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Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung – betrieblich verursachte Leistungsunfähigkeit

Thüringer Landesarbeitsgericht – Az.: 3 Sa 71/12 – Urteil vom 15.11.2012

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 08.02.2012 – 5 Ca 2358/10 – wird zurückgewiesen und die weiteren gestellten Anträge abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung und über den Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung auf Schonarbeitsplätzen.

Der … 1957 geborene geschiedene und nicht unterhaltsverpflichtete Kläger wurde von der Beklagten am 16.07.2001 für die Vollzeitstelle eines als sog. Call Center Agenten eingestellt. Er bezieht ein Gehalt von 2.375,00 Euro brutto. Die Beklagte ist ein Unternehmen der T. M. Gruppe und unterhält einen Betriebssitz in E. und E., die einen gemeinsamen Betriebsrat gewählt haben. In E. bietet die Beklagte verschiedene Dienst- und Vertriebsleistungen im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik an. Sie beschäftigte Ende 2010 einen Niederlassungsleiter, eine Büroleiterin, sieben IT Techniker, drei Außendienstmitarbeiter und den Kläger als Call Center Agenten. Personalangelegenheiten werden zentral am Sitz der Unternehmensgruppe in S. bearbeitet. Dort befindet sich auch ein zentrales Großlager mit einer 24 Stundenlieferung an alle Standorte der Tochterunternehmen, die ihrerseits nur ein jeweils auftragsbezogenes Kommissions- bzw. Gebrauchsspurenlager mit einem täglich halbstündigen Arbeitsanfall für Warenanlieferungen und Warenausgaben unterhalten. Die Beklagte kündigte ihrem in E. beschäftigten Lagerarbeiter im Jahre 2001. Ob der Mitarbeiter Herr M. in E. allein die Kommissioniertätigkeiten erbringt oder als IT Techniker zusammen mit den anderen IT Technikern und Außendienstmitarbeitern diese nebenbei miterledigt, ist streitig.

Dem Kläger fehlte die fachliche Qualifikation für eine Beschäftigung als IT Techniker oder Außendienstmitarbeiter. Im Rahmen seiner Telefontätigkeit hat er in einem eigenen Büro mittels Telefon, Headset und Computer als sog. Call Center Agent telefonisch Neukunden zu akquirieren, Gesprächstermine für Außendienstmitarbeiter zu vereinbaren, diese nachzuhalten und diese Kundendaten zu dokumentieren.

Im Jahre 2004 war er 54 Tage, im Jahre 2005 29 Tage und im Jahre 2006 21 Tage arbeitsunfähig erkrankt. Es ist streitig, ob er am Mittwoch, den 31.05.2006, um 13:30 Uhr während eines Kundentelefonats infolge einer Störung in seinem Headset einen akustischen Schock erlitt, der zu einem eingeschränkten Hörvermögen, beiderseits starken Ohrgeräuschen, Kopfschmerzen, Gleichgewichtsstörungen und Übelkeit sowie bis heute nachwirkenden Folgeschäden führte. Er setzte am 31.05.2006 und an den folgenden Arbeitstagen seine Telefontätigkeit fort. Am 07.06.2006 wurde er bis zum 09.06.2006 und dann nochmals bis zum 14.06.2006 krankgeschrieben. Danach arbeitete er weiter bis zum 31.08.2006, als er bis zum 13.09.2006 und später nochmals vom 20.11.2006 bis zum 24.11.2006 krankgeschrieben wurde (Anl. B 7; Bl. 212 d.A.). Seit dem 27.11.2006 ist er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Im Vordergrund seines Leidens steht ein beiderseitiger Tinnitus mit hierdurch bedingter Hörstörung und erheblichen psychovegetativen Erscheinungen. Im Zusammenhang mit dem Tinnitus werden seine psychiatrischen Gesundheitsstörungen in Form von rezidivierenden Depressionen und Angststörungen verstärkt und unterhalten. In einem Attest vom 24.11.2011 führt sein Arzt aus, dass zwei ihm vorliegende Gutachten auf den Angaben des Klägers zu dem Schluss kommen: „Prinzipiell ist der Patient in Bezug auf die Lärmschwerhörigkeit arbeitsfähig, wenn keine besonderen Anforderungen an das Gehör gestellt werden, wenn der Arbeitsschutz eingehalten wird, keine permanente höhergradige Lärmbelästigung vorliegt und die Arbeit nicht durch permanentes Telefonieren gekennzeichnet ist.“

Mit der Dauererkrankung des Klägers stellte die Beklagte jedenfalls zwei Teilzeitersatzkräfte als Call Center Agenten ein. Sie unterstehen dem Direktionsrecht des Niederlassungsleiters.

Im Mai 2007 wurde er mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Er bezieht seit dem 01.06.2007 eine zurzeit bis zum 31.01.2013 befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Ob er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht oder ihm eine solche nur als sog. Arbeitsmarktrente gewährt wird, ist streitig. Mit Schreiben vom 03.12.2009 erklärte er der Beklagten, dass er seine Erkrankung auf die Bedingungen an seinem Arbeitsplatz zurückführe und Schadensersatz bzw. Schmerzensgeld in mindestens fünfstelliger Höhe verlange.

Im Jahre 2010 erfuhr die Beklagte vom Bezug der Erwerbsminderungsrente. Sie beantragte mit Schreiben vom 11.05.2010 die Zustimmung des Integrationsamtes zur ordentlichen Kündigung des Klägers, die mit Bescheid vom 09.11.2010 erteilt wurde, da das Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit nach seinen eigenen Angaben nicht absehbar und eine Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich sei. Im Widerspruchsverfahren wandte der Kläger u.a. ein, dass er sich eine Beschäftigung als Supervisor vorstelle. Mit Bescheid vom 05.07.2011 wurde sein Widerspruch zurückgewiesen, da er nach dem vorliegenden Urteil des Sozialgerichts und den medizinischen Gutachten seine Tätigkeit als Call Center Agent nicht mehr als drei Stunden täglich ausüben könne. Das Fehlen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements sei für die zu treffende Ermessensentscheidung unmaßgeblich, da auch seine Durchführung die Kündigung nicht hätte vermeiden können. Es sei keine Stelle frei. Die Stelle eines Supervisors hätte neu eingerichtet werden müssen. Für sie bestehe in dem 15-Mann-Betrieb ganz ersichtlich kein Bedarf (Anl. B 3; Bl. 108 -115 d.A.).

Mit Schreiben vom 24.11.2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung ihres Betriebsrates. Wegen des Anhörungsschreibens nebst Anlagen wird auf die Anlage B 1 (Bl. 80-82 d.A.) und wegen des Ergebnisses, der vor dem Arbeitsgericht durch geführten Zeugeneinvernahme zum Ablauf des Anhörungsverfahrens, wird auf das Verhandlungsprotokoll vom 08.02.2012 (Bl. 266-270 d.A.) verwiesen. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung am 24.11.2010 zu.

Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 25.11.2010 zum 28.02.2011.

Im Jahre 2011 meldete der Kläger der zuständigen Berufsgenossenschaft einen am 31.05.2006 erlittenen Arbeitsunfall. Diese setzte sich mit Schreiben vom 21.12.2011 mit der Beklagten in Verbindung und teilte am 17.07.2012 mit, dass das benannte Ereignis kein Arbeitsunfall sei (Bl. 387 d.A.). Hiergegen führt der Kläger ein sozialgerichtliches Verfahren.

Mit seiner am 16.12.2010 vor dem Arbeitsgericht Erfurt erhobenen Klage begehrte er die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und die Feststellung eines Anspruches auf Beschäftigung als Supervisor, hilfsweise als Lagermitarbeiter. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Er müsse täglich hunderte Telefonate erledigen und ein Headset tragen, mit dem er ständig Gefahr laufe, bei extremen Geräuschen und Rückkopplungen einen akustischen Schock zu erleiden. Diese Tätigkeit könne er nicht mehr ausüben. Nach einem ärztlichen Attest sei er aber arbeitsfähig, wenn die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen beachtet würden und seine Arbeit nicht durch permanentes Telefonieren gekennzeichnet wäre (Bl. 144 d.A.). Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen seien nicht tangiert, zumal seit der Kündigung noch keine 24 Monate vergangen seien. Sie sei nichtig, weil die Beklagte kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt habe. Sie hätte ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz als Call Center Agent mit einem beanstandungsfreien Headset anbieten oder den Arbeitsplatz des Lagerarbeiters in E. freimachen müssen. Vorrangig verlange er aber eine Beschäftigung als Supervisor zur Überwachung und Koordinierung der anderen Call Center Agenten. Diesen Arbeitsplatz habe es bis 2001 in E, gegeben, was seine Wiedereinrichtung zumutbar mache. Schließlich habe die Beklagte ihn rechtswidrig und schuldhaft mit einem unzureichenden Headset arbeiten lassen und gegen das ArbSchG, die BetrSichVO und gegen die berufsgenossenschaftlichen Bestimmungen der BGVA 4, VBG 100 und G 20 Lärm verstoßen. Der hierdurch erlittene Arbeitsunfall verlange einen besonders strengen Maßstab bei der Interessenabwägung. Die Mitteilungen der Berufsgenossenschaft sei nichts wert. Mit dem Verschweigen des Arbeitsunfalls sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Das Anhörungsschreiben stamme vom 26.11.2010. Da er die Kündigung bereits am 25.11.2010 erhalten habe, sei die Kündigung nichtig. Die Schwerbehindertenvertretung sei nicht beteiligt worden. Die Kündigung sei auch nach § 7 AGG, § 134 BGB nichtig. Die Beklagte selbst habe die Kündigung mit seiner Behinderung begründet und sie mit Kenntnis seiner Gleichstellung ausgesprochen. § 2 Abs. 4 AGG sei nach herrschender Meinung europarechtswidrig. Ihm stehe selbstverständlich ein Interesse für seine weiteren Feststellungsanträge zu.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da der Kläger seine vertraglich geschuldete Telefontätigkeit als Call Center Agent nicht mehr ausüben könne. Mit dem Bezug der Erwerbsminderungsrente stehe fest, dass er derzeit nicht mehr mindestens drei Stunden, jedenfalls aber nicht mehr in Vollzeit arbeiten könne. Diese negative Gesundheitsprogose habe auch für einen erheblichen zukünftigen Zeitraum von 24 weiteren Monaten bestanden. Die völlige Ungewissheit eines künftig jemals wieder störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses stelle eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Belange dar. Wenngleich keine Schwerbehindertenvertretung gewählt sei, habe sie dem Kläger stets ihre Bereitschaft signalisiert, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Er habe aber keine Initiative ergriffen, wie er auch vor dem Integrationsamt nicht mitgewirkt habe. Er sei unbekannt verzogen und habe sich nicht mehr gemeldet. Letztlich seien aber alle insoweit zu erörternden Fragen auch im Rahmen des Zustimmungs- und Widerspruchsverfahrens vor dem Integrationsamt umfassend, aber leider ohne positives Ergebnis geprüft worden. Da der Kläger stets unter arbeitsschutzrechtlich einwandfreien Bedingungen gearbeitet habe und seine Tätigkeit als Call Center Agent fast ausschließlich aus Telefonieren bestehe, scheide eine solche Weiterbeschäftigung aus. Einen Arbeitsplatz eines Supervisors habe es nie gegeben. Der Kläger wolle zwei Teilzeit Call Center Agenten acht Stunden lang beim Telefonieren überwachen und koordinieren. Die Aufgabe bedeute einen minimalen, vom Niederlassungsleiter stets nebenbei mit erledigten Einsatz. Gleiches gelte für den angeblichen Arbeitsplatz im Lager. Die 1/2-stündige Warenannahme und Ausgabe werde von den IT Technikern und Außendienstmitarbeitern ohne weiteres mit erledigt. Es gelte auch kein strengerer Maßstab, da der Kläger, auch nach Auffassung der Berufsgenossenschaft, keinen Arbeitsunfall erlitten habe. Sie habe das Alter, die Gleichstellung und die neun Beschäftigungsjahre des Klägers abgewogen, aber auch, dass er nur fünf Jahre gearbeitet habe. Der Betriebsrat sei am Vormittag des 24.11.2010 angehört worden und habe noch am gleichen Tag der Kündigung zugestimmt, die sodann am 29.11.2010 per Bote zugestellt worden sei. Die Beklagte habe nicht „wegen einer Behinderung“ des Klägers gekündigt, sondern schriftsätzlich nur den Wortlaut des § 43 SGB VI „wegen Krankheit oder Behinderung“ zitiert. Dies sei kein Indiz für eine vermeintliche Diskriminierung im Sinne des § 7 AGG. Sie habe allein wegen der langandauernden Arbeitsunfähigkeit gekündigt, was auch der EuGH zulasse. Den weiteren Anträgen fehle das Feststellungsinteresse.

Das Arbeitsgericht Erfurt wies mit seinem am 08.02.2012 verkündeten Urteil die Anträge auf Feststellung eines Beschäftigungsanspruchs wegen des Vorrangs einer Leistungsklage als unzulässig ab und wies im Übrigen die Klage als unbegründet ab. Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, da der Kläger bereits etwa vier Jahren krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, seine vertraglich geschuldete Arbeit als Call Center Agent zu erbringen. Das Attest und der Bezug der bis Januar 2013 befristeten Rente wegen voller Erwerbsminderung sprächen gegen die Erwartung, dass er in absehbarer Zeit wieder vertragsgemäß arbeiten könne. Dies bedeute eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Belange. Er habe auch nicht auf einem Schonarbeitsplatz beschäftigt werden können. Auch ein Eingliederungsmanagement hätte zu keinem anderen Ergebnis geführt. Es fehle ein freier Arbeitsplatz. Mangels Eignung habe er nicht als IT Techniker oder im Außendienst arbeiten können. Die Neuschaffung der höherwertigen Beförderungsstelle als Vorgesetzter der Call Center Agenten könne er nicht verlangen. Auch die Stelle für die 1/2-stündigen Lagerarbeiten hätte erst geschaffen werden müssen, ohne dass die Bereitschaft für eine so geringe Teilzeitbeschäftigung erkennbar sei. In der Interessenabwägung seien zwar sein Alter, seine Behinderung und die Beschäftigungsdauer von neun Jahren, aber auch die nur fünfjährige Arbeitsleistung abzuwägen. Selbst nach einem Arbeitsunfall wäre die Kündigung zulässig, da er weder auf seinem alten, noch auf einem Schonarbeitsplatz arbeiten könne. Daher überwiege das Beendigungsinteresse der Beklagten. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei die Kammer von der korrekten Beteiligung des Betriebsrats überzeugt. Nach Aussage des Zeugen habe der Betriebsrat das Anhörungsschreiben vom 24.11.2010 mit allen notwendigen Angaben am Vormittag dieses Tages erhalten. Er habe noch am gleichen Tag getagt und habe der Beklagten um 15:20 Uhr seine Zustimmung mitgeteilt Da der Kläger geraume Zeit als „verschollen“ gegolten habe, die Beklagte selten kündige und der Zeuge sich anhand seiner Aufzeichnungen rückversichert habe, bestünden keine Glaubhaftigkeits- oder Glaubwürdigkeitszweifel. Da die Beklagte selbst erst im Dezember 2010 von dem angeblichen Arbeitsunfall erfahren habe und diesen gerade negiere, sei die Anhörung insoweit nicht lückenhaft. Der Kläger habe die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung nicht dargelegt. Ihre fehlende Beteiligung wäre kündigungsrechtlich unerheblich. Die Kündigung sei nicht nach §§ 7 AGG, § 134 BGB nichtig. Die Beklagte habe die Kündigung nicht mit der Behinderung, sondern allein anhand der Langzeiterkrankung begründet, ohne dass erkennbar sei, dass sie vergleichbar erkrankten Arbeitnehmern ohne Behinderung nicht auch gekündigt hätte.

Der Kläger hat gegen das ihm am 24.02.2012 zugestellte Urteil am 23.03.2012 Berufung beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingelegt und sie nach einer am 17.04.2012 beantragten und bis zum 24.05.2012 gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23.05.2012 begründet. Es sei richtig, dass er seit dem 27.11.2010 nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Call Center Agent vollschichtig zu erbringen. Auch der Einsatz der erstinstanzlich noch geforderten Arbeitsmittel ändere hieran nichts. Er könne aber trotz seiner Lärmschwerhörigkeit als Supervisor oder im Lager arbeiten. Der Bezug der befristeten Arbeitsmarktrente stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte müsse die Schonarbeitsplätze nur bis zum Ende der Rentengewährung bzw. bis zu seiner Genesung freihalten oder befristet besetzen. Die Schaffung der Stelle eines Supervisors sei zumutbar, da dies keine besondere Ausbildung erfordere und vier Call Center Agenten zu beaufsichtigen seien. Im Lager existiere bereits ein Vollzeitarbeitsplatz. Er sei mit Herrn M. besetzt, der hierfür sogar ein eigenes Büro habe. Schließlich sei eine personenbedingte Kündigung nach einem Arbeitsunfall nie rechtmäßig. Er verweise nochmals auf alle zu seinem Schutze erlassenen europarechtlichen Richtlinien, Verordnungen und Gesetze. Solange die für Call Center Agenten geltenden Schutznormen nicht eingehalten seien, gebe es keine negative Prognose. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Belange angenommen. Demgegenüber sei zu beachten, dass er mit seinen 54 Lebensjahren nach Auslaufen der Erwerbsminderungsrente keine neue Arbeit mehr finden werde. Indiz für die diskriminierende Kündigung wegen seiner Behinderung seien das fehlende Eingliederungsmanagement und nicht ausgeübte Direktionsrecht. Nun verfolge er seine Beschäftigung auf den Schonarbeitsplätzen im Wege der Leistungsklage.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 08.02.2012, Aktenzeichen: 5 Ca 2358/10, wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 25.11.2010 aufgelöst wurde.

Für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. wird beantragt:

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger in ihrer Niederlassung in E. als Supervisor zu beschäftigen.

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. und dem Unterliegen mit dem Antrag zu 3. wird beantragt:

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger in ihrer Niederlassung in E. im Lager als Lagerarbeiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge abzuweisen.

Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihre bisherigen Argumente. Weder habe sie die einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen verletzt, noch liege ein Arbeitsunfall vor. Selbst dann sei die Kündigung gerechtfertigt, zumal der Kläger nun selbst erkläre, dass er auch mit anderen Arbeitsmitteln seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Call Center Agent nicht mehr ausüben könne. Daher sei sowohl die negative Gesundheitsprognose als auch die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Belange gerechtfertigt. Mangels gewählter Schwerbehindertenvertretung habe sie kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen müssen. Auch bei Durchführung hätte wie im Zustimmungs- und Widerspruchsverfahrens vor dem Integrationsamt und auch jetzt im gerichtlichen Verfahren kein Schonarbeitsplatz gefunden werden können. Es gebe am Arbeitsmarkt zwar den Tätigkeit eines Supervisors, etwa in einem typischen Call Centern mit mehreren hundert Call Center Agenten, nicht aber in einem 15-Mann-Betrieb, in dem zwei teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter Telefondienst nach Anweisungen des Niederlassungsleiters erledigen. Wollte man unterstellen, dass Herr M. nicht als IT Techniker arbeite, sondern sich tatsächlich acht Stunden täglich mit der 1/2-stündigen Warenausgabe beschäftige, müsste man ihn entlassen, wollte man dem Kläger diesen Arbeitsplatz geben. Ein Arbeitsplatz für Herrn M. als IT Techniker sei nicht frei gewesen und auch heute nicht frei. Der angebliche Lagerarbeitsplatz könnte daher nicht „freigemacht“, sondern nur unter Eingriff in die Bestandsrechte des Herrn M. freigekündigt werden. Zudem sei aufgrund des Rentenbezugs bereits unklar, ob ab wann und in welchem zeitlichen Umfang der Kläger jedenfalls für diese Tätigkeiten arbeitsfähig gewesen sei. Jedenfalls könne er die Ausübung dieser Tätigkeiten nicht im Wege der Leistungsklagen verfolgen, da es hierzu zunächst einer Vertragsänderung bedürfte.

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Die Kammer kann den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen nicht stattgegeben.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie wurde nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

B. Sie ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zu Recht abgewiesen. Die Kündigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wirksam beendet. Daher bleiben auch die nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellten Anträge auf Beschäftigung als Supervisor, hilfsweise als Lagermitarbeiter ohne Erfolg.

I. Die Kündigung vom 25.11.2010 ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Der Kläger wurde nach Maßgabe des § 1 KschG aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt, ohne wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein. Dies folgt aus der Anwendung des § 1 KSchG, der nach § 2 Abs. 4 AGG in Verbindung mit §§ 1, 3, 7 AGG auszulegen und anzuwenden ist, ohne dass die Vorschriften §§ 1, 3, 7 AGG einen gesonderten Unwirksamkeitsgrund im Sinne des § 134 BGB darstellen.

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Der Kläger ist mehr als sechs Monaten im Betrieb der Beklagten zusammen mit mehr als zehn Arbeitnehmern beschäftigt (§§ 1. 23 KSchG). Er ist mit der Rüge der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht bereits nach § 4 KSchG präkludiert. Es kann dahin stehen, ob die Kündigung am 25.11.2010 oder 29.11.2010 zugegangen ist. Der Kläger hat mit seiner am 16.12.2010 vor dem Arbeitsgericht Erfurt erhoben Klage die Klagefrist von drei Wochen seit Zugang der Kündigung gewahrt.

2. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einem Arbeitnehmer gegenüber sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die Beklagte hat eine personenbedingte Kündigung aus Anlass einer langandauernden Krankheit ausgesprochen, bei deren Zugang die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers völlig ungewiss war. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung aus krankheitsbedingten Anlass erfolgt hierbei zunächst in drei Stufen.

2.1. Im Fall einer lang andauernden Krankheit ist in einer ersten Stufe zu prüfen, ob eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Bezogen auf den Zeitpunkt der Kündigung muss hierbei auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit abgestellt werden (BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 – Juris). Es muss anhand objektiver Tatsachen die Besorgnis bestehen, dass weiterhin mit einer längeren Erkrankung zu rechnen ist. Hierfür trägt der Arbeitgeber die Darlegung- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). Er genügt ihr, wenn er zunächst die bisherige Dauer der Krankheit und die ihm bekannten Krankheitsursachen darlegt. Die Dauer der bisherigen Arbeitsunfähigkeit besagt zwar nicht, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft arbeitsunfähig krank sein wird. Ihr kann aber hierfür eine gewisse Indizwirkung entnommen werden. Sodann muss der Arbeitnehmer konkret, ggf. unter Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht, dartun, dass gleichwohl absehbar mit einer Genesung zu rechnen sei (BAG 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – Juris).

Die Beklagte hat insoweit auf die seit dem 27.06.2006 bestehende Arbeitsunfähigkeit verwiesen. Der Kläger war bei Ausspruch der Kündigung bereits mehr als vier Jahre arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte verwies zudem auf die seit 2010 gewährte Erwerbsminderungsrente, Beide Umstände sind objektiv geeignet, zunächst die Annahme einer negativen Gesundungsprognose zu rechtfertigen. Der Kläger hat deren Indizwirkung nicht entkräftet. Er erklärte zuletzt vielmehr selbst, dass er jedenfalls seit dem 27.06.2006 tatsächlich objektiv nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Seit diesem Zeitpunkt habe sein Unvermögen, im Rahmen einer 40 Stundenwoche als Call Center Agenten zu arbeiten auch nicht mehr durch arbeitsschutzrechtliche Maßnahmen oder Arbeitsmittel abgewendet werden können. Dem Sachvortrag beider Parteien kann insoweit nicht entnommen werden, dass er damit für alle Zukunft nicht mehr in der Lage sein wird, bei der Beklagten als Call Center Agent zu arbeiten. Das ärztliche Attest vom 24.10.2011 ist hierfür unergiebig. Der Kläger hat die von ihm in Bezug genommene sozialgerichtliche Entscheidung über die Gewährung einer Erwerbsminderungsrente und die hierzu eingeholten medizinischen Gutachten nicht in das arbeitsgerichtliche Verfahren eingebracht. Aufgrund der Bewilligung einer Zeitrente geht die Kammer daher zugunsten des Klägers davon aus, dass eine dauernde Leistungsunfähigkeit derzeit jedenfalls nicht feststeht. Aber auch der Kläger selbst hat seinerseits nicht dargetan, dass, voraussichtlich wann oder in welchem Umfang mit dem Ende der Zeitrente im Januar 2013 von einer wiedergewonnenen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden könne. Aufgrund der zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Indiztatsachen muss daher zumindest von einer völligen Ungewissheit der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Die Ungewissheit der Dauer einer krankheitsbedingten Leistungsfähigkeit steht einer feststehenden dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn mit der Prognose einer wiederhergestellten Leistungsfähigkeit jedenfalls nicht in den nächsten 24 Monaten gerechnet werden kann (BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 – Juris). Diese negative Gesundheitsprognose zum Zeitpunkt der Kündigung, auch binnen der nächsten 24 Monate nicht mehr vollschichtig als Call Center Agent arbeiten zu können, entspricht der eigenen Einschätzung des Klägers.

2.2. In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, ob aufgrund der lang andauernden Krankheit eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist. Steht fest, dass der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit in Zukunft überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitsunfähigkeit jedenfalls völlig ungewiss, kann in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 – Juris; 18.01.2007 – 2 AZR 759/05 – Juris).

2.3. Letztlich sind in der dritten Stufe der Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung alle beiderseitigen Interessen umfassend abzuwägen und festzustellen, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung der Beklagten führen.

Allgemein gilt, dass ein Arbeitgeber bei einer auf unabsehbare Dauer bestehenden Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers oder auch bei der Ungewissheit dessen Wiedergenesung faktisch nicht mehr in der Lage ist, dessen Arbeitseinsatz ordnungsgemäß zu planen. In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer dann auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses. Allerdings kann sich in besonderen Ausnahmefällen die Interessenabwägung nicht nach dieser Regelannahme beurteilen, etwa wenn außergewöhnliche persönliche Umstände vorliegen oder wenn die Arbeitsunfähigkeit eine betriebliche Ursache hat. Trotz der abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten und der Feststellung der zuständigen Berufsgenossenschaft unterstellt die Kammer in ihrer weiteren Prüfung zugunsten des Klägers, dass er im Mai 2006 tatsächlich aufgrund einer Fehlfunktion seines Headsets während eines Kundengesprächs einen akustischen Schock erlitten habe. Aufgrund dieser hypothetischen Prüfung bedarf es keiner Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur rechtskräftigen sozialgerichtlichen Entscheidung über das tatsächliche Vorliegen eines Arbeitsunfalls. Unterstellt man, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers auf einen Arbeitsunfall zurückzuführen ist, bedeutet dies kein automatisches Kündigungsverbot. Selbst im Fall eines zum Schutz des Arbeitnehmers tarifvertraglich ausgeschlossenen ordentlichen Kündigungsrechtes kann ein wichtiger krankheitsbedingter Kündigungsgrund nach § 626 BGB, § 55 Abs. 1 BAT für eine Vertragsbeendigung auch dann nicht ausgeschlossen sein, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall herbeigeführt wurde (BAG 18.01.2001 – 2 AZR 616/99 – Juris). Auch im Fall einer betrieblich verursachten Leistungsunfähigkeit kann für einem Arbeitgeber unter Abwägung aller konkreter Einzelfallumstände die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein (BAG 18.01.2007 – 2 AZR 759/05- Juris).

Auch das vom Kläger gerügte Unterlassen des nach § 84 Abs. 2 SGB IX vorgesehenen betrieblichen Eingliederungsmanagements führt nicht per se zur Unwirksamkeit der Kündigung. Zwar muss ein betriebliches Eingliederungsmanagement auch durchgeführt werden, wenn keine Schwerbehindertenvertretung gewählt ist (BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 – Juris). Gleichwohl ist die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung. Es stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrechtes innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG 24.01.2008 – 6 AZR 96/07 – Juris). Hiernach ist eine Kündigung nur dann zu billigen, wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen vermieden werden kann. Dies können bei einem schwerbehinderten Menschen die in § 84 Abs. 1 SGB IX genannten Möglichkeiten und Hilfen oder die sonstigen im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements erarbeitenden Maßnahmen zur Vermeidung der Kündigung sein. Hätte also hierbei die Möglichkeit bestanden, die Kündigung zu vermeiden, ist diese wegen eines Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip unwirksam. Umgekehrt steht das Unterbleiben eines betrieblichen Eingliederungsmanagements einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht hätte verhindert werden können.

Vorliegend darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass vor Ausspruch der Kündigung des Klägers das Integrationsamt in einem geordneten und über mehrere Instanzen nachprüfbaren Verwaltungsverfahren nach §§ 85 ff SGB IX die Rechte und berechtigten Interessen des gleichgestellten Klägers geprüft und gegen die berechtigten betrieblichen Interessen der Beklagten abgewogen hat, bevor es seine Zustimmung erteilt hat. Ist das Integrationsamt nach seiner eingehenden Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, nachdem es unter Beteiligung des Klägers, der Beklagten und des Betriebsrates sämtliche anderweitige Beschäftigungsalternativen geprüft, aber verworfen hat, spricht dies zunächst dafür, dass die Kündigung bei Durchführung eines unter gleicher Besetzung durchzuführendes betriebliches Eingliederungsmanagement und bei unveränderten betrieblichen Bedingungen hätte vermieden werden können (vgl. zu § 84 Abs. 1 SGB IX: BAG 07.12.2006 – 2 AZR 182/06-Juris).

Aber selbst, wenn man dies unberücksichtigt lässt und gleichwohl davon ausgeht, dass das Unterlassen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zumindest Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten hat (BAG 24.01.2008 – 6 AZR/07 – Juris), ist aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht davon auszugehen, dass im Rahmen eines nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführten Verfahrens eine für beide Seiten zumutbare Beschäftigung hätte gefunden werden können.

Der Kläger hatte in der Berufungsinstanz seine Behauptung nicht mehr aufrechterhalten, dass er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Call Center Agent weiter vollschichtig ausüben könne, soweit die Beklagte ihn hierbei nur unter Beachtung der aus seiner Sicht bislang verletzten arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen beschäftigen würde. Demgemäß hätten auch in einem Verfahren nach § 84 SGB IX der Arbeitsplatz des Klägers als Call Center Agent nicht nach den Maßgaben des § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX umgestaltet werden können. Eine entsprechende Arbeitszeitreduzierung, die aber weiterhin überwiegend Telefontätigkeiten beinhaltet hätte, war ihm ausweislich seines ärztlichen Gutachtens und seiner eigenen Einlassungen gesundheitlich nicht möglich.

Zur Vermeidung eine Kündigung des gleichgestellten Klägers musste die Beklagte auch erwägen, dem Kläger im Wege ihres Direktionsrechtes oder unter Änderung des bisherigen Vertrages einen anderen Arbeitsplatz zu übertragen. § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX gewährt ihm grundsätzlich einen Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann und die er aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkung noch ausüben kann (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – Juris). Allerdings verpflichtet dieser Schutz die Beklagte nur soweit, als sie einen freien Arbeitsplatz zu besetzten hat und ihr die Übertragung der neu auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist. Im Rahmen der Übertragungsentscheidung hat ein Arbeitgeber insbesondere Beschränkungen zu beachten, die sich aus den Rechten anderer Arbeitnehmer ergeben (BAG 01.02.2011 – 1 ABR 79/09 – Juris).

Unstreitig existierte bei der Beklagten kein freier Arbeitsplatz. Im Weiteren unterstellt die Kammer zugunsten des Klägers, dass jedenfalls ein Arbeitsplatz als Lagerarbeiter existierte, der nach seinen eigenen Einlassungen mit Herrn M. besetzt war. Der Kläger kann nicht verlangen, dass die Beklagte zu seinen Gunsten zur Vermeidung seiner Kündigung eine Sozialauswahl zwischen ihm und Herrn M. vornimmt, und ihm selbst wegen des unterstellten Arbeitsunfalls den Vorrang einräumt und den Arbeitsplatz im Lager „frei kündigt“. Das Erfordernis einer solchen Sozialauswahl ist eine der betriebsbedingten Kündigung vorbehaltende gesetzliche Ausnahme. Im Übrigen ist der Kündigungsschutz grundsätzlich nur auf das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer beschränkt. Anderenfalls würde die vom Kläger verlangte „Austauschkündigung“ die Beklagte dazu verpflichten, in die vertraglichen und gesetzlich ebenso geschützten Rechtspositionen des Herrn M. einzugreifen. Dieses Freikündigen eines anderweitig besetzten leidensgerechten Arbeitsplatzes ist auch angesichts eines unterstellten Arbeitsunfalls ohne ausdrücklich gesetzliche Grundlage rechtlich nicht möglich (BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 – Juris). Eine solche Eingriffsbefugnis in die Rechte anderer Arbeitnehmer folgt auch nicht aus den Vorschriften zum Schutz schwerbehinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer. Damit wäre ein Freimachen des vermeintlichen Arbeitsplatzes im Lager nur rechtlich zulässig und damit aus diesem Gesichtspunkt der Beklagten zumutbar, wenn sie Herrn M. nach § 106 GewO eine andere Tätigkeit hätte zuweisen können. Da er als IT Techniker angestellt worden war, wäre eine Versetzung in diesen Bereich denkbar. Die Beklagte hat aber unwidersprochen ausgeführt, dass in diesem Bereich gleichfalls keine freien Stellen vorhanden gewesen seien.

Die Beklagte ist auch trotz des unterstellten Arbeitsunfall nicht verpflichtet für den gleichgestellten Kläger einen zusätzlichen Arbeitsplatz als Supervisor einzurichten (BAG 28.04.1998 – 9 AZR 348/97 – Juris). Zwar könnte man mit Blick auf § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX und der aus dem unterstellten Arbeitsunfall erwachsenen erhöhten Anforderungen erwägen, ob und inwieweit ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer einen Anspruch auf Übertragung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes mit einem höheren sozialen oder finanziellen Status hat, solange er seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entspricht, eine im Übrigen unumgängliche Kündigung vermieden werden könnte und die Übertragung dem Arbeitgeber zuzumuten wäre. Aber auch hier gilt, dass ein solcher Arbeitsplatz zunächst frei sein muss oder jedenfalls innerhalb des rechtlich Möglichen vom Arbeitgeber frei gemacht werden kann. Er ist nicht gehalten, einen zusätzlichen Arbeitsplatz zu einer anderweitigen Beschäftigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen einzurichten (BAG 27.07.2011 – 7 AZR 402/10 – Juris; 04.10.2005 – 9 AZR 632/04 – Juris). Vorliegend existierte zum Zeitpunkt der Kündigungsentscheidung am Standort in E. kein Arbeitsplatz als Supervisor. Dies ist angesichts der wiederum zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellte Anzahl von vier beschäftigten Call Center Agenten auch nachvollziehbar. Berücksichtigt man die von der Bundesagentur für Arbeit veröffentlichten und in der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien erörterten typischen Aufgaben eines Supervisors in einem Call Center, wäre die Einrichtung einer solchen Stelle für vier Call Center Agenten auch ein unverhältnismäßiger Aufwand. Daher kann im Übrigen auch die Frage unerörtert werden, ob ein Supervisor entsprechend der Behauptung des Klägers tatsächlich keine weitergehenden Fähigkeiten und Kenntnisse vorweisen müsse.

Wägt man schließlich das fortgeschrittene Lebensalter des Klägers, seinen Grad der Behinderung von 30 und seine künftigen Chancen am Arbeitsmarkt und sein im Übrigen bestehendes Fortsetzungsinteresse gegen den Umstand ab, dass die Beklagte auf völlig ungewisse Zeit nicht mehr mit den Arbeitsleistungen des Klägers rechnen konnte und auch keine rechtlich möglichen und zumutbaren Beschäftigungsalternativen bestanden, überwiegt trotz des unterstellten Arbeitsunfalls das Beendigungsinteresse der Beklagten. Auch die vom Kläger angeführte Dauer des Arbeitsverhältnisses von neun Jahren, führt angesichts der hiervon nur in fünf Jahren erbrachten Arbeitsleistungen demgegenüber nicht zu einem Überwiegen seines Beschäftigungsinteresses.

3. Die Kündigung ist auch nicht deswegen sozial nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung nach Maßgabe der §§ 1, 3, 7 AGG benachteiligt hat.

Über die vorgenannten Rechtsmäßigkeitsanforderungen des § 1 KSchG hinaus, muss eine Kündigung zugleich auch den Diskriminierungsverboten des AGG gerecht werden. Eine Kündigung kann allein deshalb sozialwidrig sein, weil sie gegen eines der im AGG näher ausgestalteten Diskriminierungsverbote verstößt (BAG 05.11.2009 – 2 AZR 676/08 – Juris). Dem steht die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG nicht entgegen. Sie dient dazu, den Diskriminierungsverboten bei der Anwendung der allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzregelungen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen. Daher sind die Diskriminierungsverbote und mögliche Rechtfertigungsgründe als Konkretisierung des Begriffes der Sozialwidrigkeit zu beachten (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – Juris). Die Rüge einer möglichen Diskriminierung ist daher im Rahmen einer Kündigungsschutzklage nach § 1 KSchG zu prüfen und nicht in einer gesonderten „Diskriminierungsklage“ (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07 – Juris).

Der Kläger erfüllt das Merkmal der Behinderung gemäß § 1 AGG. Er darf nach § 7 Abs. 1 AGG daher nicht „wegen“ dieses Merkmals benachteiligt werden (BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – Juris). Die krankheitsbedingte Kündigung stellte als solche keine vom AGG missbilligte Benachteiligung dar. Die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung setzt nach § 3 Abs. 1 AGG vielmehr voraus, dass er im Vergleich mit einem anderen Arbeitnehmer, der sich im Übrigen in einer mit ihm vergleichbaren Situation befindet, wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung von der Beklagten erfahren hat. Ist ein Arbeitnehmer mehr als vier Jahre wegen seiner Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage, seinen Arbeitsvertrag zu erfüllen und ist auch in den nächsten zwei Jahren nicht mit seiner Wiedergenesung zu rechen und kann zugleich auch keine für beide Seiten zumutbare Beschäftigung gefunden werden, stellt der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung auch gegenüber einem behinderten Arbeitnehmer ein an sich zulässiges Gestaltungsrecht dar. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte nicht auch einem nicht behinderten Arbeitnehmer in vergleichbarer Situation gekündigt hätte. Die Beklagte hat eine diskriminierende Benachteiligung auch nicht selbst in den Prozess eingeführt. Der Kläger entreißt die von ihm zitierte Textpassage im Schriftsatz der Beklagten „wegen (…) Behinderung“ jeglichem Kontext. Die Beklagte zitiert hier den Wortlaut des § 43 SGB VI, wonach Versicherte erwerbsgemindert sind, „die wegen (Krankheit oder) Behinderung“ auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, erwerbstätig zu sein. Der Hinweis auf „Krankheit“ und „Behinderung“ beleuchtet hier die Frage der Erwerbsfähigkeit des Klägers und so die Frage einer negativen Gesundheitsprognose für eine Kündigung wegen Krankheit und nicht wegen des verpönten Merkmals der Behinderung. Der zeitliche Kontext der Feststellung seiner Behinderung Mitte 2007 und der Kündigung aus dem Jahre 2010 gibt ohne Darlegung der näheren Umstände der Kenntnisnahme durch die Beklagten kein Indiz. Es liegt auch keine mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG vor. Die Behinderung und die Arbeitsunfähigkeitszeiten sind nicht gleichzusetzen. Die Kündigung basiert allein auf dem Unvermögen des Klägers auf absehbare Zeit seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausüben zu können und dem Fehlen von Schonarbeitsplätzen. Auch das von der Beklagten nicht durchgeführte betriebliche Eingliederungsmanagement ist kein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung, § 84 Abs. 2 SGB IV ist keine besondere Schutzvorschrift zugunsten behinderter Arbeitnehmer, weil sie für alle Arbeitnehmer gilt. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift kann daher allenfalls ein Indiz für die Vermutung darstellen, dass die Beklagte sich nicht an ihre gesetzlichen Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern mit längeren Krankheitszeiten hält, nicht aber dafür, dass sie behinderte Arbeitnehmer benachteiligt (BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10 – Juris).

II. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 BetrVG unwirksam. Der Kläger rügte erstinstanzlich die nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Sodann hat die Beklagte entsprechend ihrer Darlegungslast schlüssig vorgetragen, wer wann welche Personen zum Zwecke der Anhörung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG unterrichtet und beteiligt hat. Hierauf musste sich der Kläger nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen einlassen und dartun, an welchen konkreten Punkten sich die Beteiligung als nicht ordnungsgemäß erweise (BAG 24.04.2008 – 8 AZR 268/07 – Juris). Der Kläger hat sich hierbei auf zwei Rügen beschränkt. Er hat behauptet, dass der Betriebsrat erst am 26.11.2010 und damit nach Zugang seiner Kündigung beteiligt worden sei. Das Arbeitsgericht hat hierzu Beweis erhoben. Der Kläger hat sich in seiner Berufung mit den umfassenden und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes zum Ergebnis seiner Beweisaufnahme und deren rechtlichen Würdigung nicht auseinandergesetzt. Auch in der Berufungsverhandlung beschränkte er sich nun auf die weitere Rüge, dass dem Betriebsrat verschwiegen worden sei, dass seine Arbeitsunfähigkeit auf einen Arbeitsunfall zurückzuführen sei. Daher sind folgende Ergänzungen veranlasst. Für den Inhalt und Umfang der Mitteilungspflichten des Arbeitgebers gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist bereits dann ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet. Nur eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat also alle ihm bekannten und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsamen Tatsachen mitteilen (BAG 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 – Juris). Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit ihrem Anhörungsschreiben mitgeteilt, dass sie anlässlich eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens vom Kläger erfahren habe, dass er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung erhalte und er die zuständige Berufsgenossenschaft vor dem Sozialgericht auf weitere Anerkennung seiner Lärmschwerhörigkeit als Berufskrankheit verklagt habe. Damit wusste der Betriebsrat, dass der Kläger ersichtlich einen Zusammenhang zwischen seiner Tätigkeit als Call Center Agent bei der Beklagten und seinem von der Beklagten im Detail geschilderten Krankheitszustand herstellt. Dass der Kläger alternativ oder kumulativ meine, sein Gesundheitszustand sei nicht nur eine Berufskrankheit, sondern zugleich Folge eines plötzlich von außen auf ihn einwirkendes Unfallereignisses, also eines Arbeitsunfalls, wusste die Beklagte zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats selbst nicht. Dies hatte sie bereits erstinstanzlich detailliert vorgetragen. Hiernach habe der Kläger am 31.05.2005 und an den folgenden Tagen ohne Unfallmeldung weitergearbeitet. Sein Arzt habe in den anschließen den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gerade nicht angekreuzt, dass die Arbeitsunfähigkeit Folge eines „Arbeitsunfair sei (Bl. 215 d. A.). Ersichtlich habe der Kläger auch in den Folgemonaten ohne Meldung des Arbeitsunfalls mit dem nun beanstandeten Headset weiter gearbeitet. Er habe erstmalig mit Schreiben vom 03.12.2009 die Bedingungen seines Arbeitsplatzes beanstandet und Schadensersatz verlangt, ohne wiederum einen Arbeitsunfall zu erwähnen. Sie selbst habe erstmalig im Jahre 2010 davon gehört, dass er wegen eines Arbeitsunfalls Leistungen von der zuständigen Berufsgenossenschaft begehre, die sich mit Schreiben vom 21.12.2011 an sie gewandt habe. Auf diese Unkenntnis der Beklagten zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrates und deren rechtliche Folgen hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausführlich hingewiesen. Dem ist der Kläger auch in der Berufung nicht substantiiert entgegen getreten.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 91 ZPO. Aufgrund seines Unterliegens hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision sind aufgrund der vorliegend bereits ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes zu den streitgegenständlichen Fragen, denen sich die Kammer angeschlossen hat, nicht ersichtlich.

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