Änderungskündigung – Betriebsratsanhörung notwendig?

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt Hans Jürgen Kotz |am 19. April 2021 |in: Urteile zu Kündigung und Änderungskündigung| Kontakt: Kanzlei Kotz

LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 11 Sa 1011/19 – Urteil vom 26.11.2019

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. März 2019 – 6 Ca 601/18 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung des Beklagten vom 27. Dezember 2018.

Der am …. 1979 geborene, geschiedene und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01. Juli 2010 beim Beklagten, der in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins Leistungen im Bereich der ambulanten und stationären Pflege erbringt, als Küchenleiter gegen ein Gehalt in Höhe von 2.755,82 Euro brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Der Beklagte beschäftigte ursprünglich ca. 170 Arbeitnehmer, davon 14 in der Küche; bei ihm ist ein Betriebsrat gebildet, dem auch der Kläger angehört.

Der Beklagte hatte beschlossen, die von ihm betriebene Küche zur Versorgung seiner Heimbewohner im „Haus am Rosengarten“, für „Essen auf Rädern“ und für Gäste zum Ende Mai 2018 zu schließen und ab dem 1. Juni 2018 die Essensversorgung an externe Anbieter zu vergeben.

Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger zunächst mit Schreiben vom 30. Mai 2018 eine Beendigungskündigung sowie nachfolgend eine Änderungskündigung vom 13. September 2018 und eine weitere Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 aus. Zur Kündigung vom 27. Dezember 2018 hatte sie zuvor mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 (Bl. 140 – 142 d. A.) den bei ihr gebildeten Betriebsrat angehört. Sie informierte den Betriebsrat über den beabsichtigten Ausspruch einer Änderungskündigung des Klägers wegen der Schließung der Küche.

Danach sollte dem Kläger ordentlich zum 31. März 2019 gekündigt und ihm ab dem 1. April 2019 eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Pflegehelfer in der stationären Pflege im Drei-Schicht-System mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden gegen eine Gehalt in Höhe von 1.804,75 Euro sowie 29 Tage Urlaub angeboten werden. Zur Begründung, für deren weitere Einzelheiten auf das Anhörungsschreiben vom 13. Dezember 2018 (Bl. 140 – 142 d. A.) verwiesen wird, schilderte der Beklagte die Schließung der Küche und den damit einhergehenden Arbeitsplatzverlust für den Kläger. Zum Änderungsangebot führt er darin aus:

„(…) Wir haben geprüft, ob es eine Möglichkeit gibt, Herrn O. gegebenenfalls zu geänderten Vertragsbedingungen auf einem freien Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Da aufgrund der vollständigen Stilllegung jeglicher Tätigkeiten im Zusammenhang mit der „Küche“ insoweit keine Arbeit angeboten werden kann bzw. keine Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, wird Herrn Robert O. ab dem 01.04.2019 angeboten, die Tätigkeit als Pflegehelfer in der stationären Pflege des DRK Kreisverband Forst Spree-Neiße e. V. auszuüben. Der DRK Kreisverband Forst Spree-Neiße e. V. hat aktuell Arbeitskräftebedarf in diesem Bereich und hat für Herrn O. einen Arbeitsplatz freigehalten, der ab sofort oder spätestens zum 01.04.2019 zu besetzen wäre. Anderenfalls müsste der Arbeitsplatz mit anderweitigem Personal, welches neu einzustellen wäre, besetzt werden. (…)“

nicht mitbestimmte Dienstplanänderung - Unterlassungsanspruch LAG Berlin-Brandenburg Az.: 11 TaBV 837/19 Beschluss vom 26.11.2019 I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2.) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Februar 2019 – 7 BV 6309/18 – wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates im Hinblick auf von der Arbeitgeberin ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates vorgenommene Dienstplanänderungen. Die Beteiligte zu 2) unterhält bundesweit mehrere Pflegeeinrichtungen, Krankenhäuser und Integrationszentren, so auch eine Altenpflegeeinrichtung mit ca. 87 Arbeitnehmern in Berlin. Der Beteiligte zu 1) (nachfolgend: Betriebsrat) ist der aus fünf Mitgliedern bestehende bei der Arbeitgeberin in ihrem Betrieb „V. Senioren Centrum M. Viertel“ gebildete Betriebsrat. Im Betrieb der Arbeitgeberin besteht eine durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommene Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit sowie Dienstplangestaltung (Bl. 6 -21 d. A.), in der Regelung zur Dienstplangestaltung einschließlich des Verfahrens sowie Regelungen zur Änderungen von Dienstplänen enthalten sind. Dienstpläne werden danach für die einzelnen Wohnbereiche drei Monate vor ihrer jeweiligen Geltung dem Betriebsrat zur Zustimmung vorgelegt. Die jeweiligen Stammkräfte werden darin namentlich einzelnen Schichten zugeordnet. Eingeplante Leiharbeitnehmer, sog. Leasingkräfte werden darin noch nicht namentlich bezeichnet, sondern für ihren Einsatz als Platzhalter „Leasingkraft 1, Leasingkraft 2“ usw. verwendet. Die konkreten Namen erhält der Betriebsrat dann später auf gesonderten Listen mitgeteilt. Die Dienstpläne werden als Betriebsvereinbarung geschlossen und von beiden Seiten unterzeichnet. Das Verfahren zur Änderung der mitbestimmten Dienstpläne regelt § 8 dieser Betriebsvereinbarung wie folgt: „(…) § 8 Änderung der mitbestimmten Dienstpläne (1) Die genehmigten Dienstpläne sind jeweils eine Betriebsvereinbarung, die ohne vorherige Genehmigung des Betriebsrates nur im Rahmen der durch diese Betriebsvereinbarung geregelten Sachverhalte noch geändert werden darf. (2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, vor einer Änderung eines bestehenden Dienstplanes, die nicht entsprechend Absatz 3 erfolgt, die Zustimmung des Betriebsrates hierzu einzuholen. Gelingt dies nicht, ist der Arbeitgeber ausschließlich unter den Voraussetzungen und nach den Regeln gemäß § 3 dieser Betriebsvereinbarung berechtigt, eine Änderung des Dienstplanes ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrates anzuordnen. (3) Der Betriebsrat stimmt einer Dienstplanänderung durch Diensttausch nach nachstehenden Regeln bereits vorab zu. Bei vergleichbarer Qualifikation können Beschäftigte Dienste untereinander tauschen, wenn mit den getauchten Diensten nicht gegen Festlegungen in dieser Betriebsvereinbarung oder gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen wird. Ein etwaiger Tauschwunsch ist zunächst zwischen den Beschäftigten abzustimmen und sodann dem Vorgesetzen zur Genehmigung vorzulegen. (4) Sämtliche Änderungen der genehmigten Dienstpläne werden in den Ist-Dienstplänen dokumentiert. (5) Nach Ablauf des Dienstplanzeitraums werden die Dienstpläne in der abgerechneten Fassung dem Betriebsrat bis spätestens zum 12. des Folgemonats in Abschrift vorgelegt. (…)“ In § 3 dieser Betriebsvereinbarung sind Regelungen für die Verlängerung der dienstplanmäßigen Arbeitszeit bei Notfälle enthalten, z. B. für den unvorhergesehenen Ausfall eines Beschäftigten und Nichterreichbarkeit des Betriebsrats sowie eine unvorhergesehene unaufschiebbare Arbeitsaufgabe. In den Dienstplänen für die Monate April und Mai 2018 wurden auf diese Art neben der Stammbelegschaft auch Leiharbeitnehmer als sog. Leasingkräfte in die entsprechenden Dienstplänen eingeplant und vom Betriebsrat die Zustimmung zu den Dienstplänen erteilt. Ende April 2018 erfuhr der Betriebsrat, dass die Arbeitgeberin beabsichtigte, entgegen den mitbestimmten Dienstplänen für April und Mai 2018 auf den Einsatz der dort eingeplanten Leiharbeitnehmer zu verzichten. Nachdem ein innerbetrieblicher Klärungsversuch erfolglos blieb, beschloss der Betriebsrat mit vier seiner fünf Mitglieder in einer Sondersitzung am 3. Mai 2018, die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten zu beauftragen, dem Arbeitgeber u. a. im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes untersagen zu lassen, die genehmigten Dienstpläne einseitig zu ändern (Protokoll, Bl. 60 - 62 d. A.). Mit seinem am 4. Mai 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat der Betriebsrat die Beteiligte zu 2) auf Unterlassung in Anspruch genommen und diesen Anspruch auf sein Mitbestimmungsrecht bei der Änderung von Dienstplänen gestützt. Im Juli und November 2018 kam zu weiteren Abweichungen von den mitbestimmten Dienstplänen, denen der Betriebsrat nichtzugestimmt hat bzw. zu denen der Betriebsrat vorher nicht beteiligt wurde. Am 1. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin H. statt – wie geplant im Frühdienst – im Spätdienst eingesetzt. Dies soll auf Wunsch der Arbeitnehmerin erfolgt sein. Am 11. Juli 2018 wurde statt einer geplanten Leiharbeitnehmerin eine Stammkraft (Frau H.) - nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2) – auf eigenen Wunsch statt einer Freischicht in der Spätschicht beschäftigt. Der eingeplanten Leiharbeitnehmerin wurde abgesagt. Am 5. Juli 2018 wurde für die Arbeitnehmerin statt eines freien Tages aus betrieblichen Gründen ein Dienst eingetragen. Für Frau K. wurden am 3., 5. und 6. Juli 2019 der Dienstplan geändert und statt Urlaub Frühdienste eingetragen. Am 13. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin M. statt im Spätdienst im Frühdienst eingesetzt. In der Zeit vom 18. bis 22. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin H. anstelle des geplanten Nachtdienstes im Spätdienst eingesetzt. Bei der Arbeitnehmerin R. wurden in der Zeit vom 19. bis 31. Juli 2018 diverse Dienste geändert. Für die Arbeitnehmerin Frau L. wurden am 23., 24., 25., 26., und 31. Juli 2018 Nachtdienste und Spätschichten auf Freischichten und Urlaub geändert. Für die Arbeitnehmerin H. wurde am 29. Juli 2018 anstelle eines freien Tages ein Spätdienst eingetragen. Daneben haben der Arbeitnehmer T. und die Arbeitnehmerinnen Frau He., Frau Kl. und Frau St. im Tausch gegen Mitarbeiter anderer Bereiche jeweils mehrere nicht vorgesehene Fachaufsichten im Wohnbereich 1 übernommen. Frau Du. bekam am 23. Juli 2018 statt eines Frühdienstes einen freien Tag. Im November 2018 wurde der Pflegehelferin D. statt der geplanten Dienste am 4., und 6. November 2018 frei gegeben. Einer Änderung für den 7. November 2018 stimmte der Betriebsrat zu. Am 29. November 2018 wurde ein geplanter freier Tag in einen Spätdienst geändert Mit seinem Beschluss vom 15. Februar 2019, auf den zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes den Anträgen des Betriebsrates stattgegeben und der Beteiligte zu 2). unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 10.000,00 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, die vom Betriebsrat genehmigten monatlichen Dienstpläne abzuändern, ohne dass die Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder dass ein Ausnahmefall gemäß der Betriebsvereinbarung „Spruch der Einigungsstelle zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung“ vom 27.06.2014 gemäß § 3 Abs. 2 und § 8 Abs. 2 und 3 vorliegt. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dem Betriebsrat stehe zur Sicherung seines Anspruchs auf die Durchführung von Betriebsvereinbarungen ein Unterlassungsanspruch gegen einseitige arbeitgeberseitige Änderung zu. Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 2) mit ihrer Beschwerde. Gegen den ihr am 20. März 2019 zugestellten Beschluss hat sie am 15. April 2019 Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 20. Juni 2019 - am 20. Juni 2019 begründet. Sie wiederholt unter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluss ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, das Arbeitsgericht habe den Anträgen zu Unrecht stattgegeben. Sie habe schon nicht gegen vereinbarte Dienstpläne verstoßen. Insbesondere im Hinblick auf die Leiharbeitnehmer sei der Dienstplan eine nicht mitbestimmungspflichtige Personalplanung nach § 92 BetrVG und keine Besetzungsregelung. Sie sei daher nur verpflichtet, den Betriebsrat über den künftigen Personalbedarf zu informieren. Zudem unterlägen die Leiharbeitnehmer nicht der Mitbestimmung und würden auch nicht konkreten Schichten zugeordnet. Daher liege diesbezüglich nur eine Planung vor, aus der sich keine Besetzungspflicht ergebe. Es sei in der Betriebsvereinbarung nicht geregelt, dass die eingeplanten Leiharbeitnehmer zwingend einzusetzen seien. Der Einsatz der Leiharbeitnehmer stehe nach Sinn und Zweck immer unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit. Dies sei vorliegend wegen mangelnder Auslastung aber nicht der Fall gewesen. Ein Bedürfnis für eine Beteiligung des Betriebsrates bestehe daher erst, wenn die Leiharbeitnehmer tatsächlich eingesetzt würden. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern hänge zudem von verschiedenen Faktoren (z. B. Verfügbarkeit auf dem Markt, tatsächliches Erscheinen zur Arbeit, Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung) ab, die sie nicht beeinflussen könne. Ihr Einsatz könne also aus verschiedenen Gründen scheitern oder nicht erforderlich sein. Die Platzhalter seien daher nicht verpflichtender Bestandteil der Betriebsvereinbarung. Die Dienstpläne seien nur in Bezug auf die Stammbelegschaft verbindlich, hinsichtlich der Platzhalter handele es sich lediglich um eine Absichtserklärung. Es bestehe aber keine Verpflichtung, die Platzhalter auch aufzufüllen. Der Antrag sei schon daher unbegründet. Es handele sich bei dem Antrag auch um einen Globalantrag, der auch nicht mitbestimmungspflichtige Fälle wie notwendige Änderungen aufgrund einer Beendigung des Arbeitsverhältnisse, des Eintritts einer Arbeitsunfähigkeit oder eines Kuraufenthaltes, der Teilnahme an Betriebsratsseminaren, der Nichtverfügbarkeit von Leiharbeitnehmern, dem Nichterscheinen der Leiharbeitnehmer, der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern nach § 99 BetrVG oder wegen fehlender Notwendigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern erfasse. Zudem sei die Formulierung des Antrags fehlerhaft; die genannten Ausnahmefälle müssten nach der Betriebsvereinbarung nicht kumulativ, sondern könnten auch alternativ vorliegen. Schließlich bestreitet die Beklagte die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrates, insbesondere, dass Herr H. das zuständige Ersatzmitglied gewesen und wegen Verhinderung nachgerückt sei. Die Beteiligte zu 2.) beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Februar 2019 – 7 BV 6309/18 – und die Anträge zurückzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde der Beteiligten zu 2.) zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss nach Maßgabe seiner Beschwerdebeantwortung vom 26. Augst 2019 (Bl. 277 – 280 d. A.) und unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag als richtig und meint, es gehe vorliegend auch um weitere Verstöße, die nicht nur die Leiharbeitnehmer, sondern auch die Stammbelegschaft beträfen. Im Übrigen übe er für die Leiharbeitnehmer gemäß § 14 AÜG das diesbezügliche Mitbestimmungsrecht aus. Diese unterlägen auch dem Mitbestimmungsrecht, seien den Schichten als Platzhalter zugeordnet und gerade keine bloße Einsatzreserve. Die Dienstpläne würden als Betriebsvereinbarung geschlossen und seien daher wie vereinbart durchzuführen. Die Stammbelegschaft reiche nie aus, weshalb die Leiharbeitnehmer planmäßig eingesetzt würden. Entgegen des Vortrags der Beteiligten zu 2.) gäbe es keine Verfügbarkeitsprobleme. Die Beteiligte zu 2.) verfüge über gute Kontakte und könne daher ihre Verpflichtungen aus den Dienstplänen einhalten. Ein plötzlicher oder unvorhergesehener Ausfall stelle zudem auch keine Dienstplanänderung dar. Herr H. sei kein Ersatzmitglied, sondern im Mai 2018 bereits ordentliches Betriebsratsmitglied gewesen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründung der Beteiligten zu 2.) vom 20. Juni 2019 (Bl. 261 – 269 d. A.) und die Beschwerdebeantwortung des Betriebsrates vom 26. August 2019 (Bl. 277 – 280 d. A.) Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2.) ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden gemäß § 87 Abs. 2 i. V. m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Denn der Antrag des Betriebsrats ist zulässig und begründet. Der Betriebsrat hat zur Sicherung seines aus § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3 BetrVG folgenden Mitbestimmungsrechts und zur Sicherung des aus § 77 Abs. 1 BetrVG folgenden Durchführungsanspruchs einen Unterlassungsanspruch, der auf das Unterlassen von einseitigen Dienstplanänderungen gerichtet ist. Zur Vorbereitung von Vollstreckungsmaßnahmen hat das Arbeitsgericht auch zu Recht ein Ordnungsgeld angedroht. 1. Der Antrag des Betriebsrates ist zulässig. Der Betriebsrat kann sich gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren (BAG, Beschluss vom 12. März 2019 – 1 ABR 42/17 - NZA 2019, 843= AP Nr. 51 zu § 23 BetrVG 1972). Der Unterlassungsantrag ist auch hinreichend bestimmt und der Antrag ist vom Betriebsratsbeschluss über die Einleitung des Verfahrens vom 3. Mai 2018 gedeckt. a) Der Betriebsrat hat sein Begehren zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verfolgt, da sämtliche Fragen im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite des Mitbestimmungsrechts eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz gemäß § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG darstellt. b) Dem Verfahren liegt auch ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde. Ohne wirksamen Beschluss des Betriebsrates für die Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens und die Vollmacht seiner jetzigen Verfahrensbevollmächtigten wäre gar kein Prozessrechtsverhältnis zustande gekommen, und der Betriebsrat wäre zu keiner Zeit wirksam vertreten (BAG, Beschluss vom 06. November 2013 - 7 ABR 84/11 – AP Nr. 2 zu § 33 BetrVG 1972 = NZA-RR 2014, 196). Ist eine Beschlussfassung unterblieben oder fehlerhaft erfolgt, ist ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten nicht zu Stande gekommen. Der für den Betriebsrat gestellte Antrag ist dann als unzulässig abzuweisen (BAG, Beschluss vom 06. Dezember 2006 - 7 ABR 62/05 – AP Nr. 5 zu § 21b BetrVG 1972). Hier liegt eine wirksame Beschlussfassung jedoch vor. Ein solcher ist in dem Beschluss des Betriebsrats auf seiner Sitzung vom 3. Mai 2018 zu sehen. Ein Betriebsratsbeschluss ist nur dann beachtlich, wenn er ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Dazu muss der Betriebsrat beschlussfähig im Sinne des § 33 BetrVG sein und sich auf einer Betriebsratssitzung auf Grund einer mit den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes in Einklang stehenden Ladung mit dem jeweiligen Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben (BAG 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 – BAGE 110 zu 152). Die ordnungsgemäße Sitzung setzt voraus, dass die Betriebsratsmitglieder vom Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung einer Tagesordnung zu ihr geladen worden sind, § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Die Beachtung dieser Vorschrift und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung ist als wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses anzusehen (BAG, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 ABR 2/13 – NZA 2014, 551). Für die Ladung ist dabei keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist aber, dass sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt aller Betriebsratsmitglieder gelangt, sodass diese unter normalen Umständen von ihr Kenntnis nehmen können (Fitting, BetrVG, § 29 Rn. 44). Hier ist die Ladung unter Mitteilung der Tagesordnung (Bl. 63 d. A.) zwar sehr kurzfristig, nämlich am selben Tag erfolgt. Die schließt aber eine rechtzeitige Ladung nicht aus. Vielmehr muss der Betriebsrat auch in Eilfällen handlungsfähig sein und daher ist in unvorhergesehenen Eilfällen auch eine ganz kurzfristige Einladung zulässig (Fitting, BetrVG, § 29 Rn. 44 a). Den Betriebsratsmitgliedern war der Gegenstand der Beratung aufgrund der vorausgegangenen Betriebsratssitzung bekannt. Dass nicht alle Mitglieder des Betriebsrats erschienen sind, war unerheblich. Der Betriebsrat war mit vier erschienenen Betriebsratsmitgliedern gleichwohl beschlussfähig. Die Tagesordnung beinhaltete auch die Beratung über dieses Verfahren. Der Betriebsrat war zwar kurzfristig, im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit aber rechtzeitig eingeladen und bei der Beschlussfassung auch beschlussfähig, weil mehr als die Hälfte der Mitglieder, nämlich vier von fünf erschienen waren. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2.) handelt es bei dem Betriebsrat H. auch nicht um ein nachgerücktes Ersatzmitglied. Die Vorsitzende des Beteiligten zu 1.) hat im Termin erklärt, Herr H. sei ordentliches Mitglied des Betriebsrates. Dies ergibt sich auch aus der Einladung zur Sitzung (Bl. 63 d. A.), auf der unten links alle fünf Betriebsratsmitglieder, u. a. auch Herr H. aufgeführt sind. Aber auch wenn der Herr H. unzuständiges Ersatzmitglied gewesen wäre, ändert dies nichts an der Wirksamkeit des in der Sitzung am 3. Mai 2018 gefassten Beschlusses über die Einleitung dieses Beschlussverfahrens. Denn auch bei der Mitwirkung eines Nichtberechtigten an der Beschlussfassung führt nicht in jedem Fall zur Unwirksamkeit des gefassten Beschlusses. Die Folge der Unwirksamkeit tritt vielmehr nur dann ein, wenn durch die Mitwirkung des Nichtberechtigten das Ergebnis beeinflusst werden konnte (BAG, Beschluss vom 6. Dezember 2006 – 7 ABR 62/05 – AP Nr. 5 zu § 21b BetrVG 1972; Fitting, a. a. O., § 33 Rn. 56). Dies war hier nicht der Fall. Auch ohne Herrn H. wäre der Betriebsrat noch beschlussfähig gewesen, weil dann mit drei von fünf Betriebsräten immer noch mehr als die Hälfte der Mitglieder anwesend gewesen wäre. Der Beschluss dazu ist einstimmig ergangen; eine Änderung des Ergebnisses ist somit ausgeschlossen. c) Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Maßgeblich für die Bestimmtheit eines Unterlassungsanspruchs ist die Frage, ob der Arbeitgeber klar erkennen kann, welches Verhalten zu unterlassen ist und bei Zuwiderhandlungen Vollstreckungsmaßnahmen durch Verhängung des angedrohten Ordnungsgeldes auslösen kann. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Ziel des Unterlassungsantrags des Betriebsrats ist die Schaffung eines Titels zur Verhinderung zukünftiger Verstöße der Arbeitgeberin gegen das von ihm reklamierte Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und zur Sicherung seines Durchführungsanspruchs bei Betriebsvereinbarungen. Dies ist für die Arbeitgeberin klar erkennbar und kommt im Unterlassungsantrag unzweideutig zum Ausdruck. Die Beteiligten streiten hinsichtlich des Normalfalls einer – in der Praxis regelmäßig notwendig werdenden - Dienstplanänderung darum, ob eine solche Änderung ohne vorherige Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt werden darf. Die Formulierung des Antrags, mit der untersagt soll „genehmigte Dienstpläne … abzuändern“, ist hinreichend deutlich und für die Beteiligten zu 2.) verständlich. Sollen dabei bestimmte Fälle ausgenommen werden, müssen diese im Titel ebenfalls bestimmt bezeichnet werden (BAG, Beschluss vom 29. September 2004 - 1 ABR 29/03 – AP Nr. 112 zu § 87 BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit). Gleichwohl sind bei solchen Anträgen bisweilen generalisierende Formulierungen unvermeidlich. Andernfalls würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert, wenn nicht gar beseitigt. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe ist deshalb hinnehmbar und im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Entscheidung feststeht. Daher waren über die im Antrag genannten Ausnahmen keine weiteren Einschränkungen erforderlich. Aufzunehmen sind nur die zwischen den Beteiligten ggfls. streitigen Einschränkungen. Eine ausdrückliche Ausnahme von Notfällen ist nicht erforderlich, weil der Antrag schon nach seiner Begründung ausschließlich auf eine Untersagung einer mit den Anlassfällen gleichzusetzenden Verletzungshandlung abzielt. (BAG, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 ABR 70/16 – BAGE 162, 98 = AP Nr. 185 zu Art 9 GG Arbeitskampf = NZA 2018, 1081). Soweit ein Notfall die Änderung von Dienstplänen erfordert, ohne dass tatsächlich die Einbeziehung des Betriebsrats im Rahmen eines ordnungsgemäßen Zustimmungsverfahrens gemäß § 87 BetrVG möglich wäre, kann nicht zur Verhängung eines Ordnungsgeldes wegen der Zuwiderhandlung führen. Ob ein Notfall tatsächlich vorgelegen hat und ob dieser die Durchführung eines ordnungsgemäßen Bestimmungsverfahrens unmöglich gemacht hat, ist im Vollstreckungsverfahren zu prüfen. Auch die Bezugnahme auf die Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung macht den Antrag nicht unbestimmt. Grundsätzlich genügt es für die Bestimmtheit eines Titels zwar nicht, wenn auf Urkunden Bezug genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder wenn sonst die Leistung nur aus dem Inhalt anderer Schriftstücke ermittelt werden kann (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 - NJW 2006, 695). Betriebsvereinbarungen sind jedoch privatrechtliche kollektive Normenverträge und gelten nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend. Sollte eine in einem Vollstreckungstitel in Bezug genommene Betriebsvereinbarung dem Vollstreckungsgericht nicht vorliegen, kann diese auch noch im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens von den Beteiligten vorgelegt werden, ohne dass insoweit ein Streit oder eine Unsicherheit über ihren Inhalt entstehen kann. Dies gilt jedenfalls im Rahmen einer Vollstreckung nach § 890 oder § 888 ZPO, bei der das Prozessgericht die Funktion des Vollstreckungsgerichts innehat (LAG Düsseldorf, Beschluss vom 31. März 2017 – 13 Ta 71716 – LAGE Nr. 1 zu § 890 ZPO 2002). d) Die Anträge sind auch nicht als Globalanträge zu unbestimmt. Ist ein Antrag nicht auf eine konkrete Fallgestaltung gerichtet, sondern wiederholt er lediglich wörtlich oder nahezu wörtlich die gesetzlich oder in einer Betriebsvereinbarung geregelten Verpflichtungen des Arbeitgebers, liegt dann ein Globalantrag vor, wenn Fallkonstellationen denkbar sind, die vom Wortlaut nicht umfasst werden. In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber der Entscheidung nicht unschwer entnehmen, welches Verhalten ihm aufgegeben worden ist (BAG, Beschluss vom 17. März 1987 - 1 ABR 65/85 - juris). Das Vorliegen eines Globalantrags führte nicht zur fehlenden Bestimmtheit, sondern zur Unbegründetheit der Anträge (BAG, Beschluss vom 18. Mai 2016 - 7 ABR 41/14 – juris; BAG, Beschluss vom 24. August 2016 – 7 ABR 2/15 – juris Rn. 13). Vorliegend hat die Beteiligten zu 2.) zwar behauptet, es handele sich um Globalanträge. Dies ist für die Kammer jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere würde dadurch nicht der Ausspruch von Kündigung unmöglich gemacht. An der dadurch ggfls. erforderlichen Dienstplanänderung wäre der Betriebsrat lediglich zu beteiligen. Auch der Wortlaut der Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung wird mit den Anträgen nicht wiederholt. 2. Der Antrag des Betriebsrats ist auch begründet. a) Es handelt sich nicht um einen Globalantrag, der zur Unbegründetheit der Anträge führen würde. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2.) werden auch nicht andere nicht mitbestimmungspflichtige Fälle oder die von ihr angeführten Beispiele erfasst. Weitere als die genannten Ausnahmen waren nicht aufzunehmen. Aufzunehmen sind nur die zwischen den Beteiligten ggfls. streitigen Einschränkungen. Dass der Betriebsrat auch in den genannten Beispielen ein Mitbestimmungsrecht reklamiert, ist indes nicht der Fall. Insoweit ist unstreitig, dass ein Mitbestimmungsrecht nur bei einer Maßnahme des Arbeitgebers besteht. Es besteht hingegen nicht, wenn es an einer eigenen Handlung des Arbeitsgebers fehlt, an die das Mitbestimmungsrecht anknüpfen könnte (BAG, Beschluss vom 21. November 2017 – 1 ABR 47/16 - AP Nr. 26 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz = NZA 2018, 380). Die von der Beteiligten zu 2.) genannten Fälle sind aber überwiegend keine Maßnahmen des Arbeitgebers. Wenn das Arbeitsverhältnis eines eingeplanten Arbeitnehmers endet, ein eingeplanter Arbeitnehmer durch Krankheit, Kur oder Teilnahme an einem Seminar verhindert ist. Leiharbeitnehmer nicht verfügbar oder erforderlich sind, sie nicht erscheinen oder der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung nicht erteilt, bedeutet dies noch keine Änderung des Dienstplanes. Erst wenn der Arbeitgeber dies zum Anlass nimmt, andere zuvor nicht eingeplante Arbeitnehmer in den nicht besetzten Schichten zu beschäftigen, wird – von den Ausnahmen der Betriebsvereinbarung abgesehen, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausgelöst. Denn das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst nicht nur die Vereinbarung von Dienstplänen sowie das Abweichen von bereits aufgestellten Dienstplänen, sondern auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem solchen mitbestimmten Dienstplan (BAG, Beschluss vom 22. August 2017 – 1 ABR 4/16 - BAGE 160, 49 = AP Nr. 143 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = NZA 2018, 191). b) Der Betriebsrat kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht nicht nur die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustands verlangen, sondern sich gegen zu erwartende weitere Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs wehren (BAG, Beschluss vom 12.März 2019 – 1 ABR 42/17 - NZA 2019, 843= AP Nr. 51 zu § 23 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 ABR 49/11 – NZA 2013, 159). Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Dieses Mitbestimmungsrecht umfasst auch das Abweichen von bereits aufgestellten und mitbestimmten Dienstplänen (BAG, a. a. o.). Davon ausgehend hat die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verletzt, indem sie im April, Mai, Juni und November 2018 einseitig und ohne Beteiligung des Betriebsrats von diesem mitbestimmte Dienstpläne nachträglich geändert hat, indem die darin eingeplanten Leiharbeitnehmer nicht und eingeplante Stammkräfte anders eingesetzt hat. Dabei sind die nachstehenden Abweichungen zwischen den Betriebsparteien unstreitig; sie werden lediglich unterschiedlich bewertet. (1) Am 1. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin H. statt – wie geplant im Frühdienst – im Spätdienst eingesetzt. Dies soll auf Wunsch der Arbeitnehmerin erfolgt sein. Hier wurde also der mitbestimmte Dienstplan geändert, weil die Arbeitnehmerin H. einer anderen Schicht zugeordnet wurde. Ob dies auf Wunsch dieser Arbeitnehmerin geschah, ist für die Frage der Mitbestimmung zunächst irrelevant. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich dabei um einen Diensttausch im Sinne des § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung gehandelt hat, der der Betriebsrat unter bestimmten Bedingungen vorab zugestimmt hat. Dies behauptet selbst die Beteiligte zu 2.) nicht. Ein Verzicht des Betriebsrats aufgrund des von ihm für Dienstplanänderungen entworfenen Formulars ist nicht erkennbar. Vielmehr ist dort auch eine Spalte zur Unterschrift des Betriebsrats, die einer Genehmigung gleichzusetzen ist, vorgesehen. (2) Am 11. Juli 2018 wurde statt einer geplanten Leiharbeitnehmerin eine Stammkraft (Frau H.) - nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2) – auf eigenen Wunsch statt einer Freischicht in der Spätschicht beschäftigt. Der eingeplanten Leiharbeitnehmerin wurde abgesagt. Auch hier liegt eine Änderung des Dienstplanes vor, ohne dass es sich um einen Fall nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung gehandelt hat. (3) Am 5. Juli 2018 wurde für die Arbeitnehmerin statt eines freien Tages aus betrieblichen Gründen ein Dienst eingetragen. Dies war entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2.) nicht genehmigt. Auf der Anlage AG 7 ist kein Wechsel von einem freien Tag zu einem Spätdienst, sondern ein Wechsel vom Spätdienst in einen freien Tag beschrieben. (4) Für Frau K. wurden am 3., 5. und 6. Juli 2019 der Dienstplan geändert und statt Urlaub Frühdienste eingetragen. Auch dies ist mitbestimmungspflichtig, weil die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten Gegenstand der Änderungen ist. (5) Am 13. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin M. statt im Spätdienst im Frühdienst eingesetzt. Auch hier liegt eine Änderung des Dienstplanes vor, ohne dass es sich um einen Fall nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung gehandelt hat. (6) In der Zeit vom 18. bis 22. Juli 2018 wurde die Arbeitnehmerin H. anstelle des geplanten Nachtdienstes im Spätdienst eingesetzt. Auch hier liegt eine Änderung des Dienstplanes vor, ohne dass es sich um einen Fall nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung gehandelt hat. (7) Bei der Arbeitnehmerin R. wurden in der Zeit vom 19. bis 31. Juli 2018 diverse Dienste geändert. Auch wenn dies auf Wunsch der Arbeitnehmerin erfolgte, war der Betriebsrat zu beteiligen. (8) Für die Arbeitnehmerin Frau L. wurden am 23., 24., 25., 26., und 31. Juli 2018 Nachtdienste und Spätschichten auf Freischichten und Urlaub geändert. (9) Für die Arbeitnehmerin H. wurde am 29. Juli 2018 anstelle eines freien Tages ein Spätdienst eingetragen. (10) Daneben haben der Arbeitnehmer T. und die Arbeitnehmerinnen Frau He., Frau Kl. und Frau St. im Tausch gegen Mitarbeiter anderer Bereiche jeweils mehrere nicht vorgesehene Fachaufsichten im Wohnbereich 1 übernommen. (11) Frau Du. bekam am 23. Juli 2018 statt eines Frühdienstes einen freien Tag. (12) Im November 2018 wurde der Pflegehelferin D. statt der geplanten Dienste am 4., und 6. November 2018 frei gegeben. Am 29. November 2018 wurde ein geplanter freier Tag in einen Spätdienst geändert Dadurch hat die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wiederholt verletzt. Denn als sie im Betrieb monatliche Dienstpläne bekannt gegeben und dadurch ihr Weisungsrecht gegenüber den darin aufgeführten Beschäftigten in Bezug auf deren zeitlichen Arbeitseinsatz ohne - ggf. durch die Einigungsstelle ersetzte - Einigung mit dem Betriebsrat ausgeübt hat, wie dies jedenfalls unstreitig in den genannten Anlassfällen geschehen ist, ist das Mitbestimmungsrecht verletzt. Dieses besteht auch die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten und die Verteilung auf die einzelnen Wochentage einschließlich der Bestimmung arbeitsfreier Tage (BAG, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14 – juris). Daran ändert sich nichts etwa dadurch, dass diese Änderungen auf Wunsch der Arbeitnehmer zustande kamen oder sonstige Gründe dafür bestanden. Das Mitbestimmungsrecht ist auch in Eilfällen nicht ausgeschlossen (BAG, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14 – juris). 3. Der Betriebsrat hat auch aus dem Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 1 BetrVG einen entsprechenden Unterlassungsanspruch. Dieser kann einen Unterlassungsanspruch begründen (BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 – BAGE 110, 252). Die Dienstpläne sind als Betriebsvereinbarung abgeschlossen und von beiden Betriebsparteien unterschrieben. § 77 Abs. 1 BetrVG i.V. m. den Betriebsvereinbarungen zu den jeweiligen Dienstplänen begründen einen Anspruch des Betriebsrat darauf, dass die Arbeitgeberin für ihre Einhaltung sorgt. Die Arbeitgeberin hat die Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Betrieb durchzuführen. Dazu gehört, dass sie betriebsvereinbarungswidrige Maßnahmen unterlässt und dafür sorgt, dass sich auch die Arbeitnehmer an die Regelungen der Betriebsvereinbarung halten. Der Betriebsrat kann die Durchführung einer Betriebsvereinbarung vom Arbeitgeber unabhängig davon verlangen, ob ein grober Pflichtenverstoß i. S. v. § 23 Abs. 3 BetrVG vorliegt (BAG, Beschluss vom 10. November 1987 - 1 ABR 55/86 - BAGE 56, 313 = AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972; Beschluss vom 23. Juni 1992 - 1 ABR 11/92 – AP Nr. 20 zu § 23 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber ist danach verpflichtet, geschlossene Betriebsvereinbarungen durchzuführen, sie also ihrem Inhalt entsprechend anzuwenden (BAG, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 ABR 92/11 – EzA Nr. 6 zu § 85 ArbGG 1979). Dies hat die Arbeitgeberin sowohl im April als auch im Mai 2018 in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten. Mit der Einplanung der Leiharbeitnehmer in die jeweiligen Dienstpläne haben die Betriebsparteien das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ausgeübt. Auch die als Leasingkräfte bezeichneten Leiharbeitnehmer waren in die Dienste eingeplant. Werden sie von der Arbeitgeberin entgegen den Planungen nicht eingesetzt, wird nicht der mitbestimmte Dienstplan umgesetzt bzw. durchgeführt, sondern dieser geändert. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2.) hatte der Betriebsrat auch bei den Leiharbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2,3 BetrVG. Denn bei neu eingestellten Arbeitnehmern entsteht das Mitbestimmungsrecht nicht erst mit dem faktischen Vollzug der Eingliederung durch die tatsächliche Arbeitsaufnahme am Arbeitsplatz (BAG, Beschluss vom 22. August 2017 – 1 ABR 4/16 – juris). Zudem hat die Arbeitgeberin gegen die Betriebsvereinbarung zur Arbeits- und Pausenzeit – sowie Dienstplangestaltung vom 27. Juni 2014 verstoßen, als sie das Verfahren bei notwendigen Änderungen des Dienstplanes nach deren § 8 nicht eingehalten hat. Soweit die Beteiligte zu 2) ausgeführt hat, die Änderung von Dienstplänen bezgl. der Leiharbeitnehmer sei in der Vergangenheit ohne jede Beanstandung praktiziert worden, ist dies unerheblich. Eine auf Dienstplanänderungen ohne auch nur den Versuch der Beteiligung des Betriebsrats gerichtete Regelungsabrede haben die Betriebsparteien auch nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2) nicht getroffen. Eine Regelungsabrede setzt voraus, dass eine bestimmte Regelung verabredet wird und der Betriebsrat dieser Verabredung durch eine darauf gerichtete Beschlussfassung und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber zustimmt (BAG, Beschluss vom 18. März 2014 - 1 ABR 75/12 - juris). Hierfür fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Die Kammer verkennt nicht, dass tatsächlich aus verschiedenen Gründen die nachträgliche Änderung mitbestimmter Dienstpläne im Geschäftsbetrieb von Pflegeeinrichtungen, die Versorgung für Patienten bieten, unabdingbar ist. Insoweit ist eine für beide Betriebsparteien praktikable Regelung zum Umfang mit nachträglich gewünschten oder erforderlich werdenden Änderungen der bereits aufgestellten und mitbestimmten Dienstpläne aber bereits in der Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung enthalten. Sofern deren Voraussetzungen nicht vorliegen, ergeben sich die Rechte und Pflichten der Betriebsparteien aus dem BetrVG und sind einzuhalten. 4. Der Unterlassungsanspruch setzt daneben das Bestehen einer Widerholungsgefahr voraus. Eine solche Wiederholungsgefahr ist vorliegend gegeben. Dies ergibt sich daraus, dass im April und Mai 2018 bei Dienstplanänderungen ohne Beteiligung des Betriebsrats vorgegangen wurde. Auch nach dem Hinweis des Betriebsrats auf das Vorliegen der Verstöße Ende April sind im Mai sind weitere vergleichbare Verstöße im Juli und November 2018 erfolgt. Für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr besteht grundsätzlich eine tatsächliche Vermutung bei bereits eingetretenen Verstößen, es sei denn, dass die tatsächliche Entwicklung einen neuen Eingriff unwahrscheinlich macht (BAG, Beschluss vom 29. Februar 2000 - 1 ABR 4/99 – juris). Vorliegend hat die Beteiligte zu 2) in mehreren Fällen gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten bei nachträglich notwendig werdenden Dienstplanänderungen verstoßen, indem sie nicht einmal versucht hat, den Betriebsrat durch Vorabinformation um Zustimmung zu ersuchen. Die Wiederholungsgefahr ist damit indiziert. Sie wird bestätigt durch den Vortrag der Beteiligte zu 2.) im hiesigen Beschwerdeverfahren, wonach sie für sich in Anspruch nimmt, kurzfristige Änderungen ohne ZustimmungseinholuÄnderungskündigung – Betriebsratsanhörung notwendig?utung betrifft. — (Symbolfoto: Von sirtravelalot/Shutterstock.com)

Der Kläger hat sich gegen die am 31. Mai zugegangene Kündigung vom 30. Mai 2018 mit seiner am 20. Juni 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 27. Juni 2018 zugestellten Klage gewehrt und die Klage im Verlaufe des Rechtsstreits mit seiner am 2. Oktober 2018 eingegangenen Klageerweiterung um einen Kündigungsschutzantrag gegen die Änderungskündigung vom 13.September 2018 erweitert. Mit seiner am 16. Januar 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem Beklagten am 04. Februar 2019 zugestellten Klageerweiterung hat er sich gegen die am 27. Dezember 2018 zugegangene Änderungskündigung vom gleichen Tag gewandt und auch deren Unwirksamkeit geltend gemacht.

Der Kläger hat die Änderungskündigung nicht, auch nicht unter Vorbehalt angenommen.

Das Arbeitsgericht Cottbus hat mit seinem Urteil vom 14. März 2019, auf das wegen er Einzelheiten des Vorbringens der Parteien ergänzend Bezug genommen wird, der Klage in Vollem Umfang entsprochen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 30. Mai 2018 und 13. September 2018, noch durch die Kündigung vom 27. Dezember 2018 aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es für alle drei streitbefangenen Kündigungen ausgeführt, diese seien wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG unwirksam. Für die im Berufungsverfahren allein interessierende Kündigung vom 27. Dezember 2018 hat es gemeint, die dazu erfolgte Anhörung des Betriebsrates genüge nicht den Anforderungen des § 102 BetrVG und sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil darin ausschließlich zu den Kündigungsgründen Angaben enthalten seien. Die Anhörung zur Kündigung vom 27. Dezember 2018 enthalte dagegen keine Begründung, warum dem Kläger eine Fortsetzung zu den dort genannten Konditionen angeboten werden konnte, angeboten werden musste und angeboten werden durfte. Das Änderungsangebot sei bei einer Änderungskündigung zentraler Bestandteil der Anhörung. Daher sei die Darlegung erforderlich, warum welche Arbeitsbedingungen angeboten würden.

Dagegen richtet sich die nur im Hinblick auf die Kündigung vom 27. Dezember 2018 eingelegte und auf diese Kündigung beschränkte Berufung des Beklagten.

Gegen das ihm am 29. April 2019 zugestellte Urteil hat er am 22. Mai 2019 Berufung einlegen und diese mit einem am 28. Juni 2019 beim hiesigen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründenlassen.

Er meint, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung überspannt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestehe keine Obliegenheit zur Darstellung der Gründe für das Änderungsangebot. Vorzutragen sei gegenüber dem Betriebsrat lediglich zum Inhalt des Änderungsangebotes. Das Arbeitsgericht habe auch den Inhalt der Betriebsratsanhörung nicht vollständig zur Kenntnis genommen. Er habe den Inhalt des Änderungsangebotes mitgeteilt, auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und den Arbeitskräftebedarf in der stationären Pflege hingewiesen. Außerdem müsse sich der Betriebsrat die Kenntnisse des Klägers, dem jetzigen Betriebsratsvorsitzenden zurechnen lassen. Daher sei davon auszugehen, dass der Betriebsrat ausreichend über die bisherigen Arbeitsbedingungen des Klägers informiert gewesen sei. Die Betriebsratsmitglieder übten die für einen Pflegebetrieb üblichen Berufe aus und wüssten, welche Aufgaben und Pflichten ein Pflegehelfer habe. Auch hierüber habe er daher nicht gesondert informieren müssen. Der Betriebsrat habe der Anhörung auch entnehmen könne, dass ein Freikündigungen wegen fehlender Qualifikationen des Klägers nicht in Frage gekommen sei. Insgesamt sei daher die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden.

Im Übrigen hat er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen und gemeint, wegen der Ablehnung des Klägers fände auch keine Überprüfung des Änderungsangebotes mehr statt.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 14. März 2019 – 6 Ca 601/18 – teilweise abzuändern und die gegen die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 gerichtete Kündigungsschutzklage abzuweisen.

Der Klägervertreter beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 4. September 2019 (Bl. 307 – 310 d. A.), auf die ergänzend Bezug genommen, als zutreffend und meint, die Betriebsratsanhörung sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß, weil sei keine Angaben zur Prüf- und Umsetzungsverpflichtung enthielte. Sämtliche Ausführungen bezögen sich nur auf freie Arbeitsplätze. Es werde auch keine Begründung für die Reduzierung der Arbeitszeit gegeben, obwohl es nach den Ausführungen des Beklagten Bedarf für mehrere Arbeitskräfte gebe. Zudem seien dazu auch nähere Angaben erforderlich, weil sich das Änderungsangebot nicht weiter vom bisherigen Vertragsinhalt entfernen dürfe, als unbedingt erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 28. Juni 2019 nebst Anlagen (Bl. 274 – 296 d. A.), vom 30. September 2019 nebst Anlagen (Bl. 329 – 346 d. A.) und vom 15. Oktober 2019 nebst Anlagen (Bl. 350 – 362 d. A.) sowie des Klägers vom 4. September 2019 (Bl. 307 – 310 d. A.), vom 16. September 2019 (Bl. 313 – 325 d. A.) und vom 25. November 2019 nebst Anlagen (Bl. 366 – 378 d. A.), die – soweit entscheidungserheblich – Gegenstand der Beratung waren, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber begründet.

Sie ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Denn die gegen die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2019 gerichtete Klage ist zulässig und begründet. Die Kündigung ist schon wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung in dem in der Berufung noch zur Entscheidung angefallenen Umfang als begründet angesehen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2018 nicht aufgelöst worden ist.Das Arbeitsgericht hat die Rechtslage zutreffend dargestellt und den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt zutreffend rechtlich gewürdigt. Das Berufungsgericht folgt den dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher abgesehen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten bietet lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Klarstellungen:

1.)

Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Dies gilt auch für Änderungskündigungen (BAG, Urteil vom 22. November 2000 – 2 AZR 547/99 – AP Nr. 64 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2001, 492). Die Unwirksamkeitsfolge tritt nicht nur ein, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn er ihn nicht ordnungsgemäß anhört (BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 – 2 AZR 649/94 – NZA 95, 517). Insoweit handelt es sich um eine analoge Anwendung. Bei der nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG notwendigen Mitteilung der Kündigungsgründe darf sich der Arbeitgeber in der Regel nicht auf Schlagworte oder Werturteile beschränken. Es muss die Tatsachen, auf denen der Kündigungsentschluss beruht, substantiiert und vollständig in einer Weise darstellen, die es dem Betriebsrat ermöglicht, ohne weitere Erkundigungen dazu Stellung zu nehmen. Da der Zweck des § 102 BetrVG darin besteht, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu beeinflussen, muss der Arbeitgeber seine Kündigungsgründe vollständig und richtig mitteilen (BAG, Urteil vom 22. September 1994 – 2 AZR 31/94 – NZA 95, 363). Andererseits ist es unschädlich, wenn der Arbeitgeber objektiv relevante Umstände unerwähnt lässt, die seine Kündigungsentscheidung nicht beeinflusst haben. Ob die dem Betriebsrat mitgeteilten Umstände eine Kündigung rechtfertigen, ist im Rahmen des § 102 BetrVG irrelevant (subjektive Determination). Mit ihm bekannten, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilten Kündigungsgründen, ist der Arbeitgeber allerdings im Kündigungsschutzprozess präkludiert. (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 536/02 – AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl) .

Beabsichtigt der Arbeitgeber – wie hier – eine Änderungskündigung auszusprechen, so hat er dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 576/09 – AP Nr. 150 zu § 2 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 30. November 1989 – 2 AZR 197/89 – BAGE 63, 351 = NZA 90, 529; BAG, Urteil vom 3. November 1977 – 2 AZR 277/76 – DB 78, 1135; APS/Künzl, 5. Auflage 2017, § 2 KSchG Rn. 131 m. w. N.). Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG, Urteil vom 3. April 2008 – 2 AZR 500/06 – AP Nr. 137 zu § 2 KSchG 1969 = NZA 2008, 812). Daraus folgt, dass dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung auch die Gründe für jede Änderung im Einzelnen darzustellen sind.

2.)

Die Betriebsratsanhörung des Beklagten vom 13. Dezember 2017 genügt nicht diesen Anforderungen.

Der Beklagte beabsichtigt mit seiner am 27. Dezember 2017 ausgesprochenen Änderungskündigung nicht nur die Veränderung der Tätigkeit (Pflegehelfer statt Küchenleiter), sondern auch eine Herabsetzung der Vergütung von 2.755,82 Euro auf 1.804,75 Euro und eine Verringerung der Arbeitszeit von 40 auf 35 Wochenstunden. In der Sache beinhaltet die Änderungskündigung vom 27. Dezember 2017 insgesamt drei Kündigungen. Der Beklagte will den Arbeitsvertrag des Klägers in drei Punkten ändern und hätte daher für jede Änderung den entsprechenden Kündigungsgrund angeben müssen. Die Anhörung des Betriebsrats zur Änderungskündigung bezieht sich aber ausschließlich auf Gründe für eine Änderung der Tätigkeit. Ausführungen des Beklagten zur vorgesehenen Vergütung bzw. Eingruppierung des Klägers und zur Reduzierung der Arbeitszeit sind in der Anhörung überhaupt nicht enthalten. Will der Arbeitgeber einen bestehenden Arbeitsvertrag in mehreren Punkten ändern (z.B. Tätigkeit und Vergütung), so bedarf jede Änderung der sozialen Rechtfertigung (BAG, Urteil vom 03. April 2008 – 2 AZR 500/06 – a. a. O.) und ist gegen über dem Betriebsrat zu begründen. Das gilt nur dann nicht, wenn die Vergütung einer Tarifautomatik folgt. Es wäre daher vorliegend erforderlich gewesen, zur Reduzierung der Vergütung eine Begründung anzugeben. Eine Tarifautomatik bestand im Zeitpunkt der Anhörung im Betrieb des Beklagten noch nicht; der Tarifvertrag war noch nicht wirksam und nicht unterschrieben. Eine Tarifbindung des Klägers durch Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft, die allein zur normativen Geltung der Tarifregelung und von Entgeltregelungen führen würde, hat die Beklagte nicht behauptet. Mangels normativer Geltung der Tarifverträge hätte die Beklagte mit dem Kläger auch eine andere Höhe seines Gehalts wirksam vereinbaren können, so dass eine das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung ersetzende Tarifautomatik nicht vorliegt.Ein Hinweis gemäß § 139 ZPO war nicht erforderlich. Da die Beklagte eine etwaige Tarifbindung des Klägers in der Anhörung des Betriebsrats nicht erwähnt hat, wäre sie mit einem diesbezüglichen Vortrag ohnehin präkludiert.

Auch eine Begründung für die Reduzierung der Arbeitszeit enthält die Anhörung nicht. Hierzu bestand aber Anlass, schon weil der Beklagte selbst von einem höheren Arbeitskräftebedarf im Bereich der stationären Pflege für Pflegehelfer ausging und kein Grund ersichtlich ist, warum der Kläger dort nicht auch mit einer längeren wöchentlichen Arbeitszeit hätte eingesetzt werden können. Die Begründung in der Berufung hierzu kann nicht herangezogen werden, weil sie dem Betriebsrat gegenüber nicht mitgeteilt worden ist.

3.)

Die fehlende Mitteilung der Gründe für jede der beabsichtigten Änderung ist auch keine Frage der subjektiven Determination. Auch nach den Grundsätzen des subjektiven Determination muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die seien Kündigungsentschluss bestimmt haben (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 – BAGE 152, 118 = AP Nr. 169 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 2016, 99). Er kann daher auf die Mitteilung von Gründen im Sinne der subjektiven Determination verzichten, wenn er darauf die Kündigung nicht stützen will. Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist aber für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 –). Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation führt zwar für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 21. November 2013 – 2 AZR 797/11 – BAGE 146, 303). Maßgeblich ist, ob er subjektiv gutgläubig und ob trotz objektiv falscher Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers deckt und der Betriebsrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie dieser auf dessen Kündigungsabsicht einwirken kann. Dies ist hier schon nicht der Fall. Der Betriebsrat hatte keinerlei Kenntnisse von den Gründen für die Reduzierung der Vergütung und der Arbeitszeit. Diesbezüglich hat sich der Beklagte auch nicht zwischen mehreren Gründen, die er dem Betriebsrat mitteilen will, entschieden, sondern überhaupt keine Gründe mitgeteilt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach waren dem Beklagten die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen.

IV.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 ArbGG liegen nicht vor.

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Hans Jürgen Kotz

Mein Name ist Hans Jürgen Kotz und ich bin Rechtsanwalt und Fachanwalt in der Kanzlei Kotz in Kreuztal. Ich bin nicht nur ein erfahrener Fachanwalt für Arbeitsrecht, sondern auch der stolze Gründer der Kanzlei Kotz, die ich am 15. November 1983 gründete. Meine tiefe Leidenschaft für das Recht und mein unermüdliches Engagement für meine Mandanten haben mir im Laufe der Jahre einen Namen gemacht, insbesondere im Bereich des Arbeitsrechts. […] mehr über Hans Jürgen Kotz.