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Widerspruchsrecht gegen Betriebsübergang – Verwirkung

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 7 Sa 306/19 – Urteil vom 20.05.2020

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 5. Juni 2019, Az.: 1 Ca 1377/18, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche des Klägers für den Monat Juli 2015.

Der 1950 geborene Kläger war seit dem 1. Januar 2010 als Assistenzarzt in der Abteilung Geburtshilfe und Gynäkologie im X-Krankenhaus in T. tätig. Zu diesem Zeitpunkt war Träger des Krankenhauses die M. Kranken- und Pflegegesellschaft mbH, mit welcher der Kläger am 7. Dezember 2009 einen Dienstvertrag abgeschlossen hatte. Für das Dienstverhältnis galten die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung.

Im Sommer 2012 erfolgte eine Umfirmierung in die Beklagte.

Am 9. März 2011 schlossen die Evangelische Kirchengemeinde T., KdöR, die A. AG, die M. Kranken- und Pflegegesellschaft mbH und die Ö.Krankenhaus T. gemeinnützige GmbH (im Folgenden: Ö gGmbH) einen Konsortialvertrag mit Übertragung eines GmbH-Teilgeschäftsanteils und Übertragung von Vermögenswerten sowie Grundbesitz mit Auflassung (im Folgenden: Konsortialvertrag, Bl. 205 ff. d. A.). Danach wurde unter anderem das M.-Krankenhaus T, mit schuldrechtlicher Wirkung zum 1. Januar 2011 von Ö. gGmbH übernommen.

Der Kläger war in der Zeit von Februar 2014 bis zu seinem Ausscheiden Mitglied der Mitarbeitervertretung.

Seit Juli 2015 bezieht der Kläger Altersrente des Versorgungswerks der Ärztekammer des Saarlandes. Gemäß der Regelung in § 19 Allgemeiner Teil (AT) AVR 2015 endete das Dienstverhältnis des Klägers mit Ende des Monats Juni 2015.

Der Kläger erhielt Abrechnungen bis einschließlich Juni 2015. Eine Abrechnung für Juli 2015 erhielt er nicht.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 (Bl. 22 d. A.) wandte sich der Kläger an „A. S., Geschäftsführer Ö. T., Standort X-Krankenhaus T.“, in dem es heißt:

„Sehr geehrter Herr S.,

hiermit möchte ich an die von Ihnen als Geschäftsführer des Ö. zugesagte und noch nicht erfolgte Lohnzahlung für den Monat Juli 2015 erinnern.“

Hierauf antwortete „A. S., Geschäftsführer, Ö., T., gemeinnützige GmbH“ mit Datum vom 3. Februar 2016 (Bl. 23 d. A.) unter dem Briefkopf

„Ein Krankenhaus – 2 Standorte

E.-krankenhaus T.

X.krankenhaus, T.,

Ö.T. – T.str, T.“

und der Angabe des Briefpapiers:

Ö. gemeinnützige GmbH

T.str.,T.

Handelsregister W. HRB 12345

Geschäftsführung: A.S.

(…)“

und teilte mit, dass er dem Kläger keine Lohnzahlung für den Monat Juli 2015 zugesagt habe. Der Kläger habe nach seinem Kenntnisstand im Juli zwei Dienste geleistet, die bezahlt worden seien.

Der Kläger widersprach mit an „Herrn A.S., Geschäftsführer des Ö. T.“ gerichtetem Schreiben vom 15. Februar 2016 (Bl. 24 f. d. A.). Dieser antwortete unter dem 24. Februar 2016 (Bl. 25 d. A.).

Im Schriftsatz vom 21. Mai 2019, beim Arbeitsgericht eingegangen und an die Beklagte weitergesandt am 23. Mai 2019, erklärte der Klägervertreter unter Vollmachtsvorlage: „Höchst vorsorglich erklären wir für den Fall, dass die Beklagte/die Ö. GmbH eine ordnungsgemäße Information nachholen sollte, hiermit namens und in Vollmacht des Klägers den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses unter Bezugnahme auf die beigefügte Vollmacht“.

Der Kläger verfolgt seinen Entgeltanspruch für Juli 2015 mit der am 31. Dezember 2018 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen, der Beklagten am 8. Januar 2019 zugestellten Klage weiter.

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe dem damaligen Geschäftsführer S. des Ö. krankenhauses im Februar 2015 seinen Wunsch mitgeteilt, über die Altersgrenze hinaus weiter zu arbeiten. Herr S. habe sich ihm gegenüber ablehnend geäußert. Im April 2015 habe sich aufgrund des Mutterschutzes zweier in der Abteilung Geburtshilfe und Gynäkologie beschäftigten Ärztinnen und aufgrund des Weggangs von zwei weiteren Ärzten die Personalsituation dramatisch geändert. Darüber hinaus sei eine weitere Ärztin ausgefallen. Dies habe den Chefarzt der Abteilung Gynäkologie und Geburtshilfe, J. G., am 29. April 2015 veranlasst, Herrn S. davon in Kenntnis zu setzen, dass ab 1. Mai 2015 insgesamt 1,75 Mitarbeiterstellen zur Verfügung stünden, um den Dienstplan zu “stemmen”. Dies vor dem Hintergrund, dass er aufgrund des Eintritts in den Ruhestand ab Juli 2015 und Urlaubs im Mai und Juni 2015 regulär zur Erfüllung des Dienstplans nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Der Chefarzt habe die Situation zuvor mit ihm – dem Kläger – besprochen gehabt und vorgeschlagen, dass sein Vertrag um mindestens einen Monat verlängert werde. Er (der Kläger) solle versuchen, seinen Resturlaub nach dem Bedarf der Abteilung abzubauen, und im Übrigen an der Erfüllung des Dienstplans aktiv mitzuarbeiten. Er habe sich hierzu gegenüber dem Chefarzt G. bereit erklärt. Daraufhin habe der Chefarzt am 29. April 2015, 9.07 Uhr eine E-Mail an Herrn S. gerichtet, in welcher er diese Situation dargestellt, die mit ihm (dem Kläger) besprochene Lösung beschrieben und um Zusage gebeten habe. Zuvor habe sich der Chefarzt mit Frau L., die damals Leiterin der Personalabteilung gewesen sei, in Verbindung gesetzt, die gleichfalls einer solchen Lösung zugestimmt habe. Am selben Tag, lediglich zehn Minuten später habe Herr S. Herrn G. geantwortet: “Betreff: AW Dienstplan Sehr geehrter Herr G., mit der von Ihnen gefundenen Lösung bin ich einverstanden. Prima. Herzliche Grüße”. Im Anschluss daran sei er vom Chefarzt informiert worden, dass Herr S. Einverständnis mit der vorgeschlagenen Lösung erklärt habe. Daraufhin habe er den für Mai geplanten Urlaub nicht genommen und vollumfänglich entsprechend den Anforderungen der Abteilung Geburtshilfe und Gynäkologie in diesem Monat – mit Ausnahme eines Tages – gearbeitet. Entsprechend der zuvor geschlossenen Vereinbarung habe er sich im Monat Juni und Juli für erforderliche Bereitschaftsdienste bereitgehalten und habe im Übrigen seinen Urlaub abgebaut. Die Beklagte habe ihn jeweils an drei Tagen für Bereitschaftsdienst im Juni und Juli eingeteilt.

Zur Zahlung des Entgelts für Juli 2015 sei die Beklagte und nicht die Ö.gGmbH verpflichtet. In § 7 des Konsortialvertrages hätten Veräußerer und Erwerber des X.krankenhauses T. den Übergang der Arbeitsverhältnisse von der Zustimmung der betroffenen Mitarbeiter abhängig gemacht, nur so könne die Formulierung „vorbehaltlich der Zustimmung dieser Personen“ verstanden werden. Liege seine Zustimmung nicht vor, sei die Beklagte passiv legitimiert, das Arbeitsverhältnis sei nicht auf die Ö.gGmbH übergegangen.

Wenn in einer Verdienstabrechnung in unscheinbarer Schreibweise über dem Adressfeld Ö. Xkrankenhaus angeführt sei, ersetze dies nicht die von Gesetzes wegen vorgeschriebene Information der Mitarbeiter. Mit Schreiben vom 4. Januar 2017 habe er sich lediglich deshalb an Herrn Dr. H. (Vorstandsvorsitzenden der A. AG) gewandt, weil es in der Vergangenheit zu Zeiten, als der Kläger noch in Diensten der Beklagten gewesen sei, zahlreiche Missstände gegeben habe, auf die er durch ein entsprechendes Informationsschreiben an die Gesellschafter in seiner Funktion als Vorsitzender der Mitarbeitervertretung aufmerksam gemacht habe. Er habe sich deshalb im vorliegenden Fall wieder an Herrn Dr. H. gewandt in der Hoffnung, ebenso wie damals, nun auch in seiner persönlichen Angelegenheit Gehör zu finden und einen Rechtsstreit vermeiden zu können.

Er könne nicht erkennen, wie eine rund 16 Monate nach Betriebsübergang durchgeführte Mitarbeiterversammlung die Rechtspflicht ersetzen könne, die Mitarbeiter vor dem Betriebsübergang in Textform zu informieren. In der Mitarbeiterversammlung sei es um eine Änderung der Gesellschafter und nicht um den Betriebsübergang gegangen. Ihm sei jedenfalls nicht bewusst gewesen, dass ein Betriebsübergang stattgefunden habe.

Ihm stünden für Juli 2015 Dienstbezüge nach Abschnitt II der Anlage 1 zu den AVR einschließlich der Zulagen, die in Monatsbeträgen festgelegt seien, zu, die erhalten hätte, wenn er sich nicht in Urlaub befunden hätte (§ 2 Abs. 1 Anlage 14 AVR), und zwar Grundvergütung in Höhe von 5.171,38 €, vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 6,65 € sowie Besitzstand in Höhe von 647,49 €, also insgesamt 5.825,52 € brutto. Hinzu komme ein sogenannter UK-Aufschlag in Höhe von je 138,47 € für 20 Tage, das seien 2.774,80 €. Weiter habe er Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld in Höhe von 381,67 €.

Sollte der Betriebsübergang auf die Ö. gGmbH nach Auffassung des Gerichts ordnungsgemäß nachgewiesen sein, ergäbe sich sein Anspruch gegenüber der Beklagten jedenfalls als Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB im Hinblick auf die Verletzung der Verpflichtung zur Information über den Betriebsübergang in Textform. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB werde bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht das Verschulden der Beklagten vermutet. Im Parallelprozess gegen die Ö.gGmbH berufe sich diese auf Verjährung. Greife der Verjährungseinwand durch, könnte er seine Ansprüche gegenüber dem Betriebsübernehmer nicht mehr durchsetzen, sodass die Beklagte im vorliegenden Fall zum Schadensersatz verpflichtet wäre. Sollte das Arbeitsgericht im Parallelverfahren den Verjährungseinwand nicht durchgreifen lassen, stünde ihm zwar als Anspruchsgegner der Betriebsübernehmer zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber. Ob diese Ansprüche durchgesetzt werden könnten, werde die Zukunft ergeben. Jedenfalls stünde ihm aber dann ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anwalts- und Gerichtskosten im vorliegenden Prozess zu, den die Beklagte im Wege des Schadensersatzes zu befriedigen habe.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,  die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.981,99 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. August 2015.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Beklagte sei zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht länger Arbeitgeberin des Klägers gewesen und damit im vorliegenden Verfahren nicht passiv legitimiert.

Die Mitarbeiter seien mit Schreiben vom 14. März 2011 (Bl. 195 ff. d. A.) über den Betriebsübergang des Xkrankenhauses T. in die Ö. gGmbH informiert worden. Die von Mitarbeiterseite unterzeichneten Schreiben zum Betriebsübergang lägen ihr nicht vor.

Sie bestreite, dass der Kläger von der Übertragung und dem Betriebsübergang keine Kenntnis gehabt haben wolle. So sei etwa entsprechend der Verdienstabrechnung die Ö. gGmbH eindeutig als Dienstgeber und Zahlungsverpflichteter ausgewiesen. Auch habe der Kläger seine Ansprüche mit Schreiben vom 4. Januar 2017 (Bl. 277 d. A.) an den Vorstandsvorsitzenden der A. AG (Herrn Dr. H.) geltend gemacht. Hätte er tatsächlich keine Kenntnis von der Übertragung gehabt, hätte er sich an die Geschäftsführung der C. in C-Stadt gewandt. Bis zum Einreichen der Klage habe der Kläger aber zu keinem Zeitpunkt Ansprüche gegen sie geltend gemacht. Am 27. April 2012 habe von 14:00 bis 15:30 Uhr eine Mitarbeiterversammlung der Ö gGmbH in T stattgefunden. Diese Versammlung habe zur Information der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Übertragung der Mehrheitsanteile der Ö. gGmbH an die A.AG stattgefunden. In der Mitarbeiterversammlung sei es inhaltlich um die insofern geänderte Gesellschaftsstruktur, die A. AG als neuen Mehrheitsgesellschafter und den damit zusammenhängenden Wechsel des Vorsitzes im Aufsichtsrat gegangen. In dieser Mitgliederversammlung sei auch der Kläger anwesend gewesen und habe sich zu Wort gemeldet mit durchaus kritischer Meinung zu dem Wechsel des Mehrheitsgesellschafters. Auch dies belege, dass der Kläger durchaus über die neue Trägerin des Krankenhauses und sogar über die gesellschaftlichen Verhältnisse informiert gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 5. Juni 2019 abgewiesen. Zur Begründung hat es – zusammengefasst – ausgeführt, die Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinerzeit ordnungsgemäß über den Betriebsübergang auf die Ö.gGmbH gemäß § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden sei. Folge des fehlenden oder fehlerhaften Unterrichtungsschreibens wäre allenfalls ein noch bestehendes Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang. Der Kläger berufe sich jedoch auf eine mündlich abgeschlossene Vereinbarung über die Verlängerung seines Arbeitsverhältnisses um einen Monat, die zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Ö. gGmbH, Herrn S., über den Chefarzt des Krankenhauses, Herrn Dr. G., getroffen worden sein solle. Aus dieser Vereinbarung solle sein Zahlungsanspruch resultieren. Wenn jedoch die behauptete Vereinbarung zustande gekommen wäre, wäre diese Vereinbarung nicht mit der Beklagten getroffen worden. Wäre hingegen die behauptete Vereinbarung mit der Ö. gGmbH nicht getroffen worden, wäre auch der Anspruch des Klägers zu verneinen, weil das Arbeitsverhältnis in diesem Fall am 30. Juni 2015 geendet hätte. In jedem denkbaren Fall stünde dem Kläger kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil sie nicht sein Vertragspartner gewesen sei. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 322 f. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24. Juli 2019 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 21. August 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag (korrigiert mit am 22. August 2019 eingegangenem Schriftsatz vom 21. August 2019) Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 23. September 2019 bis einschließlich 23. Oktober 2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 23. Oktober 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 11. März 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 385 ff., 413 d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend, da er höchst vorsorglich dem behaupteten Betriebsübergang auf die Ö. gGmbH widersprochen habe, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf diese übergegangen.

Es hätten sich seinerzeit drei Gesellschafter zusammengeschlossen, die A., die XKrankenhaus und die evangelische Kirchengemeinde in T. zu dem Ö.-krankenhaus. Er sei seinerzeit davon ausgegangen, dass es sich um einen Namenswechsel gehandelt habe, und er habe nicht gewusst, dass damit ein Arbeitgeberwechsel verbunden gewesen sei. Das sei ihm erst im Januar 2019 bekannt geworden durch die Erwiderung der Rechtsabteilung auf die vorliegende Klage. Die Mitarbeitervertretung, der er angehört habe, sei für die beiden Krankenhäuser X-krankenhaus und E.-krankenhaus gewählt gewesen.

Demzufolge sei die Beklagte unverändert seine Vertragspartei und somit passiv legitimiert. Dann sei aufgrund des E-Mail-Schriftverkehrs zwischen dem Chefarzt der Abteilung Gynäkologie, Dr. G. und A.S. vom 29. April 2015 eine Verlängerung des Dienstverhältnisses zwischen den Parteien zustande gekommen. Da er in Personalangelegenheiten lediglich mit Herrn S. gesprochen habe, komme es aus seiner Sicht nicht darauf an, ob dieser zum Zeitpunkt des E-Mail-Schriftverkehrs Geschäftsführer der Ö.gGmbH und nicht der Beklagten gewesen sei. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlenden Unterrichtung über den Betriebsübergang so behandeln lassen, als wäre Herr S. berechtigt gewesen, die Verlängerung des Dienstverhältnisses mit ihm zu vereinbaren. Dies folge aus Treu und Glauben, § 242 BGB, und den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht/Anscheinsvollmacht. Wolle man auch dieser Argumentation nicht folgen, ergäbe sich der von ihm geltend gemachte Anspruch jedenfalls daraus, dass seine Zustimmung zum Eintritt der Ö. gGmbH in alle Rechte und Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht erklärt worden sei.

Die leitende Hebamme des Kreissaals T. C. K. könne bestätigen, dass sich aus dem Geburtenbuch ergebe, dass er am 22., 23., 27., 28., 30. und 31. Juli 2015 seinen Dienst auf der Station geleistet habe.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier abzuändern und die Beklagte entsprechend den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 11. November 2019 sowie des Schriftsatzes vom 1. April 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 405 ff., 429 d. A.), als rechtlich zutreffend. Ein widerspruchsloser Zeitraum nach Betriebsübergang von fast 8,5 Jahren führe regelmäßig zur Verwirkung des Widerspruchsrechts. Vorliegend sei nicht nur ein Zeit-, sondern auch ein Umstandsmoment gegeben. Der Kläger habe sich bis zur Erhebung der streitgegenständlichen Klage Ende Dezember 2018 ausnahmslos an den Betriebserwerber gewendet. Eine Kontaktaufnahme mit ihr habe nicht stattgefunden. Ihr sei bis zum Eingang der Klage vielmehr der gesamte Sachverhalt vollkommen unbekannt gewesen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Vorgänge allesamt aus einem Zeitraum stammten, die nach dem Betriebsübergang lägen und Abrechnungen beträfen, die sie nie zu Gesicht bekommen habe. Sie habe daher auch darauf vertrauen können, nicht wegen einer vermeintlichen, jedenfalls erst nach dem Betriebsübergang entstandenen Forderung in Anspruch genommen zu werden.

Wenn vorliegend mit Schriftsatz vom 23. Mai 2019 Widerspruch gegen den Betriebsübergang zum 1. Januar 2011 eingelegt worden sei, könnten darauf Schadensersatzansprüche allenfalls gestützt werden, wenn ein Schaden kausal darauf zurückzuführen wäre, dass durch einen vermeintlichen Unterrichtungsfehler – der weiterhin bestritten werde – Vertrauensschäden wegen einer Fehlinformation entstanden seien. Insoweit könne der beweisbelastete Kläger den Kausalitätsnachweis nicht führen. Es sei nicht ersichtlich, warum er sich außergerichtlich zutreffend an die Ö. gGmbH gewandt habe, dann aber im arbeitsgerichtlichen Verfahren die falsche Beklagte in Anspruch nehmen wolle. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass dem Kläger auch aufgrund seiner damaligen Position als Vorsitzendem der Mitarbeitervertretung der Betriebsübergang bekannt gewesen sei.

Auch ein früherer Widerspruch hätte nicht dazu geführt, dass sie für vermeintlichen Fehler der Erwerberin nach dem Betriebsübergang hätte haften müsse. Hier gölten beim späteren Widerspruch für die Zeit nach Betriebsübergang generell die Regeln über ein faktisches Arbeitsverhältnis. Die Veräußerin hafte dabei nicht für Ansprüche, die nach dem Betriebsübergang in der Sphäre der Erwerberin entstünden.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 20. Mai 2020 (Bl. 432 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte für den Monat Juli 2015 keine vertraglichen Ansprüche auf die Zahlung von Grundvergütung, vermögenswirksame Leistungen sowie Besitzstand, eines sogenannten UK-Aufschlags und Urlaubsgeld. Zwischen den Parteien bestand im Monat Juli 2015 kein Arbeitsverhältnis.

Das zwischen den Parteien zum 1. Januar 2010 begründete Arbeitsverhältnis ist bereits zum 1. Januar 2011 auf die Ö. gGmbH gemäß § 613a Abs. 1 BGB übergegangen. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 23. Mai 2019 höchst vorsorglich „für den Fall, dass die Beklagte/die Ö. GmbH eine ordnungsgemäße Information nachholen sollte (…) den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses“ erklärt. Dabei kann dahinstehen, ob in dieser, nach ihrem Wortlaut bedingten, Erklärung des Klägers ein wirksamer Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB auch für den Fall zu sehen ist, dass zwar keine ordnungsgemäße Information durch die Beklagte bzw. die Ö. gGmbH über den Betriebsübergang erfolgt, das Gericht jedoch von einem solchen ausgeht. In der Berufungsbegründung hat er ausgeführt, dass er im Verfahren vorsorglich wirksam Widerspruch gegen den Betriebsübergang erklärt habe. Das Widerspruchsrecht des Klägers war Zeitpunkt seines Widerspruchs jedenfalls verwirkt.

1. Nach Abschnitt VI., § 7 Abs. 2 des Konsortialvertrages ist die Ö. gGmbH “mit Wirkung zum Übergabestichtag vorbehaltlich der Zustimmung dieser Personen in alle Rechte und Verpflichtungen aus den Arbeitsverhältnissen” eingetreten, “soweit sie gemäß § 613a BGB auf die Verbundkrankenhaus GmbH übergehen”. Der Kläger gehört zu dem gemäß § 613a BGB von dem Erwerber zu übernehmendem Personal des X-krankenhauses (Abschnitt VI, § 7 Abs. 1 des Konsortialvertrages), das in der Anlage VI. 3 des Konsortialvertrags angeführt ist.

Dem Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Ö. gGmbH steht zunächst nicht entgegen, dass in Abschnitt VI, § 7 Abs. 2 des Konsortialvertrages formuliert ist: “vorbehaltlich der Zustimmung dieser Personen”. Diese Formulierung ist entgegen der Meinung des Klägers nicht dahingehend zu verstehen, dass der Übergang seines Arbeitsverhältnisses als solcher von seiner ausdrücklichen Zustimmung abhängig gemacht worden ist. Dies ergibt nach Auffassung der Kammer eine Auslegung des Konsortialvertrages.

Der Inhalt einer vertraglichen Regelung ist nach den §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut ist deren objektiver Bedeutungsgehalt festzustellen. Maßgebend ist dabei der allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des vertraglichen Regelungszusammenhangs. Ein übereinstimmender Wille der Parteien geht dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind auch der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die Interessenlage der Beteiligten sowie die Begleitumstände der Erklärung, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses kann ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt ermöglichen (vgl. BAG vom 9. Oktober 2013 – 7 ABR 12/12 – Rn. 23 mwN.).

Zwar lässt der Wortlaut “vorbehaltlich der Zustimmung dieser Personen” auch die Deutung zu, dass die betroffenen Arbeitnehmer jeweils ausdrücklich einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses zustimmen müssen, damit es zu einem solchen kommt. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung des § 613a BGB, nach der beim Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber der neue Inhaber kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, ist “vorbehaltlich der Zustimmung” im Sinn des Widerspruchs des betroffenen Arbeitnehmers gemäß § 613a Abs. 6 BGB zu verstehen. Nur eine solche Auslegung entspricht der Interessenlage der Parteien, die eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Regelung treffen und insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer keine zusätzlichen, vom Gesetz nicht geforderten Anforderungen für den Übergang der Arbeitsverhältnisse vorsehen wollen. Dementsprechend liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die eine der Parteien des Konsortialvertrages die (ausdrückliche) Zustimmung der in der Anlage VI. 3 angeführten Mitarbeiter eingeholt hätte.

2. Gemäß § 613a Abs. 5 BGB haben beim Vorliegen eines Betriebsübergangs der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer sowie die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613a Abs. 5 BGB so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Auch über das Widerspruchsrecht selbst und die Art, wie der Widerspruch nach § 613a BGB auszuüben ist, muss der Arbeitnehmer unterrichtet werden (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 34 mwN.). Nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung setzt die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird diese Frist ausgelöst (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 23 mwN.). Darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang der Unterrichtung ist der Arbeitgeber, d. h. der Veräußerer und der Erwerber.

Die Beklagte hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass dem Kläger eine Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB zugegangen ist. Ein Unterrichtungsschreiben über den Betriebsübergang hat der Kläger nach seinen Angaben nicht erhalten. Die Beklagte hat lediglich allgemein auf ein für die Unterrichtung der Mitarbeiter verwendetes Unterrichtungsschreiben verwiesen. Vortrag dazu, wann genau der Kläger auf welchem Weg tatsächlich unterrichtet worden ist, kann die Beklagte mangels vorliegender Unterlagen hierzu nicht halten. Es ist daher davon auszugehen, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 5 BGB für den Kläger nicht in Gang gesetzt worden ist. Das Widerspruchsrecht war daher nicht befristet. Die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger mit Schriftsatz vom 23. Mai 2019 erfolgte damit nicht erst nach Fristablauf.

3. Das Widerspruchsrecht konnte grundsätzlich auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Insoweit besteht die Gestaltungs- und Verfügungsbefugnis zur Ausübung des Widerspruchsrechts nachvertraglich fort (st. Rspr., vgl. nur BAG 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 38 mwN.). Die Arbeitgeberwahlfreiheit hat Bedeutung nicht nur für die tatsächliche Beschäftigung, die nicht mehr rückgängig zu machen ist, sondern auch dafür, wer in dem vertraglichen Austauschverhältnis die Gegenleistung zu erbringen hat, wer für noch offene Zahlungsansprüche haftet und wem gegenüber gegebenenfalls nachvertragliche Pflichten bestehen. Daher wirkt der Widerspruch gerade nicht nur für die Zukunft, sondern zurück auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs (BAG 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 39 mwN.).

4. Das Widerspruchsrecht des Klägers war allerdings im Mai 2019 verwirkt.

a) Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht eintreten (st. Rspr., vgl. BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 14 mwN.). Es kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (st. Rspr., vgl. BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – Rn. 28; 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 25; jeweils mwN.).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 16 mwN.).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgestellt werden (BAG 12. November 2009 – 8 AZR 751/07 – Rn. 25). Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte der Arbeitnehmer erst nach längerer Untätigkeit verwirken können (BAG 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 26). Auch ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, das heißt beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 17 mwN.). Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 17; 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 26, jeweils mwN.).

b) Diese Voraussetzungen für die Annahme der Verwirkung liegen nach Auffassung der Kammer im Streitfall vor.

aa) Zwischen dem Betriebsübergang zum 1. Januar 2011 und der Erklärung des Klägers im Schriftsatz vom 21. Mai 2019, beim Arbeitsgericht eingegangen und an die Beklagte weitergesandt am 23. Mai 2019, liegt ein Zeitraum von mehr als acht Jahren. Damit ist das sogenannte Zeitmoment erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen (21. Januar 2010 – 8 AZR 870/07 – Rn. 29; 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 34). Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – Rn. 33; 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 29, jeweils mwN.). Nach der Rechtsprechung des 8. Senates des Bundesarbeitsgerichts kann je nach den Umständen des Einzelfalls zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von über sieben Monaten (vgl. BAG 22. April 2010 – 8 AZR 805/07 – Rn. 32), von etwa neun Monaten (vgl. BAG 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 29 mwN.), von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 26), von mehr als zwei Jahren (BAG 9. Dezember 2010 – 8 AZR 614/08 – Rn. 24) oder von 34 Monaten (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 204/10 – Rn. 30) genügen. Damit ist das Umstandsmoment jedenfalls bei einem Zeitraum von mehr als acht Jahren erfüllt.

bb) Der Kläger nach Auffassung der Kammer auch das Umstandsmoment verwirklicht.

Zur Bejahung des Umstandsmoments bedurfte es nicht einer „Vertrauensinvestition“ der Beklagten. Der Verwirkungseinwand setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. 22. Juni 2011 – 8 AZR 204/10 – Rn. 39; 8 AZR 752/09 – Rn. 39, jeweils mwN.) nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Hinblick auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Die Verwirkung eines Rechts kommt vielmehr nur in Betracht, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben. Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt. Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des bisherigen Arbeitgebers bedarf es daher nicht (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 204/10 – Rn. 39; 8 AZR 752/09 – Rn. 39).

Zur Wirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer für sich in Anspruch nehmen kann (st. Rspr., vgl. BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 30; 22. Juni 2011 – 8 AZR 204/10 – Rn. 40; 8 AZR 752/09 – Rn. 40; 9. Dezember 2010 – 8 AZR 592/08 – Rn. 24; 8 AZR 614/08 – Rn. 30; 21. Januar 2010 – 8 AZR 870/07 – Rn. 37; 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 34; jeweils mwN.). Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich zu begreifen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 S. 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen “Umstände” subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (BAG 9. Dezember 2010 – 8 AZR 614/08 – Rn. 30 f.; 22. April 2010 – 8 AZR 805/07 – Rn. 38 f.; 21. Januar 2010 – 8 AZR 870/07 – Rn. 37 f.; 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 34 f.).

Im vorliegenden Fall hat der Betriebserwerber, die Ö. gGmbH, von solchen vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt.

Soweit der Kläger ab dem 1. Januar 2011 ohne Widerspruch bei der Ö. gGmbH weitergearbeitet hat, begründet dies grundsätzlich für sich allein betrachtet noch keine Verwirkung seines Widerspruchsrechts (vgl. st. Rspr.; BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – Rn. 36; 22. April 2010 – 8 AZR 805/07 – Rn. 36; 9. Dezember 2010 – 8 AZR 614/08 – Rn. 27, jeweils mwN.). Etwas Anderes soll lediglich bei mehr als siebenjähriger Weiterarbeit beim neuen Inhaber gelten, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB von den dort genannten Personen, das heißt von zumindest einer der dort genannten Personen, über den mit dem Betriebsübergang verbundenen Übergang seines Arbeitsverhältnisses unter Mitteilung des Zeitpunkts oder des geplanten Zeitpunkts sowie des Gegenstands des Betriebsübergangs und des Betriebsübernehmers in Textform in Kenntnis gesetzt und über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB belehrt wurde (BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 22). Im vorliegenden Fall kann die Beklagte eine erfolgte Unterrichtung aber nicht darlegen. Allerdings führen die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts.

Der Kläger hat zwar nicht selbst über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses disponiert, indem er beispielsweise einen Aufhebungsvertrag geschlossen (vgl. hierzu BAG 9. Dezember 2010 – 8 AZR 614/08 – Rn. 28; 8 AZR 592/08 – Rn. 22, jeweils mwN.) oder eine von der Ö. gGmbH nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hätte (vgl. hierzu BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 204/10 – Rn. 33 f.; 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – Rn. 30; 22. April 2010 – 8 AZR 805/07 – Rn. 37, jeweils mwN.). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte vielmehr aufgrund des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen § 19 AT AVR.

Indem der Kläger aber auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bis zur Klageerhebung im Dezember 2018 nicht gegen die Beklagte vorgegangen ist, hat er fast 3,5 Jahre lang das Vertrauen gestärkt, er werde sein Widerspruchsrecht nicht ausüben.

Darüber hinaus hat der Kläger während seiner Beschäftigung dem damaligen Geschäftsführer des „Ö.-krankenhauses“ im Februar 2015 seinen Wunsch mitgeteilt, über die Altersgrenze hinaus weiterzuarbeiten. Auch die Korrespondenz betreffend die Vergütung des Monats Juli 2015 hat der Kläger nicht mit der Beklagten, sondern mit dem Geschäftsführer der Ö. gGmbH geführt. So hat er sein Schreiben vom 27. Januar 2016 an „A. S., Geschäftsführer Ö.T., Standort X-krankenhaus T.“ gerichtet und in diesem „an die von Ihnen als Geschäftsführer des Ö. zugesagte“ Lohnzahlung für den Monat Juli 2015 erinnert. Auf das Antwortschreiben des „A. S., Geschäftsführer, Ö.T., gemeinnützige GmbH“ mit Datum vom 3. Februar 2016 mit den Angaben auf dem Briefpapier „Ö. T. gemeinnützige GmbH, T.str. T., Handelsregister -W.HRB 12456, Geschäftsführung: A., S.“ widersprach der Kläger mit einem erneut an „Herrn A.S., Geschäftsführer des Ö. T.“ gerichtetem Schreiben vom 15. Februar 2016. Der Kläger hat damit wegen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht mit der Beklagten, sondern der Ö. gGmbH kommuniziert und dieser gegenüber Ansprüche geltend gemacht.

Weiter stellt die Tätigkeit des Klägers in der bei der Betriebserwerberin gebildeten Mitarbeitervertretung nach Ansicht der Kammer ein Umstandsmoment für die Annahme der Verwirkung dar (vgl. offenlassend: BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – Rn. 38). Der Kläger hat sich, nachdem der Betriebsübergang bereits mehr als drei Jahre zurücklag, ab Februar 2014 in der Mitarbeitervertretung der Ö.gGmbH engagiert, zeitweise als deren Vorsitzender. Mit seiner Kandidatur für die Mitarbeitervertretung hat er zu erkennen gegeben, dass er sich als aktiv und passiv wahlberechtigter Mitarbeiter der Gesellschaft angesehen hat, bei der die Mitarbeitervertretung gebildet wurde. Das war zu diesem Zeitpunkt die Ö. gGmbH. Auch machen sowohl die Kandidatur, die Annahme der Wahl in die Mitarbeitervertretung und nicht zuletzt diejenige als Vorsitzender der Mitarbeitervertretung deutlich, dass man von einer weiteren, längerfristigen Tätigkeit bei diesem Arbeitgeber ausgeht. Eine solche längerfristige Zusammenarbeit setzt jedoch voraus, dass gerade kein Widerspruch gegen einen – hier bereits längere Zeit – zuvor erfolgten Betriebsübergang beabsichtigt ist, der das Ausscheiden aus der Mitarbeitervertretung zur Folge hätte. Als Vorsitzender der Mitarbeitervertretung hat der Kläger sich auch durch ein Informationsschreiben betreffend Missstände an die Gesellschafter der Ö. gGmbH gerichtet, so den Vorstandsvorsitzenden der A.AG Dr. H.. An letzteren hat der Kläger sich auch in der vorliegenden Angelegenheit mit Schreiben vom 4. Januar 2017 gewandt und bat diesen um einen “Vorschlag um weiteres Vorgehen miteinander”.

Die Betriebserwerberin hat damit von vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt, auf die sich auch die hiesige Beklagte berufen kann.

II.

Aber auch dann, wenn das Widerspruchsrecht des Klägers gegen den Betriebsübergang nicht verwirkt wäre, wäre ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben. Ein solcher Anspruch besteht weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs im Sinn des § 615 S. 1 BGB noch aus einem Erfüllungsanspruch aus §§ 611 Abs. 1, 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB iVm. § 275 Abs. 1 BGB. Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 241 Abs. 2 iVm. §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB besteht nicht.

1.

Ein Vergütungsanspruch des Klägers folgt nicht aus Annahmeverzug, §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs setzt ein erfüllbares Arbeitsverhältnis voraus (BAG 19. August 2015 – 5 AZR 975/13 – Rn. 18, 22). An einem solchen fehlt es im Streitzeitraum.

Wird der Widerspruch – wie im Streitfall – erst nach dem Betriebsübergang erklärt, wirkt er nach überwiegender Auffassung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (BAG 20. März 2008 – 8 AZR 1016/06 – Rn. 39; 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 48 ff., jeweils mwN.). Die rechtsgestaltende Wirkung tritt rückwirkend ein. Das Arbeitsverhältnis ist nie auf den Erwerber übergegangen ist, da dem Arbeitnehmer auch nicht vorübergehender Arbeitgeber aufgezwungen werden darf und zwar auch nur vorübergehend durch eine verspätete (BAG 14. Dezember 2006 – 8 AZR 763/05 – Rn. 50 mwN.) oder fehlende Unterrichtung

Widerspricht der Arbeitnehmer aufgrund einer unzureichenden oder fehlenden Information des Veräußerers erst längere Zeit nach dem Betriebsübergang, steht ihm jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Widerspruchs kein Verzugslohnanspruch gegen den Veräußerer zu, für den er nicht gearbeitet hat (LAG Köln 11. Juni 2004 – 12 Sa 374/04 – unter 2. c). Nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses behält der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch für die geleistete Arbeit beim Erwerber (LAG Köln 11. Juni 2004 – 12 Sa 374/04 – unter 2. b).

Ansprüche aus Annahmeverzug gegen den Veräußerer scheiden dagegen aus, weil der widersprechende Arbeitnehmer vor dem Widerspruch seine Arbeitsleistung nicht angeboten hat und zur Arbeitsleistung wegen der zeitgleichen Erbringung der Arbeitsleistung für den Betriebserwerber auch gar nicht in der Lage gewesen wäre (vgl. Worzalla NZA 2002, 353, 358; Schneider/Sittard BB 2007, 2230, 2231). Der Zeitablauf führte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung herbei, weil sich in einem Vollzeitarbeitsverhältnis ohne Möglichkeit zur vertragsgerechten Nachholung der Arbeitsleistung der Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht umfassend auswirkt (vgl. BAG 19. August 2015 – 5 AZR 975/13 – Rn. 23). Ein notwendiges erfüllbares und tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis als Voraussetzung eines Anspruchs wegen Annahmeverzugs lag für die Vergangenheit nicht vor (BeckOK ArbR/Gussen, 55. Ed. 1.3.2020, BGB § 613a Rn. 171e).

Im Falle des Betriebsübergangs kann das Angebot allerdings bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 162 BGB entbehrlich sein, wenn die unterbliebene oder fehlerhafte Unterrichtung zur verspäteten Ausübung des Widerspruchs und zum Unterlassen eines Angebots führt. Die nicht ordnungsgemäße Unterrichtung kann nämlich ein treuwidriges Verhalten des Veräußerers gemäß § 162 BGB beinhalten. Führt dieses treuwidrige Verhalten zur verspäteten Ausübung des Widerspruchs gegenüber dem Veräußerer und zum Unterlassen des Angebots gegenüber diesem, kann die Erklärung des Angebots entbehrlich sein. In einem solchen Fall ist allerdings die Ursächlichkeit der treuwidrigen Handlung vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – Rn. 43).

Eine solche Ursächlichkeit liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Das Arbeitsverhältnis zur Betriebsveräußererin hätte spätestens mit dem 30. Juni 2015 geendet. Bereits aus diesem Grund hätte er der Beklagten im Juli 2015 seine Arbeitsleistung nicht mehr angeboten.

2.

Auch Ansprüche des Klägers aus §§ 611 Abs. 1, 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB sind wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung für die Vergangenheit ist von der Beklagten als Betriebsveräußererin nicht zu verantworten (vgl. BeckOK ArbR/Gussen, 55. Ed. 1.3.2020, BGB § 613a Rn. 171e). Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen im Sinn der §§ 276, 278 BGB, das heißt mindestens fahrlässiges Handeln. Die Beklagte hat weder durch ihre Organe noch ihre Erfüllungsgehilfen fahrlässig gehandelt, indem sie den Kläger im Juli 2015 nicht beschäftigt hat. Es war für sie objektiv nicht vorhersehbar, dass der Kläger dem Betriebsübergang auf die Ö. gGmbH nach mehr als acht Jahren nach dem Betriebsübergang widersprechen würde. Zudem konnte sie davon ausgehen, dass das Arbeitsverhältnis spätestens aufgrund der Regelung in § 19 AT AVR (Bezug von Altersrente) mit Ablauf des 30. Juni 2015 geendet hatte. Jedenfalls hinsichtlich der unterlassenen Beschäftigung des Klägers im Monat Juli 2015 handelte die Beklagte nicht fahrlässig.

3.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch in Höhe der Klageforderung wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 iVm. §§ 280 ff. BGB.

Nach der ständigen Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur 9. Dezember 2010 – 8 AZR 592/08 – Rn. 30; 12. November 2009 – 8 AZR 571/07 – Rn. 43, jeweils mwN.) handelt es sich bei der Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB um eine echte Rechtspflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann. Bei der Verletzung der Unterrichtungspflicht wird ein Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Macht der Arbeitnehmer geltend, nicht oder nicht vollständig über den Betriebsübergang unterrichtet worden zu sein, ist er so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist.

Führt ein Verhalten des Arbeitnehmers jedoch dazu, dass sein Recht auf Ausübung des Widerspruchsrechts untergegangen ist, zum Beispiel – wie im Streitfall – durch Verwirkung, liegt es nicht im Schutzzweck von § 613a Abs. 5, § 249 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB, dass der Arbeitnehmer im Wege der Naturalrestitution verlangen kann, wirtschaftlich so gestellt zu werden, als hätte er den Widerspruch wirksam ausgeübt. Würde ein solcher Schadensersatzanspruch anerkannt, würden letztlich die Regelungen, welche zum Untergang des Widerspruchsrechts geführt habe, umgangen (BAG 12. November 2009 – 8 AZR 220/07 – Rn. 43 mwN.).

Im vorliegenden Fall ist die nach dem Vortrag des Klägers fehlende Unterrichtung über den Betriebsübergang außerdem nicht kausal dafür, dass dem Kläger für den Monat Juli 2015 keine Vergütungsansprüche für den Monat Juli 2015 zustehen. Im Fall einer ordnungsgemäßen Unterrichtung und daraufhin erfolgten Widerspruch des Klägers hätte dieser gegen die hiesige Beklagte ebenfalls keinen Vergütungsanspruch für den Monat Juli 2015 gehabt. Sofern das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits nicht wegen des Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit zu einem früheren Zeitpunkt betriebsbedingt gekündigt worden wäre, hätte das Arbeitsverhältnis zur Betriebsveräußererin spätestens mit dem 30. Juni 2015 geendet. Der Kläger hätte mit dem Geschäftsführer S. der Ö. gGmbH keine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zwischen den hiesigen Parteien vereinbaren können. Die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht liegen nicht vor.

Auch soweit der Kläger einen etwaigen Vergütungsanspruch für den Monat Juli 2015 gegen die Betriebserwerberin, die Ö.gGmbH, nicht mehr durchsetzen kann, weil dieser verjährt ist, ist keine Kausalität gegeben. Die Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers setzt unter anderem voraus, dass der Kläger Kenntnis von dem Anspruchsgegner hatte oder er eine solche Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Das heißt, die Ansprüche des Klägers gegen den Betriebserwerber können nur dann verjährt sein, wenn er von dem neuen Arbeitgeber Kenntnis hatte oder er diese Kenntnis hätte ohne grobe Fahrlässigkeit haben müssen. Eine fehlende Information über den Betriebsübergang war im Fall der Verjährung demnach nicht mehr ursächlich dafür, dass der Kläger seinen etwaigen Anspruch nicht mehr geltend machen kann. Darüber hinaus hat der Kläger durch die von ihm behauptete Vereinbarung einer befristeten Vertragsverlängerung mit der Betriebserwerberin einen neuen Kausalverlauf in Gang gesetzt.

Entsprechendes gilt auch für einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Anwalts- und Gerichtskosten im vorliegenden Prozess, die der Kläger bereits nicht beziffert zum Gegenstand seiner Klage gemacht hat.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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