2) Die Kündigung vom 7.1.2011 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam. Der Beklagte zu 1) hat den bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung mit seinem Schreiben vom 2.1.2011 ordnungsgemäß angehört. Er hat dem Betriebsrat mitgeteilt, dass er allen in dem Anhörungsschreiben aufgelisteten Arbeitnehmern einschließlich des seit dem 1.10.1995 im Betrieb beschäftigten Klägers wegen der am 31.12.2010 erfolgten Stilllegung des Geschäftsbetriebes kündigen müsse. Damit hat der Beklagte zu 1) dem Betriebsrat hinreichend konkret über den Kläger als von der streitgegenständlichen Kündigung betroffenen Arbeitnehmer und über die Kündigungsgründe unterrichtet. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1) den Betriebsrat nicht über eine Betriebsfortführung durch die Beklagte zu 2) unterrichtet hat, so aber der Kläger gemäß Schriftsatz vom 24.5.2011, S. 4 (Bl. 121 d.A.). Eine solche Betriebsfortführung im Wege des Betriebsübergangs, die zwischen den Parteien streitig ist, ist aus Sicht des Beklagten zu 1) nicht gegeben gewesen und der Beklagte zu 1) hat insoweit auch keine tatsächlichen Umstände gesetzt, die für einen Betriebsübergang sprechen würden, so dass der Beklagte zu 1) alle kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen dem Betriebsrat mitgeteilt hat.
3.3) Aufgrund des Bescheids der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit K., vom 20.1.2011 ist die Kündigung vom 7.1.2011 auch nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige des Beklagten zu 1) gemäß § 17 KSchG rechtsunwirksam.
4) Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) hat nicht stattgefunden. Dementsprechend war der Klagantrag zu 2) abzuweisen und es konnte eine Entscheidung über den Klagantrag zu 4), der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Klagantrag zu 2) gestellt worden war, dahinstehen.
4.1) Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein. Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden. Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt. Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (EuGH 24.1.2002 – C-51/00 -, NZA 2002, 265). In der Entscheidung des EGH vom 12.2.2009 – C-466/07 – [Klarenberg], NZA 2009, 251) hat der EGH bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört (EuGH 12.2.2009 – C-466/07 -, a.a.O., Rz. 44 zitiert nach Juris). Nach Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert (EuGH 12.2.2009 – C-466/07 -, a.a.O., Rz. 45 zitiert nach Juris). Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12.2.2009 – C-466/07 -, a.a.O., Rz. 48 zitiert nach Juris). Dies wird vom Bundesarbeitsgericht nicht anders gesehen (BAG 22.1.2009 – 8 AZR 158/07 -, NZA 2009, 905; BAG 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08 -, NZA 2010, 499).
4.2) Davon ausgehend hat ein Betriebsübergang des Betriebs der Insolvenzschuldnerin auf die Beklagte zu 2) nicht stattgefunden. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage der Auffassung der Kammer 29 des Arbeitsgerichts Hamburg im Urteil vom 12.5.2011 zum Aktenzeichen 29 Ca 58/11 an, dass auszugsweise folgenden Wortlaut hat:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2) die bisher bei der Insolvenzschuldnerin geleistete Betriebstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortführt. Die Beklagte zu 2) betreibt eine Full-Service-Produktionsagentur mit einem Fokus auf Produktionen für Online-Medien mit Dienstleistungen in allen Bereichen der Planung, Überwachung und Produktion zur Erstellung von Medien der Werbung und Literatur für Industrie- und Handelsunternehmen. Das Dienstleistungsspektrum ist gekennzeichnet durch die selbstständige Gestaltung von Layouts für Publikationen auf Tablet-PCs (IPad, Android), für Internetauftritte, Online-Magazine oder Kataloge.
Der Kläger hat vorgetragen, auch die Insolvenzschuldnerin sei ein Full-Service-Mediendienstleister mit den beiden Geschäftsbereichen Medienproduktion und Medienmanagement gewesen; das Leistungsportfolio habe sich über Beratung und Konzeption bis hin zur Produktion und zum E-Commerce für Handels- und Industrieunternehmen erstreckt; die Insolvenzschuldnerin sei insbesondere auch in dem Bereich „digitale Aufbereitung“ tätig gewesen und habe Online-Kataloge erstellt.
Da die Beklagte zu 2) dies bestritten und vorgetragen hat, der Betriebszweck der Insolvenzschuldnerin habe ausschließlich in der technischen Überarbeitung von Vorlagen nach strenger Anweisung des Kunden ohne eigene Spielräume bestanden, hätte der Kläger seinen Vortrag näher substantiieren müssen, zumindest durch Darlegung konkreter Beispiele für eine über diesen Betriebszweck hinausgehende, dem Betriebszweck der Beklagten zu 2 entsprechende betriebliche Tätigkeit, damit das Gericht sich ein hinreichend konkretes Bild darüber hätte machen können, dass die Beklagte zu 2 die bisherige betriebliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin tatsächlich im Wesentlichen unverändert weiterführt.
Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich insbesondere nicht, dass die Arbeitsorganisation bei der Beklagten zu 2) derjenigen bei der Insolvenzschuldnerin entspricht bzw. zumindest die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten wurde. Konkretisierender Vortrag dazu wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die Beklagte zu 2 mit deutlich weniger Personal arbeitet als die Insolvenzschuldnerin und auch nur einen verhältnismäßig geringen Teil der bisher von der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Mitarbeiter eingestellt hat. Ob es sich um sechs oder – wie der Kläger vorträgt – acht der zuvor 25 bis 27 Mitarbeiter bei der Insolvenzschuldnerin handelt, kann dahinstehen. Es handelt sich jedenfalls der Zahl nach nicht um den wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin. Zwar kann auch ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Belegschaft deren wesentlichen Teil ausmachen, wenn sich in ihm gerade die besondere Sachkunde des Personals verkörpert. Auch dazu ist der Vortrag des Klägers indes nicht hinreichend substantiiert. Unstreitig eine wichtige Position hatte die von der Beklagten zu 2) übernommene Produktionsleiterin, Frau Ho.. Dass allein ihre Weiterbeschäftigung aufgrund ihrer besonderen Sachkunde den wesentlichen Teil des Personals der Insolvenzschuldnerin ausmacht, ergibt sich aus dem weiteren Vortrag des Klägers aber nicht. Gleiches gilt für die anderen von der Beklagten zu 2 weiterbeschäftigten, zuvor bei der Insolvenzschuldnerin tätigen Mitarbeiter.
Vor diesem Hintergrund ist es im Ergebnis unerheblich, in welchem konkreten Umfang die Beklagte zu 2 Gegenstände der bisherigen Betriebs- und Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin weiternutzt. Die Schreibtische sind keine die betriebliche Tätigkeit prägenden Betriebsmittel. Auch Personalcomputer sind austauschbar. Selbst wenn die Beklagte zu 2) die bisherige Software der Insolvenzschuldnerin weiternutzt, ist dies noch kein Beleg dafür, dass die bisherige betriebliche Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird. Unstreitig hat die Beklagte zu 2) eine neue Serverstruktur aufgebaut.
Ob die Beklagte zu 2) die Telefonanlage und –nummer der Insolvenzschuldnerin weiternutzt, ist ebenfalls nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, ob die bisherige betriebliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin im Wesentlichen unverändert fortgeführt wird. Gleiches gilt für den Hinweis an den ehemaligen Geschäftsräumen der Insolvenzschuldnerin auf den erfolgten Umzug an den E. in H.“
Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
Hinsichtlich der Auffassung des Klägers, dass auch die Insolvenzschuldnerin ein Full-Service-Mediendienstleister mit den beiden Geschäftsbereichen Medienproduktion und Medienmanagement gewesen sei, hat der Kläger geltend gemacht, dass die Insolvenzschuldnerin folgende weitere Dienstleistungen er-bracht hätte, die begründen würden, dass die Insolvenzschuldnerin ein Full-Service-Mediendienstleister mit den beiden Geschäftsbereichen Medienproduktion und Medienmanagement gewesen sei, so dass zumindest die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren, die bei der Insolvenzschuldnerin bestanden hätte, von der Beklagten zu 2) beibehalten worden wäre:
a) Aufbereitung von Daten für die Internetnutzung
b) Produktion von Onlinemagazinen
c) Entwicklung eines Produktinformationsmanagement-Systems M.
d) Datenhaltung auf eigenen Servern für den Kunden b.
(Schriftsatz des Klägers vom 5.5.2011, S. 2/3 – Bl. 62/63 d.A.). Insoweit hat der Kläger bereits zu der Aufbereitung von Daten für die Internetnutzung nicht hinreichend dargelegt, worin diese konkret bestanden hat, so dass sich die Kammer kein hinreichend konkretes Bild darüber hätte machen können, dass die Beklagte zu 2) insoweit die bisherige betriebliche Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin tatsächlich im Wesentlichen unverändert weiterführt. Auch der weitere unter b) – d) aufgeführte Vortrag des Klägers begründet auch unter Berücksichtigung einer Darlegungslast des Klägers unter Zugrundelegung eines Anscheinsbeweises in Bezug auf tatsächliche Umstände, die für einen Betriebsübergang sprechen, (ErfK/ Preis, 11. Aufl., Rz. 177 zu § 613 a BGB; KR-Pfeiffer, 9. Aufl., Rz. 99-100 zu § 613 a BGB) nicht hinreichend, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren, die bei der Insolvenzschuldnerin bestanden hätte, von der Beklagten zu 2) beibehalten worden wäre. Nachdem die Beklagte zu 2) dazu mit Schriftsatz vom 20.5.2011, S. 2/2 – Bl. 108/109 d.A.) u.a. wie folgt Stellung genommen hat:
zu b) Die vom Kläger geltend gemachten Magazine seien als Print-Magazine hergestellt worden, insoweit seien Repro-Dienstleistungen erbracht worden, und das fertige Magazin sei in die Datenbank online-zu c) Bei dem vom Kläger geltend gemachten Produktinformationsmanagement-Systems M., welches durch einen externen Programmierer, der auch Lizenzträger der Software sei, entwickelt worden sei, handele es sich um eine Datenbank, in die Bilder eingestellt hätten werden können, die dann von Dritten hätten genutzt werden können. Die Insolvenzschuldnerin hätte insoweit nur Bilder eingestellt.
zu d) Zwar hätte der Kunde b. in der Vergangenheit eine dezentrale Speicherung sämtlicher Vorlagen bei sämtlichen für b. tätigen Dienstleistern verlangt, dieses System sei aber bereits vor längerer Zeit dahingehend umgestellt worden, dass eine zentrale Vorhaltung der Daten bei b. selbst erfolge.
hat der Kläger, der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer anwesend war,
zu a) nicht geltend gemacht, dass konkrete Online – Dienstleistungen, wie z.B. Verlinkungen herzustellen, von der Insolvenzschuldnerin erbracht worden seien.
zu b) dass weitere konkrete Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem System M. von der Insolvenzschuldnerin erbracht worden seien. Allein der Verweis auf die Pressemitteilung vom 6.11.2009 gemäß Anlage K8 (Bl. 78 d.A.) belegt noch nicht, dass die Insolvenzschuldnerin weitere Dienstleistungen, die als Online-Dienstleistungen zu werten wären, erbracht hätte.
zu d) dass die Insolvenzschuldnerin die Datenhaltung auf eigenen Servern für den Kunden b. noch zum Zeitpunkt der Kündigung des Beklagten zu 1) vom 7.1.2011 bzw. zum Zeitpunkt des vom Kläger gel- tend gemachten Betriebsübergangs erbracht hätte.
Die Kammer vermag sich nicht der Auffassung des Klägers anzuschließen, dass sich aufgrund der von der Beklagten zu 2) geltend gemachten „vermeintlich feinsinnigen Differenzierungen“ der Betriebszweck der übergegangenen wirtschaftlichen Einheit nicht wesentlich verändert hätte. Angesichts dessen, dass die Beklagte zu 2) eine Full-Service-Produktionsagentur mit einem Fokus auf Produktionen für Online-Medien mit Dienstleistungen in allen Bereichen der Planung, Überwachung und Produktion zur Erstellung von Medien der Werbung und Literatur für Industrie- und Handelsunternehmen, wobei das Dienstleistungsspektrum gekennzeichnet durch die selbstständige Gestaltung von Layouts für Publikationen auf Tablet-PCs (IPad, Android), für Internetauftritte, Online-Magazine oder Kataloge ist, betreibt, stellt sich der Vortrag des Klägers, dass die Insolvenzschuldnerin folgende Tätigkeiten
a) Aufbereitung von Daten für die Internetnutzung
b) Produktion von Onlinemagazinen
c) Entwicklung eines Produktinformationsmanagement-Systems M.
d) Datenhaltung auf eigenen Servern für den Kunden b.
ausgeführt habe, nicht als hinreichend dar, um davon ausgehen zu können, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren, die bei der Insolvenzschuldnerin bestanden hätte, von der Beklagten zu 2) beibehalten worden wäre. Allein, dass die Insolvenzschuldnerin insoweit eine Internetnutzung ausführte, dass sie Daten / Magazine online stellte, begründet noch einen Betriebszweck, wie der von der Beklagten zu 2) ausgeführte. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass eine Entwicklung des Betriebszwecks in Richtung Website-/Onlineangebote eine normale Entwicklung sei – so der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer -, führt das nicht dazu, dass die Beklagte zu 2), wenn sie einen solchen Schritt vornimmt, dieser zwangsläufig einen Betriebsübergang begründet.
5) Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG als unter-legene die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Entscheidung über den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden Streitwert beruht auf den §§ 42 Abs. 3, 48 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG).
Eine gesonderte Entscheidung über die Zulassung der Berufung war nicht angezeigt – § 64 Abs. 2 b) ArbGG.
