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Betriebsübergang – Übernahme eines wesentlichen Teils des Personals

LAG Bremen –  Az.: 1 Sa 106/13 –  Urteil vom 07.01.2014

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 30.05.2013 – 1 Ca 1206/12 – werden als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens tragen die Beklagte und die Nebenintervenientin je zur Hälfte.

Die Revision wird gegen dieses Urteil zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Nebenintervenientin auf die Beklagte übergegangen ist sowie um einen Anspruch auf Beschäftigung.

Die 1958 geborene Klägerin war seit dem 01.09.1978 als Kontoristin und Sachbearbeiterin zunächst bei der B. AG (im folgenden B. AG genannt) und nach einem Betriebsübergang seit dem Jahr 2008 bei der Nebenintervenientin beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 13.09.1978 (Bl. 462 f d. A.) zugrunde. Der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst der Klägerin betrug zuletzt € 2.602,44. Zuletzt war die Klägerin in der Anzeigenabrechnung der Nebenintervenientin tätig.

Die Nebenintervenientin ist im Jahr 2008 durch eine Ausgliederung bzw. einen Teilbetriebsübergang der kaufmännischen Anzeigenabteilung der B. AG entstanden. Die Nebenintervenientin akquirierte und verwaltete im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages Anzeigenaufträge für die Druckerzeugnisse der H. KG, insbesondere für die B. AG. Dieser Dienstleistungsauftrag deckte ca. 80 % bis 90 % der Aufträge der Nebenintervenientin ab. Der von der Nebenintervenientin bearbeitete Vermarktungsauftrag umfasste das Anzeigengeschäft in allen Tageszeitungen und Beilagen für sämtliche Medien der B. AG sowie die Vermarktung von Sonderthemen und Journalen. Die Aufgabenanteile tagen bei der Nebenintervenientin hierbei zu circa 70 % beim klassischen Anzeigengeschäft und den Beilagen der Tagespresse und zu circa 30 % bei den Sonderthemen/Journalen. Die B. AG stellte der Nebenintervenientin für ihre Tätigkeit eine technische Infrastruktur u.a. bestehend aus einem SAP Betriebssystem sowie Internet/Intranet und Telefonanlage zur Verfügung. Für die Beklagte existierte ein Organigramm (Bl. 383 d. A.).

Am 07.12.2011 wurde die Beklagte gegründet; am 19.12.2011 vereinbarte die B. AG mit der Nebenintervenientin einen Nachtrag zum Dienstleistungsvertrag. Darin behielt sich die B. AG vor, einzelne Gebiete sowie einzelne Medien und einzelne Vermarktungsbestandteile mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen selbst zu übernehmen oder an Dritte zu vergeben. Einen entsprechenden Vorbehalt vereinbarten die B. AG und Nebenintervenientin für Leistungen des Innendienstes. Mit Schreiben vom 06.02.2012 kündigte die B. AG einen erheblichen Umfang des Dienstleistungsvertrages mit der Nebenintervenientin mit der Frist von vier Wochen (Anlage A 8 zur Klageschrift). Ende Februar 2012 informierte die B. AG verschiedene Kunden darüber, dass ab dem 01.03.2012 die Beklagte und nicht mehr die Nebenintervenientin für die Vermarktung ihrer Titel im Verbreitungsgebiet zuständig sein wird.

Die Beklagte wurde von der B. AG mit Dienstleistungsvertrag vom 02.01.2012 (Bl. 125 d. A.) mit der Betreuung von Verlagskunden beauftragt. Mitwirkung ab 01.03.2012 wurde sie zudem von der W. GmbH als exklusiver Vertriebspartner mit der Vermarktung des Onlineauftritts des W. Kuriers beauftragt.

Seit dem 01.03.2012 erbringt die Nebenintervenientin vereinbarungsgemäß (Vertrag vom 28.02.2012, Bl. 165 ff. d. A.) ein deutlich reduziertes Leistungsspektrum für die B. AG. Hierfür hat die Nebenintervenientin nach Teilkündigung des Dienstleistungsauftrags durch die B. AG für diese ein verändertes Geschäftskonzept erarbeitet. Während in der Vergangenheit das Kerngeschäft der Nebenintervenientin im klassischen Anzeigengeschäft insbesondere für die Tageszeitung „W. Kurier“ der B. AG lag, beschränkt sich das Geschäft nunmehr auf die Vermarktung von Produkten im Bremer Umland einerseits sowie andererseits auf die Bearbeitung und Vermarktung von Sonderprodukten für Journale und Beilagen. Diese Geschäftsfelder gehörten zwar bereits früher zum Gegenstand der betrieblichen Tätigkeit der Nebenintervenientin, jedoch wurden diese Bereiche zuvor nicht so aktiv betrieben und beworben. Den Vertriebsmitarbeitern der Nebenintervenientin wurden neue Vertriebsgebiete zugewiesen. In diesen Vertriebsgebieten können die Vertriebsmitarbeiter Anzeigen bei Gewerbekunden für alle Printprodukte der W. M. einschließlich aller Regional- und Stadtteilausgaben verkaufen. Im Jahr 2011 gab es bei der Nebenintervenientin 1.163 so genannte Journale und Kollektive zu Sonderthemen. Davon sind für die Nebenintervenientin nach der Kündigung eines Großteils der Dienstleistungsaufträge nur allenfalls 46 Kollektive verblieben, wobei diese teilweise ohne Anzeigen gestaltet sind. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 263 ff. d. A. Bezug genommen.

Den Außendienstmitarbeitern der Nebenintervenientin wurde mit Wirkung zum 01.03.2012 untersagt, noch werbend für Anzeigenaufträge der B. AG tätig zu sein, die nicht mehr vom Dienstleistungsauftrag für die B. AG umfasst werden. Die bislang von der Nebenintervenientin genutzten schriftlichen Auftrags- und Kundenunterlagen wurden abgegeben und in die Räumlichkeiten der Beklagten verbracht. Sämtliche Außenstellen der Nebenintervenientin wurden geschlossen. Die Beklagte betreibt mit den von der Nebenintervenientin zu ihr gewechselten Arbeitnehmern die Außenstellen an den Standorten Osterholz-Scharmbeck, Lilienthal, Syke, Achim, Verden, Stuhr-Brinkum, Delmenhorst und Bremen Nord weiter.

In einer Mitarbeiterinformation erklärte die B. AG, dass die Beklagte ab dem 01.03.2012 die Titel in ihrem Verbreitungsgebiet vermarkten wird. Sämtliche Mitarbeiter der Beklagten wurden in der Mitarbeiterinformation mit ihren jeweiligen Funktionen benannt und die Kontaktdaten angegeben. Die Nebenintervenientin übergab der Beklagten sämtliche Kundenpotenzialanalyselisten bzw. ermöglichte ihr den Zugriff hierauf. Bereits im Februar 2012 wurde der Beklagten die Möglichkeit gegeben, über das EDV System den vollständigen Zugriff auf diese Kundenpotenziallisten zu nehmen. Mit Wirkung zum 06.03.2012 wurde der Nebenintervenientin darüber hinaus die weitere Betreuung von schon getätigten Aufträgen für ein Erscheinungsdatum ab dem 06.03.2012 entzogen. Diese Aufträge wurden von der Beklagten fortgeführt.

Die Nebenintervenientin beschäftigte vor dem Jahr 2012 ca. 78 Arbeitnehmer. Einer der beiden Geschäftsführer der Nebenintervenientin war Herr M. S. . Er wechselte Anfang des Jahres 2012 zur Beklagten und ist seit dem 10.01.2012 deren Geschäftsführer. Bis Mitte Januar 2012 hatte er noch Zugang zur EDV der Nebenintervenientin. Auch die Assistentin der Geschäftsführung, Frau K. B., wechselte von der Nebenintervenientin zu der Beklagten am 01.01.2012.

Mit Inserat im W… Kurier vom 07.01.2012 suchte die Beklagte Mitarbeiter für ihr Vermarktungsteam. In der Folge bewarben sich eine Vielzahl von Mitarbeitern der Nebenintervenientin. Viele von ihnen wurden von der Beklagten eingestellt. Bis zum März des Jahres 2012 wechselten 24 Außendienstmitarbeiter von der Nebenintervenientin zur Beklagten. Außerdem wechselten zwei Verkaufsleiter sowie eine Assistentin der Geschäftsleitung. Aus dem Bereich „Back Office“ wechselten von 13 Arbeitnehmerinnen fünf zur Beklagten. Von fünf Mitarbeitern aus dem Bereich „Abrechnung/Faktura“ der Nebenintervenientin wechselten zwei. Des Weiteren wechselten zwei von vier Mitarbeitern aus dem Bereich „Verkaufsförderung“ sowie die beiden Mitarbeiterinnen aus dem Bereich „Beilagen“ von der Nebenintervenientin zur Beklagten. Auch die drei Mitarbeiterinnen des Bereiches „Key Account“ sowie die drei Mitarbeiter aus dem Bereich „Reise- und Stellenmarkt“ wechselten von der Nebenintervenientin zur Beklagten. Insgesamt wechselten von 78 Arbeitnehmern der Nebenintervenientin mindestens 47 Arbeitnehmer bis zum 01.04.2012 zur Beklagten. Der Bereich „Faktura“ bei der Beklagten entspricht der Anzeigenabrechnung bei der Nebenintervenientin.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.2012 (Bl. 59 f d. A.) auf, den Betriebsübergang anzuerkennen und bot die Arbeitskraft der Klägerin an. Nachdem die Beklagte sich nicht entsprechend der Aufforderung verhielt, reichte die Klägerin am 10.05.2012 Klage vor dem Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven ein. Gleichzeitig mit der Klage hat die Klägerin der Nebenintervenientin den Streit verkündet. Diese trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei (Bl. 160 d. A.).

Die Klägerin hat vorgetragen: Ihr Arbeitsverhältnis sei durch einen Betriebsübergang mit dem 01.03.2012 auf die Beklagte übergegangen und sie habe dementsprechend einen Anspruch auf Beschäftigung bei dieser.

Für den Betriebsübergang würde neben dem Verbringen von Auftrags- und Kundenunterlagen zur Beklagten insbesondere sprechen, dass diese mit den wesentlichen Betriebsmitteln sowie mit einem nach Anzahl und Fachkunde wesentlichen Anteil an Personal der Nebenintervenientin ohne zeitliche Unterbrechung diejenige Tätigkeit ausübe, die zuvor noch von der Nebenintervenientin verrichtet worden sei. Die Aufgaben der Nebenintervenientin würden vollständig und identisch mit gleicher Organisation durch die Beklagte fortgeführt.

Neben den Führungskräften habe sich die Beklagte einen Großteil der Außendienstmitarbeiter, die Beschäftigung vormaliger Back Office Mitarbeiter und Key Account Manager der Nebenintervenientin gesichert. Sie beschäftige die Arbeitnehmer im Bereich der Faktura, die zuvor bei der Nebenintervenientin auch in diesem Bereich tätig gewesen seien. Im Bereich der Sonderthemen und Beilagendisposition und der Verkaufsförderung, der Sonderthemen-Redaktion und des Bereichs Reise-/Stellenmarkt habe die Beklagte vormaliges Personal der Nebenintervenientin übernommen, die dort in diesen Positionen tätig gewesen seien. Auch für die Betreuung der Regionalausgaben habe sie Personal der Nebenintervenientin übernommen, das zuvor in diesen Bereichen gearbeitet habe.

Die Beklagte habe sich die für die Tätigkeit der Anzeigenabwicklung wichtigen Spezialkenntnisse und auch die Kenntnisse über die zweckmäßige betriebliche Organisation gesichert. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte vor der Beschäftigung von Personal der Nebenintervenientin über keinerlei betriebliche Organisation verfügt und auch erst die erforderlichen Räumlichkeiten am 01.03.2012 bezogen habe, die auch erst dann vollständig ausgestattet worden seien. Ein Vergleich der betrieblichen Organisationen mache deutlich, dass nicht nur in Bezug auf das Personal sondern auch auf die Betriebsorganisation die bisherige Identität der Nebenintervenientin bei der Beklagten aufrecht erhalten worden sei.

Entscheidend sei auch nicht, dass angeblich ein freiwilliger Wechsel des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer, welche ihre Arbeitsverhältnisse zur Nebenintervenientin selbst gekündigt hätten, stattgefunden habe. Diesen Arbeitnehmern sei verdeutlicht worden, dass zukünftig die wesentliche Tätigkeit nicht mehr bei der Nebenintervenientin, sondern bei der Beklagten ausgeübt werde. Wären die Beschäftigten vor die Wahl gestellt worden, ihr Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte übergehen zu lassen oder zu der Nebenintervenientin zu kündigen, hätten sie sich zweifellos für den Betriebsübergang entschieden.

Zu berücksichtigen sei auch, dass für den Betrieb der Nebenintervenientin die Geschäftsbeziehungen zu Dritten, der Kundenstamm, die Kundenlisten und das Personal prägend seien. E-Mail-Anfragen von Kunden auf der bisherigen E-Mail Adresse der Nebenintervenientin würden automatisch an Mitarbeiter der Beklagten weitergeleitet. Im Impressum des W. Kuriers sei ausschließlich die Beklagte für Anzeigen aufgeführt, auch in anderen Publikationen der B. AG werde die Nebenintervenientin nicht mehr genannt. Die Mitarbeiter seien für potenzielle Kunden nicht mehr erreichbar.

Dem Betriebsübergang stehe hier schließlich auch nicht entgegen, dass die Nebenintervenientin weiter bestehe. Diese existiere infolge des Betriebsübergangs nur noch in vollkommen veränderter Weise. Dies betreffe sowohl den Vermarktungsgegenstand als auch die gesamte betriebliche Organisation. Durch das Nichtvorhandensein der Außendienststellen sei keine ortsnahe Betreuung der Kunden mehr möglich. Die vormaligen Zielkunden der Nebenintervenientin seien jetzt nicht mehr die Zielkunden. Daher habe die Nebenintervenientin ihre ursprüngliche Identität vollkommen verloren. Wirtschaftlich sinnvoll könnten die Sonderthemen nicht durch die Nebenintervenientin vermarktet werden. Die Außendienstmitarbeiter hätten keine Möglichkeit mehr, in ihren vormaligen Vertriebsgebieten zu arbeiten und die dort von ihnen aufgebauten Kundenkontakte zu nutzen.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 01.03. 2012 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres bis zum 29.02.2012 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Nebenintervenientin besteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Sachbearbeiterin weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Es liege kein Betriebsübergang von der Nebenintervenientin auf die Beklagte vor. Die bei der Nebenintervenientin ursprünglich vorhandene wirtschaftliche Einheit werde durch die Beklagte gerade nicht mit im Wesentlichen unveränderter Identität fortgeführt. Es fehle insbesondere an der erforderlichen weiteren Nutzung der wesentlichen materiellen Betriebsgüter der Beklagten. Die Nebenintervenientin existiere mit ihrer ursprünglichen Identität weiter fort. Auch liege kein Rechtsgeschäft im Sinne des § 613a BGB vor.

Ein Betriebsübergang durch Übertragung eines Dienstleistungsauftrags sei nicht zu bejahen. Die Nebenintervenientin habe keinerlei rechtsgeschäftliche Disposition in Bezug auf die Beklagte vorgenommen. Die Übernahme von Aufträgen der B. AG durch die Beklagte basiere auf einem rein wettbewerbsorientierten Verhalten. Gleiches gelte für die Anstellung ehemaliger Mitarbeiter der Nebenintervenientin. Insoweit werde lediglich ein Konkurrenzunternehmen geführt. Der teilweise Entzug des Vermarktungsauftrages durch die B. AG betreffe alleine das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien und lasse keinen Schluss auf einen Betriebsübergang zu.

Seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit baue sie ihren Personalbestand auf. Auf die von der Klägerin ins Verfahren eingeführte Stellenausschreibung hätten sich weit über 100 Interessenten beworben, darunter auch (ehemalige) Mitarbeiter der Nebenintervenientin. Die Beklagte beschäftige insbesondere in den Bereichen Innen-/Außendienst Mitarbeiter, die zuvor in keinem Arbeitsverhältnis zur Nebenintervenientin gestanden hätten. Der Umstand, dass bei der Beklagten ehemalige Mitarbeiter der Nebenintervenientin beschäftigt werden würden, führe nicht zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte. Diese Arbeitnehmer hätten ihre Arbeitsverhältnisse mit der Nebenintervenientin aus eigenem Antrieb beendet, um auf eigenen Wunsch ein neues anderes Arbeitsverhältnis zu begründen. Mit dem gesetzlich geregelten Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber werde der Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes geschützt. Dieser Schutzfunktion bedürfe es aber nicht, wenn nicht nur der Betrieb beim bisherigen Arbeitgeber, sondern auch der Arbeitsplatz unverändert fortbestehe und der Arbeitsplatzwechsel alleine dem Wunsch des Arbeitnehmers entspreche. Die Schutzfunktion des § 613 a BGB greife auch deshalb nicht, weil aufgrund des Fortbestehens des Betriebes der Nebenintervenientin kein Verlust des Arbeitsplatzes beim bisherigen Arbeitgeber eingetreten sei.

Die Übergabe von Kundenpotenzialanalyselisten sei eine ausschließliche Entscheidung der B. AG gewesen und habe allein der Erfüllung des von der B. AG an die Beklagte erteilten Dienstleistungsauftrages gedient.

Prägend für den Betrieb sei u.a. die technische Grundausstattung des Dienstleisters. Da der Schwerpunkt der Tätigkeit im kommunikativen Bereich liege, dürfte dies eine dementsprechende Computer- sowie Telefonanlage umfassen. Diese seien von der Nebenintervenientin nicht übernommen worden. Auch habe die Beklagte nicht die durch die Nebenintervenientin genutzten Geschäftsräume übernommen.

Die angeblich übergegangene Arbeitsorganisation existiere bei der Nebenintervenientin weiter. Diese sei aktiv am Markt und erbringe im Rahmen von Dienstleistungsverträgen unter anderem Leistungen im Bereich Medienvermarktung, Akquisition sowie im Anzeigengeschäft.

Die erforderlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs seien gleichfalls nicht zu bejahen.

Die Nebenintervenientin hat vorgetragen: Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Sie erbringe weiterhin im Rahmen von Dienstleistungsverträgen u.a. Leistungen in dem Bereich Medienvermarktung, Akquisition und Anzeigengeschäft; in diesem Leistungsspektrum habe die Klägerin nach wie vor ihren Aufgabenbereich und uneingeschränkten Arbeitsplatz. Eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten sei nicht gegeben, auch sonstige Kriterien zur Erfüllung eines Teilbetriebsübergangs lägen nicht vor. Bei der Nebenintervenientin seien nach wie vor sämtliche betriebliche Organisationseinheiten besetzt und mit Arbeit versorgt. Bei der Beklagten und der Nebenintervenientin bestünden unterschiedliche betriebliche Strukturen.

Streitigkeiten über Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern, die ihre Arbeitsverhältnisse selbst gekündigt hätten, habe die Nebenintervenientin nicht ausgetragen. Eine rechtliche Überprüfung habe ergeben, dass etwaige Unterlassungsklagen gegen die ausscheidenden Mitarbeiter vor dem zuständigen Arbeitsgericht keine hinreichenden Erfolgsaussichten bieten würden.

Unmittelbar nach Bekanntwerden des Ausscheidens von zwei Dritteln der Belegschaft des Unternehmens habe die Geschäftsführung der Nebenintervenientin alles erdenklich Mögliche unternommen, neben den verbliebenen Dienstleistungsaufgaben weitere Aufgaben zu akquirieren, um gemeinsam mit den verbliebenen 27 Arbeitnehmern erfolgreich am Markt bestehen zu können. Dies habe neben einem weiteren Dienstleistungsvertrag mit der W. GmbH bereits am 28.02.2012 ein Dienstleistungsvertrag mit der B. AG erreicht.

Das Konzept der Nebenintervenientin stehe per Anfang März 2012 auf drei Säulen:

  • Pauschalhonorierung von Serviceleistungen für Auftraggeber/Vertragspartner
  • Provision der Auftraggeber/Vertragspartner für den Anzeigenverkauf bei Gewerbekunden im niedersächsischen Umland
  • Provision der Auftraggeber/Vertragspartner für den Verkauf von Anzeigen in speziellen Sonderprodukten/Extrajournalen des W.-kuriers und anderer Kooperationspartner

Alle Sonderprodukte und Sonderthemen hätten bei professioneller Marktbearbeitung das Potenzial, wirtschaftlich erfolgreich veröffentlicht zu werden. Darüber hinaus seien von Anfang an auch Sonderprodukte angeboten worden, die nur in Bremen vertrieben würden. Schließlich habe die Geschäftsführung der Nebenintervenientin erreicht, dass diese nicht nur Sonderprodukte, sondern auch Anzeigen Sonderseiten in den regionalen Ausgaben verkaufen könne. Die Anstrengungen der Geschäftsführung der Nebenintervenientin würden jedoch leider von einigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter torpediert.

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 30.05.2013 folgendes Urteil verkündet:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 01.03.2012 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres bis zum 29.02.2012 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Nebenintervenientin besteht.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben die Kosten des Rechtsstreits je zur Hälfte zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstands wird auf € 10.409,76 festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 477 bis 486 d. A. Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 04.07.2013 zugestellte Urteil hat die Nebenintervenientin am 08.07.2013 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 31.07.2013 begründet.

Gegen dieses ihr am 04.07.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09.07.2013 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 19.08.2013 begründet.

Die Nebenintervenientin hat gegen das ihr am 04.07.2013 zugestellte Urteil am 08.07.2013 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 31.07.2013 begründet.

Die Nebenintervenientin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:

Die B. AG als Auftraggeberin der Nebenintervenientin wie auch von anderen Auftragnehmern stelle eine technische Infrastruktur zur Verfügung, bestehend aus SAP-Betriebssystemen, z.B. zur Auftragserfassung, Abrechnung und Auswertung, PPI, z.B. zur Produktplanung, Hermes für die Redaktionsproduktionen, Netzwerke, z.B. Internet und Intranet, Datensicherung sowie Telefonanlage. Eine gemeinsame Nutzung identischer Daten sei hierbei durch die Vergabe von Berechtigungen ausgeschlossen. Die Beschäftigten der Nebenintervenientin könnten wie bisher sämtliche Kundenkontakte für ihre Aufgabe, den Verkauf von Kundenanzeigen für Sonderthemen und Journale, benutzen und darüber hinaus im gesamten Vertriebsgebiet aktiv sein. Bei den weiterhin bei der Nebenintervenientin beschäftigten 7 Außendienstmitarbeitern oder übrigen Beschäftigten habe es keinen Wechsel in der Funktion ihrer Tätigkeiten gegeben. Die Nebenintervenientin habe ihre Identität stets beibehalten. Zwar habe sich der vom Auftraggeber der Nebenintervenientin erteilte Auftrag geändert, damit aber nicht die Arbeit und Aufgaben. Der Zweck einer Vermarktungsorganisation liege in erster Linie darin, den Auftrag der Auftraggeber in dem von ihnen vorgegebenen Rahmen zu erfüllen. Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Nebenintervenientin gingen nach wie vor ihrer bisherigen Arbeit im Außendienst und im Innendienst nach. Geschäftsgegenstand der Nebenintervenientin sei die „Vermarktung von Anzeigen und sonstigen Werbeträgern in Medien aller Art“. Diesen Gesellschaftszweck erfülle die Nebenintervenientin in gleicher Weise wie vor dem 01.03.2012.

Die Klägerin sei vorher und auch jetzt mit der Erledigung der im Betrieb der Nebenintervenientin anfallenden verwaltungsmäßigen Aufgaben betraut. Zwar bringe die Verringerung der abzuwickelnden Geschäftsvorfälle mit sich, dass einige Verwaltungsaufgaben etwas in den Hintergrund geraten seien; im Wesentlichen komme die Klägerin aber ihren arbeitsvertraglichen Aufgaben unverändert nach. In allen Bereichen des Betriebes der Nebenintervenientin seien nach wie vor qualifizierte und leistungsstarke Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer tätig, die nach wie vor ihre arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgaben erfüllten und der Verfolgung des Gesellschaftszwecks der Nebenintervenientin dienten. Dies gelte für den Innendienst und auch für den Außendienst. Die Identität der Arbeit in dem Betrieb der Nebenintervenientin sei stets gleich geblieben. Es würden nach wie vor Anzeigen und Beilagen für Produkte der W. M. und deren Kooperationspartnern verkauft. Dazu bedienten sich die Mitarbeiter der Nebenintervenientin wie bisher der technischen Infrastruktur des Verlages. Als Arbeitsmittel mit verbindlichen Vorgaben für den Verkauf würden wie bisher die gültigen Preislisten und die Annahmeregeln des Verlages sowie die unterstützende Hilfe durch die Mitarbeiter in der Verkaufsförderung, Serviceredaktion und Back Office (Telefonverkauf/-service, Administration) benutzt.

Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin sei seit über 25 Jahren für den Ausbau der Sonderthemen und Spezialprodukte verantwortlich. Insbesondere im Bremer Umland, wo der W… Kurier im direkten Wettbewerb mit anderen Tageszeitungen und Wochenblättern stehe, käme den Sonderthemen mehr und mehr existenzielle Bedeutung zu, wobei manche Monate bis zu 70 % des Umsatzes über Sonderthemen erwirtschaftet hätten. Das Know-how des Geschäftsführers der Nebenintervenientin und die von diesem weitergeführten Aufgaben seien nicht nur ein Zeichen von Kontinuität, sondern würden auch die Beibehaltung der Identität der Nebenintervenientin unterstreichen.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:

Sie mache sich das Vorbringen der Nebenintervenientin zu Eigen.

Von einem vollständigen Betriebsübergang von der Nebenintervenientin auf die Beklagte könne schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Beklagte den Betrieb der Nebenintervenientin weder im Ganzen noch teilweise fortführe. 10 bis 20 % der ursprünglichen Aufgaben der Nebenintervenientin aus anderen Aufgaben als dem Dienstleistungsauftrag der B. AG seien erhalten geblieben. Die Nebenintervenientin erbringe nach wie vor im Rahmen von Dienstleistungsverträgen u.a. Leistungen in den Bereichen Medienvermarktung, Akquisition sowie im Anzeigengeschäft. Sie existiere also weiterhin. Die Identität der Nebenintervenientin ergebe sich aus ihrem Betriebszweck. Die Nebenintervenientin sei nach wie vor als Dienstleistungsunternehmen im Bereich Anzeigenvermarktung tätig. Der Identität stiftende Kern der Nebenintervenientin als Dienstleistungsunternehmen im Bereich Anzeigenvermarktung sei also offensichtlich unverändert vorhanden.

Das Merkmal „durch Rechtsgeschäft“, das für einen Betriebsübergang erforderlich sei, sei nicht erfüllt. Es liege weder ein einheitliches Rechtsgeschäft zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten vor noch sei ein vermeintlicher Übergang rechtsgeschäftlich veranlasst worden. Die Übernahme von Aufträgen der B. AG durch die Beklagte basiere auf einem rein wettbewerbsorientierten Verhalten. Die Arbeitnehmer der Nebenintervenientin hätten sich aus eigenem Antrieb aktiv für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten eingesetzt. Die Arbeitsorganisation der Nebenintervenientin sei weiterhin bei dieser existent. Ein Betriebsübergang von der Nebenintervenientin auf die Beklagte liege deshalb trotz der Beschäftigung ehemaliger Mitarbeiter der Nebenintervenientin bei der Beklagten nicht vor.

Die Beklagte habe auch weder materielle noch immaterielle Betriebsmittel von der Nebenintervenientin übernommen. Bei den Kunden handele es sich um Kunden der B. AG als Auftraggeberin der zu erbringenden Vermarktungsdienstleistungen. Etwaige Kundenunterlagen und Geschäftsbeziehungen zu Dritten habe die Beklagte ebenso wie vermeintliche Kundenpotenzialanalyselisten im Rahmen des ihr übertragenen Dienstleistungsauftrags und zur Erfüllung dessen von der B. AG zur Verfügung gestellt bekommen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der ursprünglich zwischen der B. AG und der Nebenintervenientin bestehende Dienstleistungsauftrag nicht exklusiv gewesen sei und daher die Betätigung anderer Dienstleistungsunternehmen in gleichem Maße nach entsprechender Beauftragung durch die B. AG zuließe. Aufgrund der Auftragsvergabe an die Beklagte seien derzeit zwei Vermarktungsgesellschaften für die B. AG tätig, nämlich die Beklagte und die Nebenintervenientin. Die Nebenintervenientin nutze daher ebenso wie die Beklagte die von der B. AG als jeweilige Auftraggeberin zur Verfügung gestellte technische Infrastruktur. Die gemeinsame Nutzung identischer Daten sei durch die Vergabe entsprechender Berechtigungen aber ausgeschlossen.

Die Art und Weise der Tätigkeit könne von den Auftragnehmern der B… AG nicht wesentlich beeinflusst werden, da sich die zu erbringende Dienstleistung regelmäßig als klassischer Anzeigenverkauf darstelle. Abgesehen von dem Umstand, dass bei der Beklagten ein wesentlicher Teil der bei der Nebenintervenientin existierenden Hierarchieebenen nicht mehr vorhanden sei, seien die Mitarbeiter aber zwangsläufig mit ähnlichen Aufgaben betraut wie zuvor bei der Nebenintervenientin.

Die Nebenintervenientin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven zum Aktenzeichen 1 Ca 1206/12 die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 30.05.2013 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ferner vor: Zum 01.03.2012 sei der Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt. Die von der Beklagten ausgeübte Tätigkeit sei mit der der Nebenintervenientin identisch. Für die Nebenintervenientin sei identitätsprägend vor der Teilkündigung des Dienstleistungsvertrags die Erbringung der Leistungen für die B. AG gewesen. Der Schwerpunkt der Tätigkeit habe im Anzeigenkerngeschäft gelegen, insbesondere für den W. Kurier im Bremer Stadtgebiet. Der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den Faktoren Arbeitnehmer, Kundenbeziehung, erforderliche Sachmittel und Auftrag im Betrieb der Beklagten bestehe unverändert fort, ohne dass eine Änderung des Betriebszwecks oder des Betriebsablaufs eingetreten sei. Die Existenz der Nebenintervenientin schließe einen Betriebsübergang nicht aus. Der ursprüngliche Betrieb könne gleichwohl die identitätsstiftenden Faktoren verloren haben. Die Neuausrichtung und Umstrukturierung der Nebenintervenientin sei erforderlich gewesen, da diese ihr Kerngeschäft, den überwiegenden Teil der Belegschaft und die Kundenbeziehungen sowie die wesentlichen Kundendaten verloren habe. Der frühere Betrieb der Nebenintervenientin könne nicht darauf reduziert werden, dass diese Anzeigen für Printmedien eingeworben und verwaltet habe. Der Kern der Wertschöpfung des ursprünglichen Betriebs der Nebenintervenientin habe vielmehr darin gelegen, mit der vorhandenen Belegschaft und dem Know-how für den Auftraggeber das Anzeigengeschäft des W. Kurier im Stadtgebiet Bremen zu bearbeiten. Dieser identitätsstiftende Kern befinde sich im Wesentlichen unverändert nunmehr bei der Beklagten.

Der Betriebsübergang sei auch durch ein Rechtsgeschäft erfolgt. Der Begriff des Rechtsgeschäfts bedeute nicht, dass dieses unmittelbar zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zustande kommen müsse.

Die Kundenbeziehungen seien unter Mitnahme der Auftrags- und Kundenunterlagen und der Kundenpotenzialanalyselisten auf die Beklagte übergegangen. Die Belegschaft werde zum weit überwiegenden Teil bei der Beklagten seit dem 01.03.2012 beschäftigt. Die betriebliche Organisation habe eine wesentliche Änderung erfahren, indem die vormals unterhaltenen Außendienstbüros aufgegeben worden seien. Schließlich habe sich aber auch die Tätigkeit inhaltlich geändert. Die Tätigkeit der Mitarbeiter sei insoweit geändert, als nicht nur ausschließlich Kunden in einem bestimmten Gebiet zu betreuen seien, sondern Kunden für spezielle Sonderthemen, und zwar in einem wesentlich größeren Radius als zuvor. Die Nebenintervenientin müsse sich wie ein neu gegründeter Betrieb am Markt etablieren. Dies stelle gerade das Gegenteil der Fortführung eines Betriebs mit einer bestimmten betrieblichen Identität dar. Hinsichtlich der Sonderthemen sei zu berücksichtigen, dass die Nebenintervenientin bis zum Betriebsübergang umsatzstarke Sonderthemen und Spezialprodukte in den regionalen Vertriebsgebieten vermarktet habe. Nach dem 01.03.2012 handele es sich bei den von der Nebenintervenientin noch zu vermarktenden Produkten um Sonderthemen und Beilagen, die schwer zu vertreiben seien. Dazu kämen im Verlauf der Zeit nach dem 01.03.2012 neu aufgelegte Produkte, für die ebenfalls noch kein Markt vorhanden sei. Die bei der Nebenintervenientin nach dem 01.03.2012 noch vorhandenen Mitarbeiter würden ab diesem Zeitpunkt nur noch etwa 1 % ihrer vorherigen Aufgaben erledigen. Dementsprechend habe sich auch die Arbeitsaufgabe der Klägerin geändert und verringert. Eine wirtschaftliche Fortführung des mit neuer Identität unterhaltenen Betriebs durch die Nebenintervenientin sei ab dem 01.03.2012 nicht möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die an sich statthaften, form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind insgesamt zulässig, jedoch unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten seit dem 01.03.2012 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen ihres bis zum 29.02.2012 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Streitverkündeten/Nebenintervenientin besteht, und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin als Sachbearbeiterin zu unveränderten Bedingungen verurteilt.

Zur Begründung verweist das Berufungsgericht zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil, denen es folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Wegen des Vorbringens im Berufungsverfahren ist noch Folgendes auszuführen:

I.

Die Klage ist zulässig.

Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende besondere Feststellungsinteresse gegeben ist. Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung die Klägerin ein gegenwärtiges Interesse hat, da die Beklagte rechtliche Beziehungen zu der Klägerin, d. h. ihre Passivlegitimation leugnet (BAG Urt. v. 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 – AP Nr. 325 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 10.05.2012 – 8 AZR 639/10 – AP Nr. 429 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 21.02.2013 – 8 AZR 878/11, BAG Urt. v. 12.12.2013 – 8 AZR 1023/12 – BB 2014, 637).

II.

Die Klage ist auch begründet, da ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten seitdem 01.03.2012 gemäß § 613 a BGB wegen Betriebsübergangs besteht.

1. Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH Urt. v. 11.03.1997 – C-13/95 – AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187; EuGH Urt. v. 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG; BAG Urt. v. 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 – AP Nr. 421 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 21.06.2012 – 8 A2R 181/11 – N2A- RR 2013, 6).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (EuGH Urt. v. 20.01.2011 – C-463/09 – AP Nr. 8 zu Richtlinie 2001/23/EG; BAG Urt. v. 24.01.2013 8 – AZR 706/11). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (BAG Urt. v. 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 – NZA-RR 2013, 6 m.w.N.). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind, auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (BAG Urt. v. 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 – AP Nr. 320 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 13.06.2006 – 8 AZR 271/05 – AP Nr. 305 zu § 613 a BGB).

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen. So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (BAG Urt. v. 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 – NZA-RR 2013, 6; BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (BAG Urt. v. 13.10.2011 – 8 AZR 455/10; BAG Urt. v. 27.01.2011 – 8 AZR 326/09 – AP Nr. 402 zu § 613 a BGB). Beim bisherigen Betriebsinhaber musste also eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit vorhanden sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde. Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen, wobei der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbstständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren muss. Vielmehr genügt es, dass der Betriebs(teil)erwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH Urt. v. 12.02.2009 – C-466/07 – AP Nr. 4 zu Richtlinie 2001/23/EG).

2. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass im vorliegenden Fall ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB anzunehmen ist.

a) Der Übergang eines Betriebsteils scheidet im vorliegenden Fall aus, da nicht von der Klägerin vorgetragen ist und auch nicht erkennbar ist, dass von der Beklagten übernommene Teile des Betriebs der Nebenintervenientin dort bereits die Qualität eines Betriebsteils, d. h. einer selbstständig abtrennbaren organisatorischen Einheit gehabt haben. Die Beklagte hat vielmehr wesentliche Teile der Belegschaft der Nebenintervenientin und der von dieser genutzten Betriebsmittel übernommen, wobei es sich dabei um keine abgegrenzten Teile handelte.

b) Bei dem Betrieb der Nebenintervenientin handelte es sich um einen sog. betriebsmittelarmen Betrieb.

Bei der Nebenintervenientin kam es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die Nebenintervenientin akquirierte bisher aufgrund eines entsprechenden Dienstleistungsvertrages Anzeigenaufträge für die Druckerzeugnisse H. KG, so z.B. der B. AG oder der O… Kreiszeitung. Zwischen der Nebenintervenientin und der B. AG bestand ein Dienstleistungsvertrag, welcher bis zum 28.02.2012 einen bestimmten Leistungsumfang enthielt. Der von der Nebenintervenientin bearbeitete Vermarktungsauftrag für sämtliche Medien der B. AG umfasste das Anzeigengeschäft in allen Tageszeitungen und Beilagen sowie die Vermarktung von Sonderthemen und Journalen. Die technische Infrastruktur hierfür wurde der Nebenintervenientin von der B. AG zur Verfügung gestellt. Das galt z.B. auch für sog. Kundenpotentialanalyselisten. Auch wenn die Beklagte inzwischen von „etwaigen Kundenlisten“ und „vermeintlichen Kundenpotentiallisten“ spricht, so hat sie nicht substantiiert bestritten, dass derartige Listen bestehen und sie diese letztlich zur Erfüllung des von ihr nunmehr inne gehabten Auftrags der B. AG nutzt. Da sich die Arbeitnehmer der Nebenintervenientin mit Akquise beschäftigt haben, nämlich dem Verkauf von Kundenanzeigen, ergibt sich bereits aus dieser Tätigkeit, dass es sich nur um einen betriebsmittelarmen Betrieb bei der Nebenintervenientin handeln konnte. Soweit Betriebsmittel vorhanden waren – nämlich Büroräume und Technikausstattung -, kam diesen Betriebsmitteln lediglich unterstützende Bedeutung zu. Für Akquise und die damit zusammenhängenden Verwaltungsarbeiten sind die entfalteten Tätigkeiten der Akquisiteure und die Kundenbeziehungen prägend.

c) Bei einem betriebsmittelarmen Betrieb ist die Wahrung der Identität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.

Die Beklagte hat einen wesentlichen Teil der Belegschaft der Nebenintervenientin übernommen. Es hängt von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613 a BGB auszulösen. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (BAG Urt. v. 25.09.2008 – 8 AZR 607/07 – AP Nr. 355 zu § 613 a BGB).

So hat das Bundesarbeitsgericht teilweise die Weiterbeschäftigung von 60 % oder 2/3 der zuvor beim früheren Arbeitgeber beschäftigten Arbeitskräfte nicht genügen lassen (BAG Urt. v. 24.05.2005 – 8 AZR 333/04 – EzA Nr. 37 zu § 613 a BGB 2002; BAG Urt. v. 19.03.1998 – 8 AZR 737/96; BAG Urt. v. 14.05.1998 – 8 AZR 418/96 – NZA 1999, 483; BAG Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11). Teilweise genügen nicht einmal 75 % des Personals, um die Hauptbelegschaft eines Unternehmens für einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB darzustellen (BAG Urt. v. 10.12.1998 – 8 AZR 676/97 – NZA 1999, 420; BAG Urt. v. 18.02.1999 – 8 AZR 500/97; LAG Hamm Urt. v. 22.08.2000 – 4 Sa 779/00). Aber andererseits hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 24.01.2013 – 8 AZR 706/11 – die Beschäftigung von 57,5 % der bisherigen Belegschaft für einen Betriebsübergang als ausreichend erachtet, weil es um die Übernahme von IT-Fachkräften ging, deren Qualifikationsniveau wichtig war. Die betriebliche Prägung durch Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer lässt es neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden.

Diese letzte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist im vorliegenden Fall anzuwenden. Die Beklagte beschäftigt wesentliche Know-how-Träger der Nebenintervenientin. Bei ihr wird seit 01.01.2012 als Geschäftsführer der eine Geschäftsführer der Nebenintervenientin tätig, ferner die Geschäftsführungsassistentin der Nebenintervenientin. Die Nebenintervenientin verfügte zuvor über zwei Geschäftsführer. Bis Ende des Jahres 2011 waren bei ihr 78 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Mindestens 47 hiervon = mehr als 60 % wechselten zur Beklagten. Dabei handelte es sich vielfach um Personen der Führungsebene der Nebenintervenientin, so z.B. um Verkaufsleiter, Teamleiter und Key-Account-Manager. Darunter waren im Übrigen auch viele Medienfachberater/beraterinnen. Bei all diesen Personen handelte es sich um sog. Know-how-Träger der Nebenintervenientin. Ihr Fachwissen im Rahmen von Anzeigenwerbung und Werbung für Sonderthemen/Journale macht sich die Beklagte zu Nutze. Für eine Akquise bedarf es immer besonderer Kenntnisse und verkäuferischer Fähigkeiten der beschäftigten Arbeitnehmer. Dies führt dazu, dass im Lichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einem wesentlichen Teil der Belegschaft auszugehen ist, der von der Nebenintervenientin auf die Beklagte übergewechselt ist, was nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Indiz für einen Betriebsübergang darstellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die wechselnden Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auf eine Stellenanzeige der Beklagten beworben haben; entscheidend ist, dass sie zu der Beklagten übergewechselt sind und diese sich ihr Know-how zu Nutze macht.

d) Die Identität des Betriebs ist im vorliegenden Fall auch gewahrt.

Zwar können – wie dargestellt – wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit einer Identitätswahrung entgegenstehen. Aber hiervon ist nicht auszugehen, wenn sich die Führungskräfte und die sonstigen Know-how-Träger wechselseitig zur Verwirklichung des Betriebszwecks durch Ausübung im Wesentlichen unveränderter Funktionen ergänzen. Entscheidend ist, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren beibehalten worden ist und es dadurch dem neuen Betriebsinhaber möglich ist, diese Faktoren in ihrer Organisationsstruktur zur Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (EuGH Urt. v. 12.02.2009 – C-466/07 – AP Nr. 4 zur Richtlinie 2001/23/EG; BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11). Im Rahmen der Gesamtwürdigung sind alle Teilaspekte einzubeziehen (BAG Urt. v. 25.06.2009 – 8 AZR 258/08 – AP Nr. 373 zu § 613 a BGB). So kann die Übernahme eines Lagerbestandes ein Indiz für einen Betriebsübergang darstellen (BAG Urt. v. 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 – BB 2012, 3144). Insbesondere die Übernahme eines Kundenstamms ist ein Kriterium für einen Betriebsübergang (BAG Urt. v. 30.10.2008 – 8 AZR 397/07 – NZA 2009, 485).

Im vorliegenden Fall üben die übernommenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weitgehend unverändert ihre bisherigen Tätigkeiten aus. Sie sind weiterhin in der Akquisition von Anzeigen tätig. Dabei machen sie sich unstreitig die verschiedenen Kundenlisten und Kundenpotentiallisten der B. AG zu Nutze. Auch nutzen sie die von der B. AG zur Verfügung gestellte Software, wie es auch die Nebenintervenientin gemacht hat. Die Organisationsstruktur der Beklagten ist ferner nicht wesentlich anders als die der Nebenintervenientin. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen ausgeführt, worin im Vergleich zu dem Organigramm der Nebenintervenientin ihre interne Struktur sich wesentlich geändert haben soll. Sie hat nicht ausgeführt, inwiefern sich die internen Abläufe wesentlich geändert haben sollen. Die äußere Organisationsstruktur der Beklagten weist keine wesentlichen Unterschiede zu der der Nebenintervenientin auf. Die Beklagte übt zwar die von ihr wahrgenommene Tätigkeit inzwischen in anderen Räumlichkeiten aus, aber in unmittelbarer Nähe zu den bisherigen Räumlichkeiten. Darüber hinaus hat sie die zuvor von der Nebenintervenientin betriebenen Außenbüros übernommen.

Der Betriebszweck der Beklagten entspricht auch dem der Nebenintervenientin. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand des Unternehmens die Vermarktung von Anzeigen und sonstigen Werbeträgern in Medien aller Art, die Abrechnung und Verwaltung von Anzeigen, sonstigen Marketingmaßnahmen sowie die Durchführung aller damit in unmittelbaren und mittelbaren Zusammenhang stehenden Geschäfte. Dies ist auch der Betriebszweck der Nebenintervenientin gewesen. Die Nebenintervenientin erfüllte im Rahmen des Dienstleistungsvertrages die Vermarktung von Anzeigen, Beilagen, Sonderthemen und Journalen und Verwaltungsarbeiten. Von der Nebenintervenientin wird seit dem 01.03.2012 nur ein geringer Teil der Tätigkeiten weiter erledigt. Dies ergibt sich aus dem am 28.02.2012 zwischen der Nebenintervenientin und der B. AG geschlossenen Vertrag. Die Vermarktung bezieht sich danach nur noch auf höchstens 46 Sonderthemen und Journale und wenige Innendienstaufgaben. Demgegenüber wird die Vermarktung von Anzeigen und dem ganz überwiegenden Teil der Sonderthemen und Journale sowie von Verwaltungsarbeiten von der Beklagten seit 01.03.2012 wahrgenommen. Dies folgt aus den Ende Februar 2012 erfolgten Kundeninformationen durch die B. AG und wird belegt durch die entsprechende Erwähnung der Beklagten im Impressum der Printmedien der B. AG. Ferner ergibt sich dies aus der Mitarbeiterinformation, die durch die B. AG vorgenommen wurde. Den Außendienstmitarbeitern der Nebenintervenientin wurde untersagt, noch werbend für Anzeigenaufträge der B. AG in den Vertriebsgebieten der Beklagten tätig zu sein. Zwar ist die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig ein Betriebsübergang wie die reine Auftragsnachfolge. Aber der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus (BAG Urt. v. 10.05.2012 – 8 AZR 639/10 – AP Nr. 429 zu § 613 a BGB). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die übergebenen Listen und die EDV-Infrastruktur von der B. AG – wie der Nebenintervenientin zuvor und dieser auch jetzt noch – der Beklagten zur Verfügung gesteift werden. Eine bloße Auftrags- oder Funktionsnachfolge ist nicht gegeben, weil die Beklagte wesentliche Teile der Belegschaft der Nebenintervenientin beschäftigt und eine entsprechende Organisationsstruktur hat.

e) Dem Betriebsübergang steht auch nicht entgegen, dass die Nebenintervenientin weiterhin existiert und am Markt arbeitet.

Grundsätzlich ist ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB durch die Einstellung der Tätigkeit des bisherigen Inhabers im Betrieb gekennzeichnet (BAG Urt. v. 06.04.2006 – 8AZR 222/04 – AP Nr. 299 zu § 613 a BGB). Deshalb steht das Vorhandensein einer arbeitsfähigen betrieblichen Organisation im Restbetrieb, die zudem weiterbetrieben wird, einem Betriebsübergang entgegen (BAG Beschl. v. 29.06.2000 – 8 ABR 44/99 – AP Nr. 2 zu § 126 InsO). Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus (BAG Urt. v. 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 – AP Nr. 421 zu § 613 a BGB m.w.N.).

Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht im vorliegenden Fall jedoch der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Der von der Nebenintervenientin bearbeitete Vermarktungsauftrag für sämtliche Medien der B. AG umfasste das Anzeigengeschäft in allen Tageszeitungen und Beilagen sowie die Vermarktung von Sonderthemen und Journalen. Die Aufgabenanteile lagen bei der Nebenintervenientin hierbei zu ca. 70 % beim klassischen Anzeigengeschäft und den Beilagen der Tagespresse und zu ca. 30 % bei den Sonderthemen/Journalen. Im Jahr 2011 gab es 1163 Journale und Kollektive zu Sonderthemen, im Jahr 2012 allenfalls noch 46 für die Nebenintervenientin zu vermarktende Sonderthemen und Journale = unter 5 %. Daraus folgt, dass aus dem Dienstleistungsauftrag der B. AG der Nebenintervenientin so gut wie nichts mehr verblieben ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welcher genaue Prozentsatz an Sonderthemen/Journalen noch auf die Nebenintervenientin entfällt, dieser ist auf jeden Fall als geringfügig einzuordnen.

Auch wenn die Beklagte ebenso wie die Nebenintervenientin – von der Klägerin unwidersprochen – darauf verweist, dass 10 bis 20 % der Aufträge der Nebenintervenientin von anderen Auftraggebern gekommen seien, vermag dies nicht zu widerlegen, dass letztlich die Beklagte den Betrieb in seiner Identität übernommen hat. 10 bis 20 % des Auftragsvolumens konnten neben dem jetzigen Dienstleistungsauftrag der B. AG die betriebliche Restorganisation nicht dauerhaft sichern. Auch wenn die Nebenintervenientin weiterhin am Markt besteht so kann dies nicht ausschlaggebend sein. Entscheidend ist, dass dies der Nebenintervenientin nur gelingen konnte, wenn sie sich andere Geschäftsfelder bzw. Auftraggeber verschaffen konnte. So wurden unstreitig den Vertriebsmitarbeitern der Nebenintervenientin neue Vertriebsgebiete zugewiesen. Bei der Frage, ob sächliche Betriebsmittel im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich sind, kommt es darauf an, ob bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und ob sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – AP Nr. 370 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies nach Ansicht der Berufungskammer, dass der eigentliche Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs der Nebenintervenientin der Dienstleistungsauftrag für die B. AG war und die dort von ihr eingesetzte Belegschaft, deren wesentlicher Teil von der Beklagten übernommen worden ist. Hierzu gehörten auch die nunmehr von der Beklagten genutzten verschiedenen Kundenlisten und Kundenpotentiallisten. Auch wenn die Nebenintervenientin diese weiterhin nutzen darf, ist ihr bzw. ihren Außendienstmitarbeitern untersagt, dies in dem nunmehr der Beklagten übertragenen Teil zu tun.

Für die Identitätswahrung ist insbesondere bei betriebsmittelarmen Betrieb nicht erforderlich, dass die gesamte Belegschaft nunmehr bei dem neuen Betriebsinhaber beschäftigt ist, sondern ein wesentlicher Teil der Belegschaft genügt (BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11; BAG Urt. v. 10.05.2012 – 8 AZR 639/10 – AP Nr. 429 zu § 613 a BGB). Nur wesentliche Änderungen der Tätigkeit oder der Organisationsstruktur sprechen gegen eine Identitätswahrung (BAG Urt. v. 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 – AP Nr. 325 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 25.06.2009 – 8 AZR 258/08 – AP Nr. 373 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11). Daraus folgt, dass ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB nicht nur dann anzunehmen ist, wenn entweder die sächlichen Betriebsmittel vollständig übergegangen sind oder die Belegschaft als Ganzes. Entscheidend ist vielmehr, ob die Identität des Betriebes im Wesentlichen von dem neuen Betriebsinhaber wahrgenommen wird. Genau dies ist nach Auffassung des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall gegeben. Denn der vorher von der Nebenintervenientin geführte Betrieb ist im Rahmen seiner Identität nunmehr der Beklagten zuzuordnen, während der von der Nebenintervenientin geführte Betrieb gegenüber dem vorher von ihr geführten Betrieb seine Identität geändert hat.

f) Der Annahme des Betriebsübergangs steht auch nicht entgegen, dass es an dem gemäß § 613 a BGB erforderlichen Rechtsgeschäft fehlt.

Der Betriebsübergang ist durch Rechtsgeschäft im Sinne des § 613 a BGB erfolgt. Der Begriff „Rechtsgeschäft“ erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne dass unmittelbar Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen, Nicht erforderlich ist, dass ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber zustande kommt. Ein rechtsgeschäftlicher Übergang kann auch dann angenommen werden, wenn er durch eine Reihe von verschiedenen Rechtsgeschäften erfolgt (BAG Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 – AP Nr. 370 zu § 613 a BGB; BAG Urt. v. 13.06.2006 – 8 AZR 271/05; BAG Urt. v. 24.01.2013 – 8 AZR 706/11). Das Tatbestandsmerkmal des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB „durch Rechtsgeschäft“ scheidet nur dann aus, wenn der Übergang von Arbeitsverhältnissen direkt auf gesetzlicher Grundlage bzw. auf Grundlage eines Hoheitsakts und ohne Zwischenschaltung eines Rechtsgeschäfts erfolgt (BAG Urt. v. 18.08.2011 – 8 AZR 230/10 – AP Nr. 412 zu § 613 a BGB).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte Verträge mit der B. AG und der W. GmbH geschlossen. Sie ist befugt, die von der B. AG zur Verfügung gestellte Software zu nutzen und die Kundenlisten. Auch wenn andere, insbesondere die Nebenintervenientin die Listen und die Software ebenfalls nutzen dürfen, so dürfen sie dies – wie dargestellt – nicht in dem der Beklagten übertragenen Bereich. Zur Erfüllung der Dienstleistungsaufträge bedient die Beklagte sich der zu ihr gewechselten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, mit denen sie Arbeitsverträge geschlossen hat. Auch dies ist im Rahmen des notwendigen Rechtsgeschäfts zu berücksichtigen (BAG Urt. v. 11.12.1997 – 8 AZR 729/96 – AP Nr. 172 zu § 613 a BGB). Aus den bestehenden Wettbewerbsverboten ist die Nebenintervenientin nicht vorgegangen. Auch wenn die Beklagte und die Nebenintervenientin der Auffassung sind, dass diese Wettbewerbsverbote nicht wirksam waren, ist dies mindestens eine verzichtsähnliche Handlung der Nebenintervenientin und damit im weitesten Sinne ein Rechtsgeschäft. Maßgeblich ist daher für die Betriebsführung der Beklagten, dass diese durch verschiedene Rechtsgeschäfte ermöglicht wurde.

Im vorliegenden Fall führt die vorzunehmende Gesamtwürdigung dazu, dass ein Betriebsübergang der Nebenintervenientin auf die Beklagte im Sinne des § 613 a BGB anzunehmen ist. Dies entspricht den europarechtlichen Vorgaben, die darauf abzielen, im Falle eines Übergangs von Betrieben einen wirksamen Schutz der Rechte der Arbeitnehmer sicherzustellen.

3. Die Beklagte kann der Klägerin gegenüber den Folgen aus § 613 a BGB nicht entgegenhalten, dass deren Ansprüche verwirkt sein sollen.

Aufgrund der fehlenden Unterrichtung der betroffenen Arbeitnehmer über den Betriebsübergang ist die Frist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden. Eine sonstige Verwirkung (§ 242 BGB) würde voraussetzen, dass der Anspruchsberechtigte nicht nur nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment), sondern dass beim Verpflichteten auch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werde (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite unzumutbar erscheint (BAG Urt. v. 27.01.2000 – 8 AZR 106/99; BAG Urt. v. 22.06.2011 – 8 AZR 752/09 – DB 2011, 2385). Ein solcher Tatbestand liegt hier nicht vor. Die Klägerin hat den am 01.03.2012 erfolgten Betriebsübergang mit Schreiben vom 19.04.2012 geltend gemacht und nach Ablehnung durch die Beklagte ihre Klage bereits am 10.05.2012 bei Gericht eingereicht. Aus diesem nicht so wesentlichen Zeitablauf kann nicht geschlossen werden, dass der Beklagten die Erfüllung der Ansprüche der Klägerin unzumutbar ist. Die Beklagte hat auch keine anderen Gesichtspunkte insoweit vorgetragen.

4. Aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses kann die Klägerin von der Beklagten Beschäftigung als Sachbearbeiterin zu den bisherigen Bedingungen beanspruchen.

Nach allem waren die Berufungen in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 101 ZPO.

Gegen dieses Urteil war die Revision zuzulassen, weil ein Grund hierfür im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben war. Die Frage, wann bei Bestehen eines Restbetriebs ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB anzunehmen ist, ist nicht abschließend höchstrichterlich entschieden.

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