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Krankheitsbedingte Kündigung – negative Prognose

Arbeitgeberinteresse an Nichtbeschäftigung

ArbG Hamburg – Az.: 3 Ca 462/07 – Urteil vom 17.12.2008

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.10.2007 nicht beendet worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu ¼ zu tragen und die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu 3 / 4 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 10.120,– festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung sowie Weiterbeschäftigung.

Der am 16. Juni 1964 geborene, einer Person zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 16. August 1999 bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttoentgelt von € 2.530,00 als Rammer in der Sparte Wasserbau/Rammabteilung beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag der Parteien vom 29.07./02.08.1999 (Anlage B 1, Bl. 27 – 31 d. A.). Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 bestanden hat, ausschließlich der Auszubildenden. Arbeiten als Rammer in der Sparte Wasserbau werden bei der Beklagten auf verschiedenen Schwimmgeräten im Tidebereich sowie im Fahrwasser der Elbe erbracht.

Vom 23. Mai 2005 bis Ende Juni 2005 war der Kläger in der Uniklinik in Magdeburg in Behandlung. Daran schloss sich vom 17. August bis 11. Oktober 2005 ein Aufenthalt in der Bezirksnervenklinik Bernburg an. Danach nahm der Kläger an Gesprächsrunden bei Dr. K in Magdeburg teil. Nach einer Unterbrechung nahm der Kläger die Gesprächstherapie bis September 2007 wieder auf.

Der Kläger war vom 23. Mai 2005 bis 19. November 2006 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid vom 26. April 2006 der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Magdeburg (Anlage B 2, Bl. 32 d. A.) wurde der Kläger auf seinem Antrag gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2006 (vgl. Anlage B 3, Bl. 33 d.A.) wurde für den Kläger bei der Beklagten eine Maßnahme zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben beantragt. Der Antrag sah vor, den Kläger an zwei Tagen pro Woche einzusetzen, wobei keine Alleinarbeit, keine Arbeiten auf Gerüsten und Leitern, kein selbstständiges Bedienen und Führen von Maschinen und Fahrzeugen verrichtet werden durfte.

Am 20. November 2006 meldete sich der Kläger zurück im Betrieb der Beklagten, arbeitete sechs Stunden und nahm sodann seinen Jahresurlaub vom 21. November 2006 bis 12. Januar 2007. Nach Beendigung des Urlaubs bezog der Kläger Saison-Kurzarbeitergeld gemäß § 175 SGB III, da der Betrieb der Beklagten bis zum 31. März 2007 Saison-Kurzarbeitergeld beantragte und gewährt bekam.

Am 2. April 2007 meldete der Kläger sich zurück. Da die Beklagte es als nicht verantwortbar ansah, den Kläger einzusetzen, wurde der Kläger am 2. und 3 April 2007 aus seinem Arbeitszeitkonto vergütet und baute sodann Resturlaubsansprüche bis zum 16. April 2007 ab. Vom 2. bis zum 8. Mai 2007 arbeitete der Kläger, die Beklagte wies dem Kläger insoweit leichte Hilfsarbeiten zu.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2007 (Anlage B 4, Bl. 34 d. A.) teilte der Arbeitsmedizinische Dienst der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft der Beklagten mit, dass der Kläger nach Auskunft seiner behandelnden Ärzte an einer phasenhaft verlaufenden chronischen Krankheit leide, die einen Einsatz im Wasserbau mit erhöhter Aufmerksamkeit, erhöhten Aufenthalt in Wasserverkehrswegen, Absturzgefährdung und zeitweiser Alleinarbeit u. a. nach den arbeitsmedizinischen Grundsätzen G 25 (Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeit) sowie G 41 (Absturzgefährdung) ausschließen würden. Ferner teilte der Arbeitsmedizinische Dienst in dem Schreiben, dass von der Betriebsärztin Dr. H unterzeichnet ist, dass dauernde Bedenken gegen die o. a. Tätigkeit unabhängig von Befunden der behandelnden Ärzte bestünden. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage B 4 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragte sodann mit Schreiben vom 10. Mai 2007 beim Integrationsamt Hamburg die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers.

Mit ärztlicher Stellungnahme vom 5. Juni 2007 (Anlage K 2, Bl. 57 d. A.) erklärte Herr … Facharzt für Allgemeinmedizin in Magdeburg, gegenüber dem Integrationsamt, dass aus allgemeinmedizinischer Sicht keine grundsätzlichen Bedenken gegen die zuletzt ausgeübte Tätigkeit des Klägers bestehen würden und das seit November 2006 Arbeitsfähigkeit bestehe. Ferner führte Herr … in diesem Schreiben aus, dass Leistungsfähigkeit für mittelschwere bis schwere körperliche Tätigkeiten unter gesetzlich verankerter arbeitsmedizinischer Betreuung bestehe und dass die Tätigkeit im Wasserbau neben mittelschwerer bis schwerer körperlicher Arbeit das gelegentliche Führen von Maschinen, gelegentliche Zwangshaltungen sowie mitunter Tätigkeiten auf Leitern und Gerüsten umfassen würde. Mit Schreiben vom 18. Juni 2007 (Anlage K 4, Bl. 59 d. A.) teilte Dr. med. … Facharzt für Neurologie und Psychiatrie in Magdeburg, gegenüber dem Integrationsamt mit:

“1. Herr … war im Sommer 06 hier in ambulanter und tagesklinischer Behandlung wegen einer Impulskontrollstörung (ungesteuertes, aggressives Verhalten). Er hatte die Erfahrung gemacht, dass sich die aggressiven Impulse durch Alkohol dämpfen ließen und hat so im Laufe der Jahre eine Alkoholabhängigkeit vom Gamma-Typ entwickelt. Die Impulskontrollstörung konnte völlig unter Kontrolle gebracht werden durch den Opiatantagonisten Nemexin und unter psychotherapeutischer Einflussnahme. Herr … nimmt noch jeden zweiten Tag eine halbe Tablette ein. Ich habe ihn heute gesehen und es bestehen keine Bedenken gegen die Tätigkeit als Spezialfacharbeiter mit Einsatz im Bereich Wasserbau.

2. Das Leistungsvermögen im o. g. Beruf ist uneingeschränkt.

3. Es sind keine Leistungseinschränkungen zu berücksichtigen.

(…)”

Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens von Herr … wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

Mit einer gutachtlichen Stellungnahme vom 8. Juli 2007 führte das Landesverwaltungsamt, Referat Gesundheit Magdeburg aus, dass bei dem Kläger ein Gesamt-GdB von 0 bestehe (Anlage K 5, Bl. 60 bis 61 d. A.).

Mit Bescheid vom 20. September 2007 (Anlage B 5, Bl. 35 bis 39 d. A.) erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Mit Schreiben vom 27. September 2007 (Anlage B 6, Bl. 40 bis 43 d. A.) hörte die Beklagte dem bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 (Anlage K 6, Bl. 62 d. A.) der beabsichtigten Kündigung.

Mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 (Anlage K 1, Bl. 5 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Januar 2008.

Mit der am 19. Oktober 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 24. Oktober 2007 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt Weiterbeschäftigung.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Zudem bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates. Der Kläger behauptet, er sei seit dem 21. November 2006 wieder vollständig arbeitsfähig. Dies ergebe sich auch aus dem von ihm zum Verfahren gereichten ärztlichen Bescheinigungen.

Der Kläger ist der Ansicht, die Betriebsärztin Dr. … setze mit ihrem Schreiben vom 9. Mai 2007 willkürliche Behauptungen in die Welt. Auch sei das Integrationsamt als parteilich anzusehen. Ursache der vergangenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei eine Impulskontrollstörung gewesen, die jedoch durch eine längere fachärztliche Behandlung behoben worden sei. Ein bestehendes Übergewicht sowie eine Bluthochdruckerkrankung würden jedenfalls nicht die Bautauglichkeit des Klägers ausschließen können. Eine negative Gesundheitsprognose liege für den Kläger nicht vor. Der Kläger trägt ferner vor, dass er sein Alkoholproblem selbst in Angriff genommen habe.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.10.2007 nicht beendet wird;

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Spezialbaufacharbeiter weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass Vorgesetzte des Klägers sich geweigert hätten, diesen einzusetzen. Aus dem Schreiben des Arbeitsmedizinischen Dienst vom 9. Mai 2007 ergäben sich dauernde Bedenken gegen eine Einsatzmöglichkeit des Klägers im Bereich Wasserbau. Die Beklagte sei gezwungen, den Kläger nicht einzusetzen, um Gefahren für Leib und Leben des Klägers und seiner Arbeitskollegen zu vermeiden. Die Kündigung sei aufgrund einer krankheitsbedingten dauerhaften Leistungsunfähigkeit des Klägers sozial gerechtfertigt. Eine erneute Begutachtung des Klägers sei vom Arbeitsmedizinischen Dienst im September 2007 nicht für nötig befunden worden, da aufgrund der phasenhaft verlaufenden chronischen Krankheit des Klägers eine Verbesserung des Zustandes nicht eintreten könne.

Auch hätten bei der Beklagten keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem freien Arbeitsplatz oder sonstige mildere Mittel, die eine Weiterbeschäftigung des Klägers bedingen würden, bestanden. Freie Arbeitsplätze, die der Kläger im Übrigen aufgrund seiner Qualifikation hätte besetzen können, hätten bei der Beklagten nicht bestanden.

Auch die erforderliche Interessenabwägung gehe zugunsten der Beklagten aus. Es könne der Beklagten insbesondere nicht zugemutet werden, ein Arbeitsverhältnis auf nicht absehbare Zeit fortsetzen zu müssen, dass dauerhaft sinnentleert sei, da der Kläger aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr als Rammer im Baugewerbe tätig werden könne. Jedenfalls habe die Beklage aufgrund des Gesundheitszustandes des Klägers am 12. Oktober 2007 arbeitsrechtlich die Prognose stellen können, dass der Kläger dauerhaft seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könne. Die negative Prognose ergebe sich insbesondere auch daraus, dass beim Kläger keine dauerhafte komplette Alkoholabstinenz gegeben sei und eine hohe Rückfallgefahr vorliege. Es sei von einer negativen Prognose auszugehen, da der Kläger mehrfach erfolglos versucht habe, seine Erkrankung zu bekämpfen. Der Kläger sei nicht bautauglich, da er nach wie vor praktizierender Alkoholiker sei. Auch seien in der Vergangenheit jegliche Therapiemaßnahmen objektiv gescheitert und es liege beim Kläger keine weitere Therapiebereitschaft mehr vor. Erschwerend trete die Einnahme von Medikamenten hinzu, die offensichtlich zu einer Einschränkung des Reaktionsvermögens führen würden und ausschließen würden, dass der Kläger bei der Beklagten eingesetzt werden könne.

Das Gericht hat durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger könne aus gesundheitlichen Gründen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten als Rammer im Wasserbau dauerhaft nicht nachkommen. Der Sachverständige Dr. … führt in seinem arbeits- und allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten vom 27. August 2008 (Bl. 92 bis 127 d. A.) aus, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten als Rammer im Wasserbau befristet nicht nachkommende könne und dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung nicht die Prognose habe anstellen können, der Kläger könne seinen arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft nicht nachkommen. Im Rahmen der Begutachtung nimmt der Gutachter Bezug auf eine seit Jahrzehnte bestehende Alkoholabhängigkeit des Klägers (Bl. 26 des Gutachtens) und führt insoweit aus, dass beim Kläger keine dauerhafte Alkoholabstinenz bestehe und dass im Hinblick auf Tätigkeiten mit selbst- und Fremdgefährdung im Wasserbau bis heute gesundheitliche Bedenken bestehen würden (Bl. 30 des Gutachtens). Auch führt das Gutachten aus, dass der Kläger gewisse Tendenzen zeige, den Alkoholexzess zu verharmlosen. Im Rahmen der Zusammenfassung der körperlichen Untersuchung des Klägers führt das Gutachten u. a. aus, dass die Leberwerte deutlich erhöht seien, die Erhöhung dieser Werte im Zusammenhang mit Alkoholkonsum stehen könne, dass jedoch auch andere Ursachen haben könne, wie z. B. Medikamentennebenwirkung oder Fettleber bei Übergewicht. Ferner führt das Gutachten aus, dass der alkoholtypische Wert CDT unauffällig gewesen sei.

Das Sachverständigengutachten führt ferner aus, dass befristete Bedenken gegen einen Einsatz des Klägers im Wasserbau so lange fortbestehen würden, bis der Kläger den Nachweis einer mindestens einjährigen Abstinenz durch geeignete Laborkontrollen, die Wiederaufnahme der Teilnahme an Gesprächsgruppen darlegt und glaubhaft machen kann, dass er eine ausreichende Aufarbeitung der zur Alkoholabhängigkeit führenden Ursachen vorgenommen habe. Ferner sei insoweit eine Exploration durch einen Verkehrspsychologen bzw. einer anerkannten Begutachtungsstelle für Vereignung erforderlich. Im Rahmen einer solchen zukünftigen medizinisch-psychologischen Begutachtung sei auch eine umfangreiche psychometrische Testung durchzuführen. Ferner sei insoweit im Rahmen der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 und G 41 eine ausreichende körperliche Fitness und eine gute Einstellung des Bluthochdrucks nachzuweisen. Insoweit bestünden derzeit Eignungszweifel, die aber bei entsprechender erfolgreicher Behandlung ausräumbar seien.

Wegen des Inhalts des Sachverständigengutachtens sowie des Beweisbeschlusses im Übrigen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16. April 2008 sowie das ärztliche Gutachten vom 27. August 2008 (Bl. 92 bis 127 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft, Arbeitsmedizinischer dienst der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft, mit Schriftsatz vom 5. Mai 2008, zugestellt am 9. Mai 2008 den Streit verkündet, mit der Aufforderung den Rechtstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft, Arbeitsmedizinischer Dienst, ist dem Rechtstreit nicht beigetreten.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.

Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie Folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO):

I

1. Der Klagantrag zu Ziffer 1, d. h. der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 12. Oktober 2007 gerichtete Klagantrag ist zulässig und begründet. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.

Im Einzelnen:

a) Die Kündigung gilt nicht bereits als von Anfang an rechtswirksam im Sinne der §§ 4, 7 KSchG. Die gegen die Kündigung vom 12. Oktober 2007 gerichtete Klage ging innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten “demnächst” zugestellt, so dass die Klage rechtzeitig erhoben worden ist.

b) Die Kündigung ist rechtsunwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist. Diese Vorschrift ist aufgrund der Dauer des Arbeitsverhältnisses von mehr als sechs Monaten (§ 1 Abs. 1 KSchG) sowie der Größe des Betriebes der Beklagten im Sinne des § 23 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Personenbedingte Gründe, die die Beklagte hier ausschließlich zur Kündigungsbegründung ausführt, liegen nicht vor.

aa) Für die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung ist zunächst das Vorliegen einer negativen Prognose Voraussetzung, d. h. zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Arbeitsunfähigkeiten im bisherigen Umfang rechtfertigen (vgl. BAG vom 12. Dezember 1996, RzK I 5 g Nr. 66; BAG vom 6. September 1986, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26). Die negative Gesundheitsprognose ist dabei sowohl bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen die auch bei einer Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit erforderlich. Des Weiteren muss geprüft werden, ob die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. In einer dritten Stufe ist schließlich mittels Einzelfall bezogener Interessenabwägung zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen (BAG vom 29. April 1999, EzA KSchG Krankheit Nr. 46; KR- Griebeling , 8. Aufl., § 1 KSchG Rn. 323).

Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (zweite Stufe) auszugehen. Der dauerhafte Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Widerherstellung der Arbeitsunfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in dem Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (BAG vom 12. April 2002, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtssätze ergab sich für den vorliegenden Fall, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht die Prognose stellen konnte, für den Kläger liege eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor. Das arbeitsmedizinische Gutachten, welches vom Gericht eingeholt wurde, kommt zwar zu dem Schluss, dass nach wie vor Bedenken gegen einen Einsatz des Klägers als Rammer in der Sparte Wasserbau bestehen, führt jedoch zugleich aus, dass diese Bedenken nur “befristet” auszusprechen seien.

(1) Hinweise darauf, dass eine beim Kläger gegebenenfalls in der Vergangenheit vorgelegene Impulskontrollstörung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch akut war und einer Arbeitsfähigkeit des Klägers entgegenstand, finden sich im Gutachten nicht.

(2) Das Gericht kam vielmehr zu der Auffassung, dass eine derzeitige Arbeitsunfähigkeit ausweislich des Gutachtens für den Bereich der Tätigkeit des Klägers darauf zu stützen ist, dass insoweit der körperliche Allgemeinzustand des Klägers nicht ausreichend ist und zudem – bezogen auf eine Einsetzbarkeit des Klägers – das Risiko eines Rückfalls in einen Alkoholexzess für derzeit noch zu hoch erachtet wird.

(3) Hinsichtlich der Alkoholproblematik des Klägers kommt das Gutachten zu dem Schluss, dass keine derart schwerwiegenden Krankheitserscheinungen beim Kläger vorliegen, die alkoholbedingt dauerhaft eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich machen. So führt das Gutachten auf Seite 31 aus, dass sich Hinweise auf schwerwiegende Alkoholfolgeschäden (etwa Gehirn- oder andere Nervenschädigungen, schwere Beeinträchtigung des Allgemeinzustandes) nicht beim Kläger vorlagen.

(4) Das Gericht war nach alledem der Auffassung, dass jedenfalls eine Prognose, der Kläger werde dauerhaft d. h. auch für einen Zeitraum über 24 Monate hinaus (bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung) aufgrund seiner Alkoholerkrankung nicht in der Lage sein, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, nicht gestellt werden konnte. Das Gutachten führt insoweit nachvollziehbar aus, dass in einem deutlich kürzeren Zeitraum eine Arbeitsfähigkeit eintreten könne (als zeitlicher Rahmen wird insoweit nur eine einjährige Abstinenz vorausgesetzt, um die Rückfallgefahr begrenzen zu können, vgl. Bl. 32 des Gutachtens). Weshalb im Zeitpunkt des Kündigungszugangs darüber hinaus eine Prognose dahingehend gestellt werden konnte, der Allgemeinzustand des Klägers würde eine Arbeitsfähigkeit für die nächsten 24 Monate dauerhaft ausschließen, war nicht ersichtlich.

Nach alledem war die Kündigung vom 12. Oktober 2007 sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.

2. Der Antrag des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens war unbegründet. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu Gunsten des Klägers bestand nicht.

a) Zwar folgt die Kammer in ständiger Rechtsprechung der Rechtsprechung des Großen Senates des BAG (Beschluss vom 27. Februar 1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) wonach regelmäßig ein Arbeitnehmer im Falle des Obsiegens in einem Kündigungsrechtstreit in erster Instanz einen vertraglichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtstreits hat.

b) Dieser Weiterbeschäftigungsanspruch besteht jedoch nicht ausnahmslos im Falle des erstinstanzlichen Obsiegens mit einem Kündigungsfeststellungsantrag. Dass BAG führt in o. a. Beschluss selbst aus, dass nur in aller Regel im Falle des Obsiegens mit einem Kündigungsschutzantrag das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zum Zeitpunkt einer erstinstanzlichen Entscheidung überwiegt. Zwar ist die Ungewissheit über den Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers aber nur bis zu dem Zeitpunkt, indem dem Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung festzustellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG vom 27. Februar 1985, a. a. O.). Dies bedeutet aber, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz nicht ausnahmslos zu gewähren ist.

c) Hier lagen zusätzliche Umstände vor, aus denen sich im vorliegenden Einzelfall ein überwiegendes Interesse der Beklagten ergab, den Kläger nicht zu beschäftigen. Dies ergibt sich aus der besonderen Gefährlichkeit und Gefahrgeneigtheit der arbeitsvertraglichen Tätigkeit des Klägers. Die Tätigkeit eines Rammers im Wasserbau, der auf Pontons im Tidebereich eines Hafens sowie im Fahrwasser der Elbe eingesetzt wird und dabei nicht unerheblichem Wellenschlag und Bewegungen ausgesetzt wird, und andererseits mit einer Ramme, d. h. einem schweren mechanischen Gerät operiert wird, lässt jedenfalls derzeit ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers erkennen. Dass das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten bestätigte dabei, dass derzeit einem Einsatz des Klägers im Bereich Wasserbau wegen der damit verbundenen hohen Selbst- und Fremdgefährdung befristete Bedenken entgegenstehen.

Der Klagantrag auf Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers ist damit jedenfalls gegenwärtig auf eine unmögliche Leistung gerichtet, da der Kläger zum jetzigen Zeitpunkt nicht eingesetzt werden kann. Auch überwiegt das Interesse der Beklagten, den Kläger zum jetzigen Zeitpunkt nicht einzusetzen, weil diese insoweit dargelegt hat, dass – angesichts der berufsgenossenschaftlichen Stellungnahme – jedenfalls nicht sicher ist, ob ein Unfallschutz im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung zugunsten des Klägers bestehen würde. Solange dies nicht geklärt ist, kann jedenfalls die Ungewissheit hierüber nicht zu einer unmittelbaren Verpflichtung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers führen. Der Weiterbeschäftigungsanspruch bestand nach alledem nach Auffassung der Kammer nicht.

II

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.

Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Wert des Streitgegenstandes wurde hinsichtlich des Klagantrags zu 1. mit einem Vierteljahresverdienst (§ 42 Abs. 4 GKG), hinsichtlich des Klagantrages zu Ziffer 2 mit einem Bruttomonatsgehalt bewertet.

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