Wiedereinstellungszusage – Regelungsabrede zur Kinderbetreuungszeit

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 9. Februar 2021, Az. 4 Ca 1046/20, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt seine Wiedereinstellung.

Der 1974 geborene Kläger absolvierte bei der Beklagten ab August 1989 eine Berufsausbildung und wurde im Anschluss als Chemiebetriebsarbeiter in ein Vollzeitarbeitsverhältnis übernommen. Seine Vergütung nach Entgeltgruppe E 5/T 6 des Bezirksentgelttarifvertrags für die chemische Industrie in Rheinland-Pfalz betrug zuletzt ca. € 3.000,00 brutto. Für seine am 17. November 2012 geborene Tochter nahm der Kläger ab 1. Oktober 2013 bis zum 16. November 2015 Elternzeit in Anspruch.

Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat am 18. April 1986 ein Programm „Eltern und Kind“ vereinbart. Diese Regelungsabrede (RA) in der Fassung vom 27. April 1998 lautet auszugsweise:

„Programm Eltern und Kind

1. Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter mit mindestens einem Dienstjahr erhalten im Anschluß an den gesetzlichen Erziehungsurlaub eine Wiedereinstellungszusage, wenn sie für die Betreuung eines Kindes die Aufhebung ihres Beschäftigungsverhältnisses mit der [Beklagten] vereinbaren.

…

2. Alternativ zu Ziffer 1 kann das Arbeitsverhältnis für die Zeit der Betreuung eines Kindes mit einer Teilzeitarbeit von mindestens 50% der tariflichen Wochenarbeitszeit fortgesetzt werden.

…

3. Die Wiedereinstellungszusage gilt für einen der früheren Tätigkeit vergleichbaren Arbeitsplatz.

…

4. Die Wiedereinstellungszusage hängt davon ab, daß während der Zeit der Betreuung des Kindes außerhalb des Unternehmens keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

5. …

6. Die Dauer der Beschäftigungsunterbrechung kann sich unter Einbeziehung des Erziehungsurlaubes längstens bis zur Beendigung des 1. Schuljahres des Kindes erstrecken. Die Wiederaufnahme der Beschäftigung ist 6 Monate vorher anzukündigen. Die Wiedereinstellungszusage erlischt, wenn die Wiederaufnahme der Tätigkeit nicht fristgerecht und ordnungsgemäß angekündigt wurde oder nicht zum vereinbarten Zeitpunkt erfolgt.“

Mit Schreiben vom 7. September 2015 teilte der Kläger der Beklagten mit, er wolle das Programm „Eltern und Kind“ in Anspruch nehmen. Die Parteien vereinbarten am 23. September 2015 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 16. November 2015 (Ablauf der Elternzeit) und eine Wiedereinstellungszusage. Auszugsweise heißt es in der Vereinbarung:

„mit Ihrem Schreiben vom 07.09.2015 haben Sie uns mitgeteilt, dass Sie das Programm „Eltern und Kind“ in Anspruch nehmen möchten. Somit endet Ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Elternzeit am 16.11.2015.

In diesem Zusammenhang sagen wir Ihnen gleichzeitig Ihre Wiedereinstellung unter den Voraussetzungen zu, die Sie aus dem beigefügten Programm „Eltern und Kind“ ersehen können.

…

Die Wiederaufnahme der Beschäftigung müssen Sie uns schriftlich spätestens 6 Monate vorher mitteilen, damit wir Vorkehrungen für Ihre Rückkehr treffen können.“

Die Tochter des Klägers wurde im August 2019 in Rheinland-Pfalz eingeschult. Ihr erstes Schuljahr endete nach § 8 Abs. 1 SchulG am 31. Juli 2020, die rheinland-pfälzischen Sommerferien endeten am 14. August 2020. Im Januar 2020 teilte der Kläger der Beklagten per E-Mail mit, dass er seine Beschäftigung ab dem 1. Oktober 2020 wiederaufnehmen wolle.

Der Kläger war und ist (Mit-)Gesellschafter und (Mit-)Geschäftsführer mehrerer Kapitalgesellschaften, die ins Handelsregister des Amtsgerichts C-Stadt eingetragen sind. Im Einzelnen:

…………..

a) der An- und Verkauf von Immobilien,

b) die Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge,

c) die Vermittlung des Abschlusses von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen iSd. § 34i Abs. 1 Satz 1 GewO, oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge,

d) Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen

(früher: Verleih von Fassadengerüsten)

Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 lehnte die Beklagte die Wiedereinstellung des Klägers mit der Begründung ab, er sei während des laufenden Programms „Eltern und Kind“ als Geschäftsführer mehrere Kapitalgesellschaften tätig gewesen. Er habe damit entgegen Ziff. 4 RA Erwerbstätigkeiten außerhalb des Unternehmens ausgeübt.

Mit seiner am 10. Juli 2020 eingegangenen Klage vom selben Tag verlangte der Kläger die Wiedereinstellung bei der Beklagten ab dem 1. Oktober 2020. Mit Schriftsatz vom 7. Januar 2021 machte er hilfsweise eine Wiedereinstellung ab 14. August 2020 (Sommerferienende) geltend.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zum 1. Oktober 2020 als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit einer Aufgabenstellung der Vergütungsgruppe E 5/T 6 entsprechenden Tätigkeit als Chemiefacharbeiter nach dem Bundesentgelttarifvertrag für die chemische Industrie und im Übrigen zu den Bedingungen der für die Beklagten geltenden Tarifwerke der chemischen Industrie in ihrer jeweils gültigen Fassung anzunehmen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot zum 14. August 2020 anzunehmen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 9. Februar 2021 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung – zusammengefasst – ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Wiedereinstellung bei der Beklagten zu, weil er die Voraussetzung nach Ziff. 4 RA nicht erfülle. Es könne zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich bei dem Aufhebungsvertrag mit der Wiedereinstellungszusage vom 23. September 2015 unter Bezugnahme auf das Programm „Eltern und Kind“ um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Der Kläger habe während der Beschäftigungsunterbrechung eine Erwerbstätigkeit außerhalb des Unternehmens iSv. Ziff. 4 RA ausgeübt, weil er sich zum Geschäftsführer mehrere Kapitalgesellschaften habe bestellen lassen. Ziff. 4 RA sei wirksam und halte einer AGB-Kontrolle stand. Ziff. 4 RA sei von verständigen und redlichen Vertragspartnern so zu verstehen, dass der Begriff „Erwerbstätigkeit“ alle Tätigkeiten erfasse, die üblicherweise mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden. Hierfür spreche sowohl der Wortlaut der Ziff. 4 RA als auch Systematik sowie Sinn und Zweck. Das Programm „Eltern und Kind“ solle – wie der Name schon impliziere – Eltern kleiner Kinder eine längere Kinderbetreuungszeit als die gesetzliche Elternzeit mit Wiedereinstiegsmöglichkeit in den vorherigen Beruf ermöglichen. Es gehe jedoch nicht darum, Personen, die „auch“ Eltern seien, eine Art Sabbatical für andere – wirtschaftliche – Projekte zu ermöglichen. Die Übernahme der Geschäftsführerstellung für mehrere Kapitalgesellschaften habe – so der Kläger selbst – der Verwaltung seines Eigentums und dem Tätigen von Investitionen gedient. Letzteres sei mit der Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und stelle damit Erwerbstätigkeit dar, jedenfalls, wenn dazu eine Position wie die eines Geschäftsführers einer GmbH übernommen werde, die zudem selbst Arbeitnehmer beschäftige. Der Kläger habe als Geschäftsführer die Arbeitgeberposition für mindestens drei Arbeitnehmer wahrgenommen. Das Verbot anderweitiger Erwerbstätigkeit stelle auch vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit keine unangemessene Benachteiligung dar. Letztlich verlange das Programm „Eltern und Kind“ nur, dass sich der ehemalige Arbeitnehmer, wenn er sich nicht mehr vollständig der Kinderbetreuung widmen wolle, entscheidet, ob er seine Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufnehmen oder sich neu orientieren möchte. Dies sei – unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Wiedereinstellungszusage – legitim und verstoße nicht gegen Art. 12 GG. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 9. Februar 2021 Bezug genommen.

Gegen das am 8. März 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 25. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 6. Mai 2021, der am 7. Mai 2021 eingegangen ist, begründet.

Der Kläger macht geltend, er habe seinen erstinstanzlichen Hauptantrag auf Wiedereinstellung ab dem 1. Oktober 2020, den er aufrechthalte, den „tatsächlichen Gegebenheiten angepasst“. Zweitinstanzlich beantrage er hilfsweise seine Wiedereinstellung zum 1. August 2020, weil das Schuljahr nach dem rheinland-pfälzischen Schulgesetz, unabhängig von der Lage der Ferien, am 1. August beginne und am 31. Juli des folgenden Jahres ende.

Die Annahme des Arbeitsgerichts, dass jede Tätigkeit, die der Erzielung von Einkünften diene (ohne eine „ehrenamtliche“ zu sein) eine iSd. Ziff. 4 RA schädliche Erwerbstätigkeit darstelle, sei unzutreffend. Die Klausel, dass keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden dürfe, sei überraschend, wenn man das Verbot „extrem weit“ auslege. Ziff. 4 RA verstoße gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Es sei unklar, welche Tätigkeiten in der Kinderbetreuungszeit nicht ausgeübt werden dürfen. Das Arbeitsgericht habe den Begriff der „Erwerbstätigkeit“ nach Gablers Wirtschaftslexikon definiert. Die Verwaltung des eigenen Vermögens könne einem Arbeitnehmer jedoch nicht untersagt werden. Das Arbeitsgericht habe den Begriff der „Erwerbstätigkeit“ so weit gefasst, dass – mit Ausnahme des nicht näher definierten Ehrenamtes – hierunter alle Beschäftigungen fielen. Ein Arbeitnehmer müsse sich daher fragen, ob er die zugesagte Wiedereinstellung gefährde, wenn er im eigenen Garten Obst und Gemüse anbaue, ausgemusterte Sachen des Haushalts auf einem Flohmarkt verkaufe, ein eigenes Wertpapier- oder Aktiendepot manage oder als Hauseigentümer Räumlichkeiten vermiete. Wollte man dem Arbeitsgericht folgen, hätte die Wiedereinstellungszusage der Beklagten lediglich dann bestanden, wenn er sich ausschließlich der Betreuung seines Kindes gewidmet und sonstige Tätigkeiten, die er vorher im Arbeitsverhältnis ausgeübt habe, vollständig unterlassen hätte. Ziff. 4 RA sei unwirksam, weil ihm außerhalb der Kinderbetreuung (mit Ausnahme kompatibler Ehrenämter) jede Betätigung untersagt werde. Ihm sei noch nicht einmal in Notfällen eine vorübergehende Tätigkeit erlaubt worden. Das Arbeitsgericht habe im generellen Verbot jedweder Erwerbstätigkeit neben der Kinderbetreuung keine Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) oder des Rechts auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 GG) erkannt. Solange die Betreuung und Erziehung des Kindes primäre Beschäftigung bleibe, sei der Zweck des Programms nicht gefährdet. Dehne man entsprechend der Ansicht des Arbeitsgerichts das Verbot auf alle Tätigkeiten aus, die einem wirtschaftlichen Erwerb dienten, seien diese Einschränkungen nicht durch das Programm zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf gerechtfertigt, zumal er auch im „Störfall“ keinen Anspruch auf sofortige Wiedereinstellung habe, sondern eine Wartezeit von sechs Monaten überbrücken müsse.

Tatsächlich sei er bereits gemäß Gesellschaftsvertrag vom 16. Oktober 2009 einer von drei Geschäftsführern der Z. GmbH gewesen. Diese zunächst als Unternehmergesellschaft gegründete GmbH habe den Geschäftszweck gehabt, die Immobilien der Gesellschafter zu verwalten. Zum Zeitpunkt der Gründung und seiner Bestellung zu einem Mitgeschäftsführer habe er noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gestanden. Für keinen Geschäftsführer sei ein Geschäftsführeranstellungsvertrag geschlossen worden. Er habe daher nur ein Organverhältnis, nicht jedoch ein Anstellungsverhältnis. Die Geschäftsführerfunktion und -stellung habe er mit dem 15. Januar 2020 beendet, die Gesellschaft liquidiert. Bis dahin hätten die Geschäftsführer für die wesentlichen Tätigkeiten (insb. für die Hausabrechnung) externe Dienstleister und zudem ein Steuerberaterbüro in Anspruch genommen. Der Verwaltung seiner Immobilien (weiterhin unter Zuhilfenahme eines Steuerbüros und eines externen Dienstleisters) diene nunmehr die X. GmbH. Diese sei im November 2019 als V. GmbH gegründet worden, die keine wirtschaftliche oder operative Tätigkeit aufgenommen habe. Sie habe bis zu ihrer Umbenennung in X. GmbH lediglich als sog. Mantel-GmbH gedient und zusammen mit der Umbenennung einen neuen Unternehmenszweck erhalten. Dieser sei die Verwaltung der in seinem Eigentum stehenden Immobilien. Die Organfunktion des Geschäftsführers übe er ohne Anstellungsvertrag und ohne Vergütung aus. Die Tatsache, dass er eine Arbeitgeberfunktion habe, stelle keine Erwerbstätigkeit dar. So bewirke bspw. die Anstellung einer Haushaltshilfe (auch auf Minijob-Basis) zwar eine Arbeitgeberfunktion, jedoch dürfe man in einem solchen Fall nicht von einer Erwerbstätigkeit des Arbeitgebers ausgehen. Er sei außerdem einer von drei Gesellschaftern und Geschäftsführer der Y. GmbH. Auch hier übe er lediglich mit den beiden Mitgesellschaftern die Organfunktion des Geschäftsführers aus, ein Geschäftsführeranstellungsvertrag bestehe nicht. Das operative Geschäft werde von einer Betriebsleiterin geführt, zudem seien externe Dienstleister eingebunden. Daneben sei er noch Mitgesellschafter der N. GmbH, bei der er ebenfalls neben dem Hauptgesellschafter die Organfunktion eines zweiten Geschäftsführers habe. Auch hier bestehe kein Geschäftsführeranstellungsvertrag, ein Gehalt beziehe er nicht. Er habe aus steuerlichen Gründen sein Vermögen zum Teil in Kapitalgesellschaften eingebracht, dort werde es verwaltet. Dies habe er schon vor Abschluss des Vertrags mit der Beklagten so gehandhabt. Die Stellung als Geschäftsführer sei eine reine Organstellung in der jeweiligen Kapitalgesellschaft. Vergütung als Geschäftsführer erhalte er keine. Selbst wenn man von der sehr weiten Definition der Erwerbstätigkeit des Arbeitsgerichts ausgehe, diene diese seiner Vermögensverwaltung und nicht seinem „Broterwerb“. Daneben besitze er auch in seinem privaten Eigentum stehende Immobilien, wobei die dort anfallenden Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung noch nicht einmal nach der weiten Definition des Arbeitsgerichts unter den Begriff der „Erwerbstätigkeit“ fielen. Ebenso wie auch aus der Organstellung einer Kapitalgesellschaft ohne einen entsprechenden Anstellungsvertrag gewisse – zum größten Teil delegierbare -Pflichten folgten, habe auch ein Vermieter gegenüber seinen Mietern Pflichten, die jedoch ebenfalls zum größten Teil delegierbar seien und nicht dazu führten, dass man dies als Erwerbstätigkeit betrachten könne.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich, das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 9. Februar 2021, Az. 4 Ca 1046/20, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags als mit der vollen tariflichen Arbeitszeit beschäftigter Chemiefacharbeiter der Vergütungsgruppe E 5/T 6 bei einer entsprechenden Aufgabenstellung und Tätigkeit nach dem Bundesentgelttarifvertrag für die chemische Industrie im Werk C-Stadt der Beklagten und im Übrigen zu den Bedingungen der für die Beklagten geltenden Tarifwerke der chemischen Industrie in der jeweils gültigen Fassung

1. zum 1. Oktober 2020,

2. hilfsweise zum 1. August 2020 anzunehmen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Wiedereinstellung zum 1. Oktober 2020 oder hilfsweise zum 1. August 2020 oder hilfsweise zum 14. August 2020, weil er die im Aufhebungsvertrag mit der Wiedereinstellungszusage vom 23. September 2015 vereinbarten Voraussetzungen des Programms „Eltern und Kind“ vom 18. April 1986 idF vom 27. April 1998 nicht erfüllt. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und der Begründung seiner Entscheidung zutreffend erkannt. Auf die ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts nimmt die Berufungskammer vollumfänglich Bezug und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich die folgenden Ausführungen:

1. Der Kläger hat aus dem Vertrag vom 23. September 2015 iVm. den Regelungen des Programms „Eltern und Kind“ keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Wiedereinstellung – konkret auf Abgabe der Annahmeerklärung – zum 1. Oktober 2020. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.

a) Der Kläger begehrt mit dem Hauptantrag, dass die Beklagte verurteilt werden soll, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zum 1. Oktober 2020 anzunehmen. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das – wie hier – rückwirkend auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. für die st. Rspr. BAG 15.10.2013 – 9 AZR 564/12 – Rn. 33 mwN).

b) Der Hauptantrag ist unbegründet. Nach den Regelungen im Aufhebungsvertrag vom 23. September 2015, der für die Wiedereinstellungszusage auf die Voraussetzungen des beigefügten Programms „Eltern und Kind“ verweist, kann sich die Dauer der Beschäftigungsunterbrechung längstens bis zur Beendigung des ersten Schuljahres des Kindes erstrecken (Ziff. 6 RA). Nach § 8 Abs. 1 SchulG endete das erste Schuljahr der Tochter des Klägers am 31. Juli 2020. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Wiedereinstellung zum 1. Oktober 2020.

aa) Bei den Bestimmungen im Aufhebungsvertrag vom 23. September 2015 und dem beigefügten Programm „Eltern und Kind“ handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Darauf lässt schon das äußere Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung schließen. Der Umstand, dass das Programm „Eltern und Kind“ kollektivrechtlich ausgehandelt worden ist, steht der Einordnung als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht entgegen. Da es sich bei dem Programm nur um eine Regelungsabrede handelt, die keine normative Wirkung entfaltet, ist es nicht nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der AGB-Kontrolle entzogen (vgl. BAG 21.06.2018 – 6 AZR 38/17 – Rn. 30 mwN).

bb) Die Regelung in Ziff. 6 RA ist nach dem gesamten Erscheinungsbild des Aufhebungsvertrags und des beigefügten Programms nicht überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB). Sie ist vielmehr klar und eindeutig formuliert (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aus ihr ergibt sich zweifelsfrei, dass die Wiedereinstellungszusage zeitlich auf das Ende des ersten Schuljahres des Kindes begrenzt ist. Entgegen der Ansicht des Klägers unterliegt die Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil hierdurch nicht von Rechtsvorschriften abgewichen (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), sondern unmittelbar die vertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten auf Wiedereinstellung festgelegt wird. Regelungen, die die Umstände des vom Verwender gemachten Hauptleistungsversprechens ausgestalten, sind der gerichtlichen Kontrolle entzogen (BAG 11.12.2018 – 9 AZR 383/18 – Rn. 17 mwN).

2. Der Kläger hat auf seinen zweitinstanzlichen Hilfsantrag gegen die Beklagte keinen Anspruch zur Abgabe der Annahmeerklärung bereits zum 1. August 2020.

Diesen Hilfsantrag hat der Kläger erstmals in der Berufungsbegründungsschrift vom 6. Mai 2021 gestellt. Zwar ist die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, zulässig. Ausgeschlossen ist allerdings eine gerichtliche Entscheidung, mit der ein Arbeitsverhältnis mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots begründet werden soll. Die Pflicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Annahme eines Vertragsangebots setzt grundsätzlich den Zugang des Angebots voraus (vgl. BAG 15.10.2013 – 9 AZR 564/12 – Rn. 33 mwN). Hieran fehlt es. Der Beklagten ist das Vertragsangebot des Klägers auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses zum 1. August 2020 erst mit Zustellung der Berufungsbegründungsschrift vom 6. Mai 2021 am 17. Mai 2021 zugegangen.

3. Sollte der Kläger seinen erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag auf Neubegründung des Arbeitsverhältnisses zum 14. August 2020 noch (äußerst hilfsweise) weiterverfolgen wollen, ist festzuhalten, dass er diesen Antrag erstmals mit Schriftsatz vom 7. Januar 2021 gestellt hat. Auch dieses Angebot war nicht auf die Zukunft gerichtet. Eine gerichtliche Entscheidung mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Abgabe des Angebots ist – wie oben ausgeführt – ausgeschlossen.

4. Selbst wenn man annehmen wollte, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger bei fristgerechter Beantragung der Wiedereinstellung im Januar 2020 von sich aus darauf hinzuweisen, dass er die Wiederaufnahme der Tätigkeit nur zum 1. August 2020 (und nicht zum 1. Oktober 2020) beantragen könne, wäre sie aufgrund der Vereinbarung vom 23. September 2015 nicht zur Annahme seines Vertragsangebots verpflichtet.

a) Der Aufhebungsvertrag vom 23. September 2015 enthält eine rechtsverbindliche Erklärung der Beklagten. Es begründet unter den im beigefügten Programm „Eltern und Kind“ genannten Voraussetzungen die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Arbeitsvertrags mit Arbeitnehmern, die nach der Kinderbetreuungszeit ihre Beschäftigung wieder aufnehmen wollen. Darüber besteht kein Streit. Nach Ziff. 4 RA hängt die Wiedereinstellungszusage der Beklagten aber davon ab, dass der ausgeschiedene Mitarbeiter neben der Kinderbetreuung „außerhalb des Unternehmens keine Erwerbstätigkeit“ ausübt.

b) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger in der Zeit ab dem 16. November 2015 (Ablauf der Elternzeit und Beendigung des Arbeitsverhältnisses) außerhalb des Unternehmens der Beklagten iSd. Ziff. 4 RA eine „Erwerbstätigkeit ausgeübt“ hat.

aa) Der Kläger war und ist (Mit-)Gesellschafter und (Mit-)Geschäftsführer mehrere Kapitalgesellschaften. Die Firma Y. GmbH (HRB 00000) betreibt ein Hotel bzw. ein Boardinghouse in C-Stadt. Die Firma N. GmbH (HRB 00000) beschäftigt sich laut Eintrag im Handelsregister mit der Projektentwicklung sowie dem An- und Verkauf von Immobilien. Die Firma Z. GmbH (HRB 00000), seit 15. Januar 2020 in Liquidation, erbrachte laut Eintrag im Handelsregister Dienstleistungen im Bereich der Hausverwaltung, der Hausreinigung, der Hausmeistertätigkeiten, der Wohnungsauflösung, der Renovierung/Sanierung. Ferner beschäftigte sich auch diese Gesellschaft mit dem An- und Verkauf von Immobilien. Gegenstand der Firma X. GmbH (HRB 00000), deren Alleingeschäftsführer der Kläger ist, ist der An- und Verkauf von Immobilien, die Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge, die Vermittlung des Abschlusses von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen iSd. § 34i Abs. 1 Satz 1 GewO, oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge sowie die Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung.

bb) In seiner Funktion als Geschäftsführer mehrerer Kapitalgesellschaften übte der Kläger zweifelsfrei eine Erwerbstätigkeit aus. Der Kläger war und ist als geschäftsführender Gesellschafter gewerblich tätig. Er kann sich nicht ernsthaft mit einem Elternteil vergleichen, das neben der Kinderbetreuung Obst und Gemüse im eigenen Garten anbaut, ausgemusterten Hausrat auf dem Flohmarkt verkauft, im Privathaushalt eine Putzhilfe auf Minijob-Basis einstellt oder ein privates Wertpapierdepot verwaltet. Die von der Berufung gebildeten Beispiele sind mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht annähernd vergleichbar.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Begriff „Erwerbstätigkeit“ alle Tätigkeiten erfasst, die üblicherweise mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden. Erwerbstätigkeit meint allgemein eine auf Gewinn oder sonstige Erzielung von Einkommen gerichtete Tätigkeit. Für das umfassende Begriffsverständnis der „Erwerbstätigkeit“ spricht auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Voraussetzungen für den Bezug von Elterngeld („keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt“). Danach ist Erwerbstätigkeit die unselbständige Beschäftigung gegen Entgelt oder die selbständige Tätigkeit zur Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolgs (vgl. BSG 13.05.1998 – B 14 EG 2/97 R – Rn. 11 mwN).

Soweit die Berufung darauf verweist, dass die Verwaltung eigenen Vermögens keine Erwerbstätigkeit darstelle, ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu § 13 BGB die private Vermögensverwaltung, wozu generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie zählt, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit ist (vgl. BGH 03.03.2020 – XI ZR 461/18 – Rn. 12 ff mwN; BGH 20.02.2018 – XI ZR 445/17 – Rn. 21 ff mwN). Auch Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, gelten grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit (vgl. BGH 25.01.2011 – XI ZR 350/08 – Rn. 25 mwN). Für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßigen Vermögensverwaltung ist der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte ausschlaggebend. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (vgl. BGH aaO).

Nach diesen Grundsätzen übte der Kläger als Geschäftsführer mehrerer GmbHs auch nach Auffassung der Berufungskammer eine Erwerbstätigkeit iSd. Ziff. 4 RA aus. Seine wirtschaftlichen Aktivitäten gingen weit über die übliche Verwaltungstätigkeit eines privaten Hauseigentümers oder Aktienbesitzers hinaus. Dafür spricht bereits die Anzahl der einzelnen Immobilien, die der Kläger vermietet und verwaltet, darunter ein Hotel und mehrere Wohnhäuser mit Mietwohnungen. Neben der Verwaltung der Bestandsimmobilien beschäftigte sich der Kläger als Geschäftsführer mit dem Betrieb des Hotels, dem An- und Verkauf von Immobilien, der Vorbereitung oder Durchführung von Bauvorhaben, der Projektentwicklung und der Darlehensvermittlung. Aufgrund des Umfangs, der Komplexität und der Anzahl der damit verbundenen geschäftlichen Handlungen, erfordert seine Tätigkeit einen planmäßigen Geschäftsbetrieb. Zudem benötigt er Unterstützung von externen Dienstleistern, eigenen Arbeitnehmern und einem Steuerberaterbüro.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, dass der Kläger nach seinem Vortrag mit den Kapitalgesellschaften keine Geschäftsführeranstellungsverträge abgeschlossen hat und ihm keine „Gehälter“ bzw. keine „Vergütung als Geschäftsführer“ gewährt wurde. Der Kläger ist kein sog. Fremd-Geschäftsführer, sondern am Gesellschaftskapital beteiligt. Er gehört zum Personenkreis der Gesellschafter-Geschäftsführer, so dass wirtschaftlich die Teilhabe am Gewinn der Gesellschaften im Vordergrund steht. Ihn treffen aufgrund seiner Organstellung eine Vielzahl von Pflichten. Diese bestehen unabhängig vom Vorliegen eines Anstellungsvertrags gegenüber der Gesellschaft und ergeben sich im Wesentlichen aus dem Gesetz. Kernaufgabe eines Geschäftsführers ist die Führung der laufenden Geschäfte der Gesellschaft. Dazu gehören sowohl tatsächliche als auch rechtsgeschäftliche Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb einer Gesellschaft mit sich bringt, insbesondere auch Leitungs- und Lenkungsaufgaben.

Der Hinweis des Klägers darauf, dass er bei einem Teil der Gesellschaften nur Mitgeschäftführer sei, führt nicht zu dem gewünschten Ergebnis, dass er keiner Erwerbstätigkeit nachgehe. Auch wenn mehrere Personen zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt sind, trifft im Grundsatz jeden von ihnen die Pflicht zur Geschäftsführung und damit auch für die Geschäftsführung im Ganzen, denn die Führung der Geschäfte umfasst die verantwortliche Leitung der Geschäfte in ihrer Gesamtheit. Dieser vom Gesetz vorgesehenen Allzuständigkeit des Geschäftsführers steht eine entsprechend umfassende Verantwortung für die Belange der Gesellschaft gegenüber. Ihrer Pflichten können sich die Geschäftsführer weder durch Zuständigkeitsverteilungen innerhalb der Geschäftsleitung noch durch Delegation besonderer Aufgaben auf Personen außerhalb der Geschäftsleitung entledigen. Was die – vom Gesetz umfassend ausgestaltete – rechtsgeschäftliche Vertreterstellung angeht, ist eine Beschränkung mit Außenwirkung ohnehin nicht möglich, § 37 GmbHG (vgl. BGH 15.10.1996 – VI ZR 319/95 – Rn. 19 mwN).

c) Anders als der Kläger meint, verletzt ihn die Regelung in Ziff. 4 des Programms „Eltern und Kind“ nicht in seinen verfassungsmäßigen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG. Aus der negativen Vertragsfreiheit der Beklagten folgt, dass sie ihre Wiedereinstellungszusage vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig machen kann, die sie im Programm „Eltern und Kind“ gemeinsam mit dem Betriebsrat aufgestellt hat. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Es hat ausgeführt, dass das Programm „Eltern und Kind“ – wie der Name schon impliziert – Eltern kleiner Kinder eine längere Kinderbetreuungszeit als die gesetzliche Elternzeit ermöglichen will. Es geht nicht darum, Personen, die „auch“ Eltern sind, eine Art Sabbatical für andere – wirtschaftliche – Projekte zu ermöglichen. Dem ist nichts hinzuzufügen.

III.

Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.