Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – Az.: 9 Sa 69/18 – Urteil vom 14.12.2018
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17. April 2018, Az. 2 Ca 60/17, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27. bzw. 31. Januar 2017, den Antrag des Klägers, die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, sowie den Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits.
Der Kläger ist bei der Beklagten in deren PKW-Werk in R. seit dem 1. April 1998 als Montageschlosser beschäftigt. Dort ist ein Betriebsrat gebildet. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg – Tarifgebiete Nordwürttemberg/Nordbaden Anwendung.
Die Beklagte kündigte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Juni 2016 ordentlich zum 31. Dezember 2016. Durch Urteil vom 17. Januar 2017 stellte das Arbeitsgericht Karlsruhe im Verfahren Az. 2 Ca 282/16 fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigung nicht beendet wird. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten nahm diese am 8. Februar 2018 zurück.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 verfasste die Beklagte zuvor ein an den Betriebsrat gerichtetes Anhörungsschreiben zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Bl. 29 ff. der arbeitsgerichtlichen Akte).
Mit Schreiben vom 27. Januar 2017 (Bl. 4 der arbeitsgerichtlichen Akte) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit sofortiger Wirkung. Der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens ist streitig; die Beklagte behauptet, sie habe es am selben Tag gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingelegt.
Am 27. Januar 2017 nahm der Kläger ab 14:00 Uhr an der Geburtstagsfeier seiner Großmutter in F. teil.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2017, dem Kläger an diesem Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis unter Aufrechterhaltung der bereits ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 24. Juni 2016 und der bereits ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 27. Januar 2017 ordentlich zum nächst möglichen Termin.
Am 20. Februar 2017 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage, die am selben Tag beim Arbeitsgericht Karlsruhe einging und machte die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen wie auch der ordentlichen Kündigung geltend.
Dabei rügte er die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates. Zudem trägt er vor, dass das Kündigungsschreiben bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 27. Januar 2017 bei ihm erst am Montag, den 30. Januar 2017 eingegangen sei. Den von der Beklagten behaupteten Einwurf des Kündigungsschreibens am 27. Januar 2017 gegen 13:25 Uhr in seinen Hausbriefkasten bestreitet er. Zudem werde die Post in der von ihm bewohnten Straße in B. in F1 ausschließlich in der Zeit von 9:00 Uhr bis 11:00 Uhr zugestellt. Selbst wenn das Kündigungsschreiben am 27. Januar 2017 um 13:25 Uhr in seinen Briefkasten eingeworfen worden sein sollte, wäre es ihm erst am Folgetag zugegangen.
Zumindest sei die Kündigungsschutzklage jedoch nachträglich nach § 5 KSchG zuzulassen. Den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage habe er erst am 26. Juli 2017 gestellt, nachdem ihm anlässlich eines Besprechungstermins in den Kanzleiräumlichkeiten seines Prozessbevollmächtigten am 18. Juli 2017 auf Nachfrage seines Prozessbevollmächtigten eingefallen sei, dass er sich zum Zeitpunkt, als ihm die Kündigung in den Briefkasten geworfen worden sein soll, auf der Geburtstagsfeier seiner Großmutter befunden habe.
Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27. Januar 2017 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden sei.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 31. Januar 2017 nicht mit Ablauf des 30. September 2017 beendet worden sei,
3. hilfsweise: die Klage nachträglich nach § 5 KSchG zuzulassen
4. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie vorgetragen, die fristlose Kündigung beende das Arbeitsverhältnis bereits deswegen, weil der Kläger die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht eingehalten habe. Das Kündigungsschreiben vom 27. Januar 2017 sei noch am gleichen Tag um 13:25 Uhr durch den Mitarbeiter der Werkssicherheit Herrn B1 sowie die Praktikantin im Personalbereich Frau A. in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen worden. Auch sei die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt und die Beklagte könne die Kündigung auch darauf stützen, dass der Kläger Mitarbeiter beleidigt und diffamiert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere dem Vortrag der Parteien zum Kündigungsgrund und zur Betriebsratsanhörung wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und den Antrag, die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen, zurückgewiesen.
Es hat zur Begründung vorgetragen, die fristlose Kündigung vom 27. Januar 2017 habe das Arbeitsverhältnis mit Ende dieses Tages beendet. Die Kündigung gelte nach § 13 i.V.m. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig im Sinne von § 4 S. 1 KSchG geltend gemacht habe. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger noch am Freitag, den 27. Januar 2017 zugegangen. Eine Beweisaufnahme dazu sei nicht erforderlich, da die Beklagte substantiiert vorgetragen habe, wann und wie welche Mitarbeiter das Schreiben in den Briefkasten eingeworfen hätten. Der Kläger habe diesen Sachvortrag der Beklagten lediglich durch einfaches Bestreiten in Abrede gestellt und lediglich vorgetragen, dass er das Kündigungsschreiben der Beklagten erst am Montag, den 30. Januar 2017 in seinem Hausbriefkasten vorgefunden habe. Mit diesem Vortrag habe der Kläger nicht ausgeschlossen, dass sich das Kündigungsschreiben bereits am 27. Januar 2017 spätestens um 14:15 Uhr in seinem Hausbriefkasten befunden habe. Das einfache Bestreiten des Klägers stehe im konkreten Einzelfall nicht der Überzeugungsbildung entgegen, dass sich das Kündigungsschreiben bereits am 27. Januar 2017 spätestens um 14:15 Uhr im Hausbriefkasten des Klägers befunden habe.
Die Kündigungsschutzklage sei nicht nachträglich zuzulassen, da den Kläger an der Versäumung der Dreiwochenfrist ein Verschulden treffe. Bei Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt hätte der Kläger auch damit rechnen müssen, dass das Kündigungsschreiben der Beklagten bereits am 27. Januar 2017 in seinem Hausbriefkasten eingeworfen worden sei, da er die Möglichkeit habe in Betracht ziehen müssen, dass das Schreiben durch Boten an jenem Tag zugestellt worden sei. Zudem habe der Kläger seinen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage nicht innerhalb von zwei Wochen nach Behebung des Hindernisses gestellt, denn die Beklagte habe bereits mit Schriftsatz vom 3. Mai 2017 erstmals unter Beweisantritt und unter Hinzufügung einer Abschrift der Tätigkeitsmeldung der Werkssicherheit vom 27. Januar 2017 vorgetragen, dass das Kündigungsschreiben bereits am 27. Januar 2017 dem Kläger zugegangen sei. Der Kläger wäre daher gehalten gewesen, ab Zugang dieses Schriftsatzes bei seinem Prozessbevollmächtigten im Laufe des Monats Mai die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu beantragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das streitgegenständliche Urteil wurde dem Klägervertreter am 20. Juli 2018 zugestellt. Die Berufung des Klägers hiergegen ging fristgerecht am 8. August 2018 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Antrags vom 19. September 2018 innerhalb der bis zum 20. Oktober 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 17. Oktober 2018 begründet.
Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass ihm das Kündigungsschreiben bereits am 27. Januar 2017 zugegangen sei. Richtigerweise hätte das Gericht davon ausgehen müssen, dass das Kündigungsschreiben erst am Folgetag zugegangen sei, selbst wenn es die Beklagte bereits am 27. Januar 2017 gegen 14:15 Uhr den Hausbriefkasten des Klägers gelegt habe. Erreiche eine Willenserklärung die Empfangseinrichtungen des Adressaten, wie hier den Briefkasten des Klägers, zu einer Tageszeit, zu der nach den üblichen Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme oder Abholung nicht mehr erwartet werden könne, so sei die Willenserklärung an diesem Tag nicht mehr zugegangen. Der Zugang der Kündigung sei erst an dem Tag bewirkt, an dem nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerechnet werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes komme es dabei darauf an, wann in der vom Empfänger bewohnten Straße üblicherweise mit einer Leerung des Briefkastens nach Abschluss der Postzustellung gerechnet werden könne. Zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung trage. Diese habe auch widersprüchlich zu den Zustellungszeiten vorgetragen, die zwischen 13:25 Uhr und 13:50 Uhr schwankten. Das Arbeitsgericht hätte vielmehr den bestrittenen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung durch eine Beweisaufnahme feststellen müssen. Zudem hätte das Arbeitsgericht der Behauptung des Klägers nachgehen müssen, dass in der von ihm bewohnten Straße in F1 Postzustellungen ausschließlich in der Zeit von 9:00 Uhr bis 11:00 Uhr erfolgten. Unzutreffend sei es, dass eine Leerung des Briefkastens auch noch nachmittags verkehrsüblich sei. So etwas lasse sich nicht feststellen. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht auch entschieden, dass der hilfsweise gestellte Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage verfristet sei. Dem Kläger sei erst am 18. Juli 2017 gegen 16:00 Uhr anlässlich einer Besprechung des Schriftsatzes der Beklagten vom 3. Juli 2017 auf Nachfrage des Unterzeichners eingefallen, dass er sich zum Zeitpunkt, als ihm die Kündigung mutmaßlich in den Briefkasten eingeworfen worden sei, auf der Geburtstagsfeier seiner Großmutter in F. befunden habe. Der mit Schriftsatz vom 26. Juli 2017 gestellte Hilfsantrag auf nachträgliche Zulassung der Klage sei daher noch innerhalb der maßgeblichen Frist von zwei Wochen erhoben worden.
Der Kläger beantragt daher:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe Az. 2 Ca 60/17 vom 17. April 2018 wird wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27. Januar 2017 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden sei.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 31. Januar 2017 nicht mit Ablauf des 30. September 2017 beendet worden sei,
3. hilfsweise: die Klage wird nachträglich nach § 5 KSchG zugelassen
4. Die Beklagte wird verurteilt, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Die Kündigung sei bereits am 27. Januar 2017 durch den Einwurf in den Briefkasten des Klägers zugegangen. Maßgeblich sei nicht, wann in der Straße des Wohnortes des Klägers die Postzustellung beendet sei, da die individuellen Verhältnisse des Empfängers nicht maßgeblich seien. Nachdem die Beklagte den Zeitpunkt und die Umstände des Einwurfs des Schreibens in den Briefkasten des Klägers detailliert unter Vorlage von Fotos dargestellt habe, sei es nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe. Das allgemeine Bestreiten des Klägers reiche hier nicht aus. Die Verfristung der nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage liege bereits deshalb vor, weil die Beklagte schon im Gütetermin vom 23. März 2017 die Versäumung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage angesprochen habe. Für den Kläger sei insbesondere erkennbar gewesen, dass ihm das Schreiben nicht mit der Post zugegangen sei, so dass er von sich aus hätte in Erwägung ziehen müssen, dass das Schreiben von der Beklagten selbst in seinen Briefkasten am Tag seiner Abwesenheit eingelegt worden sei.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, das Kündigungsschreiben sei am 27. Januar 2017 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden durch Vernehmung der Zeugin Frau A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Verhandlungstermins vom 14. Dezember 2018 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Da die Berufung nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthaft ist, sie nach § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und nach § 66 Abs. 1 ArbGG, § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht begründet wurde, ist die Berufung zulässig. Die Begründung der Berufung setzt sich in einem den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Umfang mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander.
II.
Die zulässige Berufung ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat sowohl die Klageanträge als auch den hilfsweise gestellten Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu Recht zurückgewiesen.
1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 27. Januar 2017 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist, denn diese Kündigung gilt nach § 13 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 7, 1. HS KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung mit Schreiben der Beklagten vom 27. Januar 2017 nicht rechtzeitig innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 4 S. 1 KSchG nach Zugang der Kündigung geltend gemacht hat. Dabei ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass das Kündigungsschreiben dem Kläger am 27. Januar 2017 im Sinne des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugegangen ist.
a) Allerdings hätte das Arbeitsgericht Beweis erheben müssen, ob der Vortrag der Beklagten, sie habe das Kündigungsschreiben bereits am 27. Januar 2017 gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingelegt, zutreffend ist. Die Beklagte hat dies im Einzelnen schlüssig dargestellt. Dazu wird auf die Seiten 12-14 des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Der Kläger hat dies jedoch bestritten. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen ist dieses pauschale Bestreiten auch angesichts des substantiierten und ins Detail gehenden Vortrags der Beklagten zum Zeitpunkt des Einwurfs des Einschreibens beachtlich. Der Kläger hat keine eigene Kenntnis davon, ob und wann die Beklagte das Schreiben in seinen Hausbriefkasten eingeworfen hat. Zwar hat die Beklagte unter Vorlage entsprechender Berichte der die Zustellung ausführenden Mitarbeiter sowie beigefügter Fotos plausibel und glaubhaft dargestellt, dass das Kündigungsschreiben am 27. Januar 2017 gegen 13:25 Uhr in den Briefkasten eingeworfen wurde. Nichtsdestotrotz darf der Kläger dies mit bloßem Nichtwissen bestreiten, da er dazu keine eigene oder andere Kenntnis haben kann. Der Kläger muss der Beklagten nicht glauben, dass das Kündigungsschreiben zu diesem Zeitpunkt eingeworfen worden ist. Auch die im Vortrag der Beklagten beigefügten Berichte des Werkschutzes und die gefertigten Fotos mit Darstellung der Uhrzeit zum Einwurf des Kündigungsschreibens in seinen Briefkasten sind allenfalls Indizien für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten. Den vollständigen Beweis, dass das Schreiben zu diesem Zeitpunkt in den Briefkasten eingeworfen worden ist, erbringen sie jedoch nicht, denn der auf dem Foto festgehaltenen Zeitpunkt des Einwurfs ist durch die entsprechenden Kameraeinstellungen manipulierbar und die Urkunde über den Bericht des Werkschutzes hat als bloße Privaturkunde lediglich die Beweiswirkungen des § 416 ZPO. Sie erbringen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind, nicht jedoch, dass diese inhaltlich richtig sind. Insoweit hätte das Arbeitsgericht dem Beweisangebot der Beklagten, die die Zustellung durchführenden Mitarbeiter B1 und A. zum Beweis dieser Tatsache zu vernehmen, nachgehen müssen.
Dies hat das Berufungsgericht nachzuholen gehabt.
b) Die Vernehmung der Zeugin Frau A. hat zur vollen Überzeugung des Gerichtes den Beweis erbracht, dass das Kündigungsschreiben am 27. Januar 2017 und der Zeugin gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingelegt worden ist. Die Zeugin hat ausgesagt, sie selbst habe das Kündigungsschreiben eingeworfen und es sei dann ein Foto mit einer eigens dafür mitgenommenen Kamera gemacht worden, die auch die Uhrzeit aufgezeichnet habe und diese Uhrzeit, nämlich 13:25 Uhr sei zutreffend gewesen. Die Aussage der Zeugin war uneingeschränkt glaubwürdig. Die Zeugin hat ausgesagt, dass sie seinerzeit bei der Beklagten als Praktikantin tätig gewesen sei und dass es für sie auch schon „ein bisschen aufregend gewesen sei“, mit einem Werkschutzmitarbeiter eine solche Zustellung einer Kündigung vorzunehmen. Aus diesem Grunde ist es glaubwürdig, dass ich die Zeugin an diese Vorgänge im Einzelnen und detailliert erinnert. Hinzu kommt, dass sich die Aussagen der Zeugin mit den von der Beklagten eingereichten Unterlagen deckten. Lediglich die Uhrzeit der Zustellung weicht von dem Bericht des Werkschutzmitarbeiters Herrn B1 ab, der dies mit 13:50 Uhr angegeben hat, während die Zeugin sich ganz sicher war, dass es 13:25 Uhr gewesen sei. Diese Abweichung war aber dadurch erklärbar, dass der Werkschutzbericht erst nachträglich „ins Reine getippt wird“ und hier wohl Abweichungen entstanden sind.
c) Durch den Einwurf des Kündigungsschreibens am 27. Januar 2017 gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers ist der Zugang dieses Schreibens am gleichen Tag erfolgt.
Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21). Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21; Palandt/Ellenberger 74. Aufl. § 130 BGB Rn. 5). Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21). So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21; vgl. auch 8. Dezember 1983 – 2 AZR 337/82 – zu B II 2 a der Gründe; Palandt/Ellenberger § 130 BGB Rn. 6; Reichold in jurisPK-BGB 5. Aufl. § 130 Rn. 12). Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten (BAG 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21; BAG, 26. März 2015 – 2 AZR 483/14 –, Rn. 37, juris).
aa) Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei Hausbriefkästen mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können (BAG, 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 –, Rn. 21, juris).
Für den vorliegenden Fall hätte das zur Folge, dass das Kündigungsschreiben nicht am 27. Januar 2017, sondern erst einen Tag später zugegangen ist, da nach den von der Beklagten nicht widerlegten Ausführungen des Klägers in dem elsässischen Dorf B. die Postzustellung bis gegen 11 Uhr vormittags beendet ist.
bb) Darauf kommt es jedoch nicht an. Die Verhältnisse der Postzustellung in einem kleinen elsässischen Dorf mit weniger als 2000 Einwohnern (Quelle Wikipedia, Suchbegriff B. Elsass) sind nicht maßgeblich. Für die Frage des Zugangszeitpunktes kommt es nicht auf die örtlichen Zeiten der Postzustellung an. Letztere zählen zu den individuellen Verhältnissen des Empfängers und können erheblich schwanken, beispielsweise je nach Tages- oder Jahreszeit und dem damit verbundenen Postaufkommen, je nachdem, welches Unternehmen die Postdienstleistungen ausführt und vor allem auch je nach regionalen Verhältnissen. Eine rechtssichere Feststellung des Zeitpunktes, bis zu dem die Postzustellung am Wohnort des Empfängers abgeschlossen ist, ist kaum möglich. Das führt dazu, dass derjenige, der eine Willenserklärung jedenfalls ab dem späteren Vormittag in den Briefkasten des Empfängers einwirft, keine rechtssicheren Anhaltspunkte dafür hat, ob diese Erklärung dem Empfänger noch an diesem Tag zugeht. Letztendlich wird eine Erklärungsfrist für den Empfänger faktisch um einen Tag verkürzt, wenn er nicht das Risiko eingehen, dass seine Erklärung zu spät beim Empfänger zugeht im Sinne des § 130 BGB.
(1) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur Frage des Zugangs durch Einwurf in den Briefkasten erscheint unscharf. Einerseits geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen sei, sondern im Interesse der Rechtssicherheit eine generalisierende Betrachtung geboten sei. Andererseits wird aber nach wie vor als maßgeblicher Zugang bei Einwurf in den Briefkasten der Zeitpunkt bestimmt, an dem mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dies widerspricht aber gerade dem Ansatz, dass nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers – zu denen auch der Zeitpunkt gehört, an dem an seinem Wohnsitz die Postzustellung beendet ist – abzustellen ist. Auch dem Gedanken der Rechtssicherheit, den das Bundesarbeitsgericht hervorhebt, widerspricht ebenfalls, auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Der Abschluss der Postzustellung in einem elsässischen Dorf ist für einen Arbeitgeber, der zu geschäftsüblichen Zeiten dort einem Arbeitnehmer eine Kündigung durch Einwurf in den Hausbriefkasten zugehen lassen will, kaum feststellbar.
(2) Der Auffassung des Landesarbeitsgerichts München (2. Februar 2011 – 11 Sa 17/10 –, Rn. 71 – 72, juris; ähnlich auch LAG Berlin-Brandenburg, 11. Juni 2010, 6 Sa 747/10, die jeweils für den großstädtischen Bereich einen Zugang bis 18.00Uhr befürworten), im Hinblick auf die Liberalisierung der Postdienstleistungen und der Vielfalt der am Markt auftretenden Dienstleister erscheine es aus aktueller Verkehrsauffassung geboten, den Zugang von Schreiben noch zu bejahen, die bis17.00 Uhr in den Briefkasten eingeworfen werden) ist das Bundesarbeitsgericht allerdings nicht gefolgt, ohne dass es jedoch im konkreten Fall für die Entscheidung tragend gewesen ist (BAG, 22. März 2012 – 2 AZR 224/11 –, Rn. 33 – 34, juris).
(3) Die Rechtsunsicherheit spiegelt sich in einer Vielzahl von einzelfallbezogenen Entscheidungen wieder, die die Frage des Zugangszeitpunkts im Falle des Einwurfs in den Briefkasten anhand unterschiedlicher Kriterien unterschiedlich beantworteten (zum Meinungsstand siehe Reichold jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 130 BGB, Rn. 13 m.w.N.). So wird auch in der Fachliteratur zunehmend infrage gestellt, dass weiterhin auf die üblichen Zustellzeiten der Deutschen Post abgestellt werden könne (KR-Klose, § 4 KSchG, Rn 145 m.w.N.).
(cc) Nach den für die Bestimmung des Zeitpunkts des Zugangs einer Willenserklärung unter Abwesenden gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs kann mit einer Kenntnisnahme von Schriftstücken, die in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen werden, bis 17:00 Uhr gerechnet werden.
Dabei ist nicht maßgeblich, wann die Postzustellungszeiten beendet sind. Die Annahme, nach den gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs sei nach Abschluss der örtlichen Postzustellung mit der Kenntnisnahme zu rechnen, verkennt zum einen, dass sich ein solcher Zeitpunkt heute nicht mehr einheitlich feststellen lässt. Zum anderen beruht sie auf der Annahme, dass der Empfänger zeitnah nach der Postzustellung in seinem Hausbriefkasten nachsieht, ob für ihn Post zugestellt worden ist. Auch diese Annahme wird in vielen Fällen nicht der Wirklichkeit entsprechen, da berufstätige Menschen regelmäßig erst nach Rückkehr von der Arbeit an ihren Wohnort ihren Briefkasten leeren werden.
Da ein erheblicher Teil der Bevölkerung erwerbstätig ist, (37,2 Millionen sind kernerwerbstätig, befinden sich also nicht in Bildung, Ausbildung oder einem freiwilligen Dienst; zu den Kernerwerbstätigen zählen auch 2,1 Millionen geringfügig Beschäftigte und 4,7 Millionen Teilzeitbeschäftigte mit weniger als 20 Stunden Wochenarbeitszeit; Quelle: www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressemitteilungen/2018/08/PD18_31 8_12211.html) von denen wiederum ein erheblicher Teil in „Normalarbeitszeiten“ während der Tagesstunden beschäftigt sind (Anteil der Nachtarbeit ca. 5%), entspricht es vielmehr den „gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs“, dass ein Arbeitnehmer nach Ende seiner Arbeit an seinem Wohnort den Briefkasten leert und ihm daher zu diesem Zeitpunkt die bis dahin eingeworfenen Schriftstücke zugehen. Zwar gibt es auch für diesen Zeitpunkt keine eindeutig bestimmbare Uhrzeit. Im Interesse der Rechtssicherheit für den Erklärenden und zur Begrenzung der Belastungen des Erklärungsempfängers ist die Festlegung der Uhrzeit von 17:00 Uhr an Werktagen als maßgeblicher Zeitpunkt, bis zu dem mit einer Kenntnisnahme am Tag des Eingangs gerechnet werden kann, angemessen.
d) Da die Beklagte das Kündigungsschreiben nach den Feststellungen nach Durchführung der Beweisaufnahme bereits um 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen hat, ist dieses Schreiben dem Kläger noch am 27. Januar 2017 zugegangen. Dass der Kläger an diesem Tag nicht zu Hause, sondern auf der Geburtstagsfeier seiner Großmutter gewesen ist, hindert den Zugang nicht. Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Den Empfänger trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen (BAG, 25. April 2018 – 2 AZR 493/17 –, Rn. 15, juris).
e) Da die Kündigung dem Kläger bereits am 27. Januar 2017 zugegangen ist, endete die dreiwöchige Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG am Freitag, den 17. Februar 2017. Da die Klage vom 20. Februar 2017 beim Arbeitsgericht erst am 20. Februar 2017 einging, ist die Kündigungsschutzklage verspätet erhoben worden und die Kündigung gilt daher nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.
2. Dem Kläger war auch keine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 5 KSchG liegen in mehrfacher Hinsicht nicht vor. Darauf hat das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung zu Recht hingewiesen, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 16 ff. des angegriffenen Urteils Bezug genommen wird.
a) DerAntragwarzwaransichstatthaft.AuchderUmstand,dasseruntereinerBedingung gestellt worden ist, ist unschädlich, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt. Das Arbeitsgericht hat über den Antrag zulässigerweise nach § 5 Abs. 4 S. 1 KSchG im Verbundverfahren entschieden.
b) Der Antrag war jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zum einen zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger bereits die Frist zur Beantragung der nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage nach § 5 Abs. 3 S. 1 KSchG nicht eingehalten hat, weil er spätestens mit Zugang des Schriftsatzes der Beklagten vom 3. Mai 2017 wusste, dass die Kündigungsschutzklage möglicherweise nicht fristgerecht erhoben worden ist.
c) Insbesondere aber war der Kläger nicht nach aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben. Da der Kläger am 27. Januar 2017 ortsabwesend war, musste er nach seiner Rückkehr und dem Auffinden des Kündigungsschreibens damit rechnen, dass ihm dieses bereits an jenem Tag in den Briefkasten eingelegt worden ist. Diese Annahme lag auch deswegen nahe, weil es erkennbar durch Boten übermittelt worden ist und nicht durch einen Postdienst. Ein sorgfältiger Arbeitnehmer hätte in dieser Situation erwogen, dass ihm das Kündigungsschreiben bereits an diesem Tag zugegangen ist und die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage vorsorglich unter Annahme eines Zugangs am 27. Januar 2017 berechnet. Damit trifft den Kläger an der Versäumung der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG ein Verschulden, das einer nachträglichen Zulassung der Kündigungsschutzklage entgegensteht.
3. Der Kündigungsschutzantrag, der sich gegen die ordentliche Kündigung vom 31. Januar 2017 richtet, ist ebenfalls unbegründet. Voraussetzung für eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage ist, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien noch ein Arbeitsverhältnis besteht. Da dieses bereits durch die außerordentliche Kündigung vom 27. Januar 2017 aufgelöst worden ist, fehlt es daran.
Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt als uneigentlicher Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.
Das Arbeitsgericht hat die Klage daher zu Recht abgewiesen.
III.
Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Revision war für den Kläger zuzulassen, da die Klärung der Rechtsfrage, ob der Zugang eines Kündigungsschreibens bei einem Arbeitnehmer bei Einwurf in seinen Hausbriefkasten bis 17:00 Uhr noch am selben Tag erfolgt von allgemeinem Interesse ist.
