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Kündigung im Kleinbetrieb – Darlegungs- und Beweislast

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 6 Sa 21/19 – Urteil vom 21.05.2019

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11. Dezember 2018 – 2 Ca 856/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer Kündigung im Kleinbetrieb und einen Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung.

Die bei Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung 53 Jahre alte, verheiratete Klägerin ist seit 17. Oktober 2011 beim Beklagten, der ein Steuerberaterbüro mit ständig nicht mehr als zehn vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten betreibt, als Bilanzbuchhalterin beschäftigt.

Zum 01. Juli 2018 stellte der Beklagte die 29-jährige Mitarbeiterin Z. ein. Auch weiterhin ist der Beklagte fortwährend auf der Suche nach qualifiziertem Personal. Am 16. Juli 2018 erschien die Klägerin nach einer achtmonatigen Arbeitsunfähigkeit wieder an ihrem Arbeitsplatz und fand die neu eingestellte Mitarbeiterin an dem Arbeitsplatz vor, den sie vor ihrer Erkrankung inne gehabt hatte. Sie forderte sie – ohne Rücksprache mit dem Beklagten – auf, den Platz zu verlassen. Die Art und Weise der Aufforderung ist zwischen den Parteien streitig. Die Zeugin Z. verließ in der Folge den Arbeitsplatz zugunsten der Klägerin.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16. Juli 2018 (Bl. 3 d. A.) ordentlich zum 30. September 2018, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt und stellte die Klägerin unter Anrechnung ihres Resturlaubs bis zum Beendigungszeitpunkt von ihrer Arbeit frei.

Die Klägerin hat mit am 25. Juli 2018 beim Arbeitsgericht Trier eingehendem Schriftsatz, der dem Beklagten am 01. August 2018 zugestellt worden ist, Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich ihre Weiterbeschäftigung über den 30. September 2018 hinaus, sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines Arbeitszeugnisses verlangt. Klageerweiternd hat die Klägerin am 12. November 2018 restliche Vergütung für April 2018 in Höhe von 178,53 Euro brutto und die Erteilung von Lohnabrechnungen für die Monate Februar, Juli, August und September 2018 verlangt. Nach Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses und der begehrten Abrechnungen durch den Beklagten und die Zahlung restlicher Vergütung haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2018 vor dem Arbeitsgericht übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich – soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang – im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei treuwidrig, da der Beklagte die 29-jährige Mitarbeiterin als Ersatz für sie eingestellt habe. Die Frage der Kausalität könne dahinstehen, da der Beklagte selbst behaupte, ständig, auch aktuell, Personalbedarf zu haben. Sie sei nie abgemahnt worden; eine Abmahnung sei auch ausnahmsweise trotz Kleinbetriebs nicht entbehrlich, weil der Beklagte bereits zwei Jahre zurückliegende Störungen zur Begründung der Kündigung heranziehen wolle. Sie erinnere sich, dass sie gelegentlich zu spät gekommen sei, sie habe einen weiten Anfahrtsweg von A-Stadt nach D-Stadt und es sei gelegentlich zu Unfällen, Staus oder sonstigen Problemen im Straßenverkehr gekommen. Sie habe die Zeiten immer nachgearbeitet. Sie könne sich naturgemäß nicht mehr an die einzelnen Daten erinnern. Die Verspätungen hätten damals keine Rolle für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gespielt. Rein vorsorglich werde der Vortrag des Beklagten im Zusammenhang mit den Verspätungen bestritten. Es werde Verwirkung eingewandt. Am 16. Juli 2018 sei sie höflich und sachlich geblieben und es sei nicht verwerflich, dass ein Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz nach Erkrankung wiederhaben wolle, auch wenn der Arbeitgeber ihr den Arbeitsplatz zuweisen könne. Die Kündigung sei willkürlich und aus heiterem Himmel erfolgt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 16. Juli 2018 nicht beendet wird,

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 30. September 2018 hinaus fortbesteht,

3. der Beklagte wird verurteilt, sie über den 30. September 2018 hinaus als Bilanzbuchhalterin tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich – soweit noch von Interesse – im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei nicht treuwidrig. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei die neue Mitarbeiterin bereits beschäftigt gewesen, so dass keine Kausalität zwischen der Anstellung und der Kündigung hergestellt werden könne. Zum Zeitpunkt der Anstellung habe er noch keinen Kündigungsentschluss gefasst gehabt. Gegenteiliges müsse die Klägerin darlegen und beweisen. Höchst vorsorglich werde vorgetragen, dass zwar die Qualität der Arbeitsleistung der Klägerin nicht zu beanstanden gewesen sei, die Kündigung aber deshalb erforderlich geworden sei, weil die Klägerin sich über einen fortgesetzten Zeitraum gegenüber ihrem Arbeitgeber und ihren Kolleginnen und Kollegen respektlos und unbelehrbar verhalten habe. Sie habe neben einer kontinuierlichen Missachtung der vertraglichen Arbeitszeiten auch Arbeitsanweisungen des Beklagten ignoriert. So habe sie sich am 12. Juli 2016 nach einer 30 minütigen Verspätung direkt nach Eintreffen in die Küche begeben, um dort 20 weitere Minuten zu rauchen und zu schwätzen, ohne die Fehlzeit nachzuarbeiten. Am 14. September 2016 sei sie eine Stunde und 15 Minuten zu spät erschienen, ohne die Fehlzeit nachzuholen, am 21. September 2016 sei sie zwei Stunden wegen eines angeblichen Arzttermins zu spät gekommen, anschließend öfter rauchen gegangen als sonst und habe die Fehlzeit nicht nachgearbeitet, sondern pünktlich Feierabend gemacht. Am 02. und 03. November 2016 habe sie sich telefonisch nicht gemeldet und sei einfach unentschuldigt der Arbeit fern geblieben. Er habe das Arbeitsverhältnis nicht früher beendet, weil es auf dem Arbeitsmarkt keine Fachkräfte gegeben habe; die Klägerin sei dessen ungeachtet mehrmals und eindringlich ermahnt worden, ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen, woraufhin sie gesagt habe, der Beklagte könne ihr ja kündigen, was zeige, dass es ihr allein darum gehe, eine Abfindung zu erhalten. Die Klägerin wisse ganz genau, dass sie fortwährend an die Einhaltung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten erinnert und auch ermahnt worden sei und dass auf die Kündigung nur verzichtet worden sei, weil er auf die Arbeitsleistung der Klägerin angewiesen gewesen sei, weshalb die Klägerin sich gegenüber dem Beklagten und den Kolleginnen und Kollegen entsprechend verhalten und sich an keine Weisung gehalten habe. Sie habe ihre arbeitsvertraglichen Pflichten gerade nicht erfüllt (Zeugnis Y., Parteivernehmung des Beklagten) Die Kündigung sei schlussendlich darauf zurückzuführen, dass die Klägerin am 16. Juli 2018 nach einer achtmonatigen Abwesenheit wegen Arbeitsunfähigkeit in der Kanzlei erschienen sei, festgestellt habe, dass ihr Arbeitsplatz aus organisatorischen Gründen für die Zeit ihrer Abwesenheit mit einer anderen Mitarbeiterin besetzt worden sei und die Kollegin von „ihrem“ Arbeitsplatz vertrieben habe, statt mit dem Beklagten ein Gespräch zu führen, obwohl die Mitarbeiterin wiederholt darauf hingewiesen habe, dass sie eine Anweisung vom Beklagten erhalten habe, dort tätig zu sein. Für ihn sei dieses Verhalten schlussendlich der Zeitpunkt gewesen, zu dem er das respektlose Verhalten der Klägerin aus Gründen des Betriebsfriedens nicht weiter habe tolerieren können.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. Dezember 2018 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen angeführt, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB zum 30. September 2018 beendet. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sei die Kündigung zulässig, ohne dass Kündigungsgründe angegeben werden oder vorliegen müssten. Die Kündigung verstoße weder gegen § 138 BGB, noch gegen § 242 BGB. Außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes, habe der Arbeitnehmer die von ihm behaupteten Unwirksamkeitsgründe zu beweisen. Die Klägerin habe keinen Sachverhalt geschildert, aus dem sich ergebe, dass die Kündigung auf willkürlichen, sachfremden oder diskriminierenden Motiven beruhe. Soweit sie ursprünglich gemeint habe, die Kündigung sei treuwidrig, da der Beklagte eine jüngere Mitarbeiterin als Ersatz für sie eingestellt habe, könne dem nicht gefolgt werden, weil die Mitarbeiterin bereits zum 01. Juli 2018 ihre Tätigkeit aufgenommen habe, während sie erst zum 30. September 2018 gekündigt worden sei. Zum anderen habe sei es angesichts des langen krankheitsbedingten Ausfalls im Kleinbetrieb nicht zu beanstanden, dass der Arbeitsplatz alsbald neu besetzt worden sei, zumal die vorhandene Arbeitsmenge auch für zwei Mitarbeiterinnen ausgereicht habe, da der Beklagte weiterhin auf der Suche nach qualifizierten Arbeitskräften sei. Schließlich habe der Beklagte dargelegt, der Klägerin, die sich respektlos verhalte und den Betriebsfrieden störe, wegen ihrer Verspätungen und des unentschuldigten Fehlens in 2016 und weil sie am 16. Juli 2018 eine Kollegin von ihrem Arbeitsplatz vertrieben habe, gekündigt zu haben. Auch wenn die Klägerin den Vortrag bestritten habe, habe sie ihrerseits keine Anhaltspunkte für eine Treuwidrigkeit geliefert. Der Arbeitgeber müsse sein Vorbringen nicht in Ausmaß der kündigungsschutzrechtlichen Darlegungslast konkretisieren. Darauf, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt gewesen wäre, komme es nicht an. Es habe daher auch keine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Gründe die eine andere Beurteilung im Rahmen der Interessenabwägung hätten rechtfertigen können, lägen nicht vor. Der allgemeine Feststellungsantrag sei mangels anderer Beendigungstatbestände unzulässig, ein Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 39 ff. d. A. verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das am 19. Dezember 2018 zugestellte Urteil mit am 18. Januar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Sie macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 18. Januar 2019 und ihres Schriftsatzes vom 11. März 2019, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 51 ff. d. A., Bl. 74 d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

der Prüfungsmaßstab des erstinstanzlichen Gerichts stimme mit den Anforderungen der Rechtsprechung des BAG und der Instanzgerichte nicht überein, die darauf abstelle, dass die Gründe, die eine Kündigung als einleuchtend erscheinen lassen könnten, jedenfalls vorliegen müssen. Im Ergebnis habe die Beklagte Gründe vorgetragen, die weder einleuchtend seien, noch vorlägen. Sie sei ihrer Arbeitsleistung sieben Jahre loyal nachgekommen. Es werde bestritten, dass es dem Beklagten nicht möglich gewesen sei, sie innerhalb von zwei Jahren zu ersetzen. Es sei als treuwidrig zu werten, wenn ein Arbeitgeber wegen behaupteten dringenden Beschäftigungsbedarfs angebliche Verstöße rügelos hinnehme, um sie dann Jahre später zum Ausspruch einer Kündigung zu nutzen. Das Arbeitsgericht habe sich mit der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und dem damit entstandenen Vertrauensschutz nicht auseinandergesetzt. Zumindest im Rahmen einer eingeschränkten Übermaßkontrolle bestehe eine vertragsimmanente Pflicht zu gesteigerter Rücksichtnahme. Dies führe zur Unwirksamkeit einer Kündigung bei langjährigen Vertragsbeziehungen wie vorliegend wegen minimaler Vertragsstörungen ohne vorherige Abmahnung oder Vertragsrüge. Anlass der Kündigung solle ein Missverständnis über den Wechsel des Arbeitsplatzes nach krankheitsbedingter Rückkehr gewesen sein, wo es Aufgabe des Beklagten gewesen sei, für eine klare Zuweisung der Arbeitsplätze Sorge zu tragen. Sie habe sich an den Arbeitsplatz gesetzt, den sie vor ihrer Krankheit inne gehabt habe. Sie habe kein besonderes Interesse an einem bestimmten Arbeitsplatz und achte und respektiere selbstverständlich das Weisungsrecht des Beklagten. Auch werde bestritten, dass sie die Mitarbeiterin Z. hysterisch von ihrem Schreibtisch vertrieben habe. Der Beklagte versuche erstmals in der Berufungserwiderung nachvollziehbare Gründe für die Kündigung darzulegen; dies sei verspätet.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 11. Dezember 2018 aufzuheben und gemäß den Klageanträgen in erster Instanz wie folgt zu entscheiden:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 16. Juli 2018 nicht beendet wird.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 30. September 2018 hinaus fortbesteht.

3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 30. September 2018 hinaus als Bilanzbuchhalterin tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 22. Februar 2019 (Bl. 63 ff. d. A.), wegen deren weiterer Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen wird, und macht zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

die Berufung sei bereits unzulässig, weil sie nicht erkennen lasse, ob die Berufung sich auf eine Verletzung materiellen Rechts oder auf eine fehlerhaft unterbliebene Tatsachenfeststellung stütze. Sie sei auch unbegründet. Die Einstellung der jüngeren Mitarbeiterin sei bereits wegen der zeitlich erst drei Monate später erfolgten Kündigung der Klägerin für die Wirksamkeit der Kündigung unerheblich. Die Kündigung sei durch plausible Gründe gerechtfertigt. Die Klägerin verkenne, dass es ihre Aufgabe sei, Gründe, die für eine Sittenwidrigkeit/Willkürlichkeit sprächen, darzulegen. Dass die Arbeitszeitverstöße bereits längere Zeit zurücklägen und es keine förmlichen Abmahnungen gebe, gehöre gerade nicht zum Prüfungsmaßstab einer Kündigung im Kleinbetrieb. Er habe die Gründe, die seine Kündigungsentscheidung rechtfertigen, bereits erstinstanzlich plausibel dargelegt; dass die Klägerin ihrer Arbeitspflicht sieben Jahre loyal und engagiert nachgekommen sei, werde bestritten. Der einzige Grund, warum er sich nicht bereits zuvor von der Klägerin getrennt habe, habe darin bestanden, dass er auf die Arbeitsleistung der Klägerin angesichts fehlender Fachkräfte auf dem Arbeitsmarkt angewiesen gewesen sei. Zum Höhepunkt sei es dann am 16. Juli 2018 gekommen, als die Klägerin, die unangekündigt erschienen sei, hysterisch reagiert und der Mitarbeiterin die „Anweisung“ erteilt habe, sie solle von „ihrem“ Schreibtisch verschwinden (Zeugnis Z., Y.). Die Mitarbeiterin Z. sei schockiert gewesen über das Verhalten der Klägerin. Es sei auch nicht das erste Mal gewesen, dass die Klägerin sich unkollegial verhalten habe, im Jahr 2016 hätten Kolleginnen mehrfach während Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin deren Arbeiten stellvertretend übernommen und die Klägerin habe die Mitarbeiterinnen dann nach Rückkehr in scharfem Ton wegen vermeintlicher Fehler angegriffen. Dieses ungehaltene und respektlose Verhalten habe das eigentlich gute Betriebsklima derart gefährdet, dass die Kolleginnen ihn gebeten hätten, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 21. Mai 2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A

Die Berufung ist – soweit zulässig – in der Sache nicht erfolgreich.

I.

Die Berufung ist nur zum Teil zulässig.

1. Die Berufung der Klägerin ist im Hinblick auf die Abweisung des gegen die ordentliche Kündigung vom 16. Juli 2018 gerichteten Antrags zu 1) und des Weiterbeschäftigungsantrags zulässig. Sie ist insoweit statthaft, wurde von der Klägerin nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 19. Dezember 2018 mit am 18. Januar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und zugleich rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

2. Die Berufung ist mangels ordnungsgemäßer Begründung gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags zu 2) durch das Arbeitsgericht richtet.

2.1. Nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG 14. März 2017 – 9 AZR 54/16 – Rn. 10 mwN, zitiert nach juris). Hat das Arbeitsgericht im Urteil über mehrere Ansprüche entschieden, dann muss sich die Berufungsbegründung mit jedem Teil der Entscheidung auseinandersetzen, der in das Berufungsverfahren gelangen soll. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, dann ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (vgl. BAG 23. November 2006 – 6 AZR 317/06 – Rn. 13, zitiert nach juris).

2.2. Diesen Anforderungen genügt die Berufung in Bezug auf die Abweisung des als weiteren Streitgegenstand zur Entscheidung gestellten allgemeinen Feststellungsantrags zu 2) durch das Arbeitsgericht nicht. Die Berufung setzt sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts, das angenommen hat, der allgemeine Feststellungsantrag sei mangels ersichtlicher anderweitiger Beendigungstatbestände neben der Kündigung unzulässig, in keiner Weise auseinander. Die Berufung war daher insoweit als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Tenor des Berufungsurteils gesondert zum Ausdruck zu bringen war (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 10. Oktober 2018 – 4 Sa 79/17 – Rn. 25, zitiert nach juris).

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage und damit einhergehend den Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin zu Recht abgewiesen. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung des Beklagten vom 16. Juli 2018 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB zum 30. September 2018 beendet. Die Berufung der Klägerin gegen die erstinstanzliche Entscheidung blieb ohne Erfolg.

1. Die Kündigung gilt nicht bereits infolge nicht rechtzeitiger Klageerhebung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat gegen die Kündigung am 25. Juli 2018 fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach Zugang beim Arbeitsgericht Trier Klage erhoben, welche dem Beklagten am 01. August 2018 alsbald zugestellt worden ist. Sie hat die auch für Kündigungen im Kleinbetrieb anwendbare (vgl. KR-Klose 12. Aufl. § 4 KSchG Rn. 17 mwN) Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG eingehalten.

2. Die Kündigung ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes finden auf das Arbeitsverhältnis nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG keine Anwendung, da der Beklagte unstreitig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigt.

3. Die Kündigung verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Hiervon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

3.1. Der in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung unzulässig (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 15, zitiert nach juris).

a) Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung verstößt deshalb in der Regel nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 16, aaO). Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, zB vor Diskriminierungen iSv. Art. 3 Abs. 3 GG. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben. Der Vorwurf willkürlicher, sachfremder oder diskriminierender Ausübung des Kündigungsrechts scheidet dagegen aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 17, aaO). Die gebotene Berücksichtigung des durch langjährige Beschäftigung entstandenen Vertrauens erfordert, dass der Grund für Kündigungen gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern auch angesichts der Betriebszugehörigkeit “einleuchten” muss. Es kann deshalb als treuwidrig zu werten sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf auch im Kleinbetrieb eindeutig nicht ins Gewicht fallende einmalige Fehler eines seit Jahrzehnten beanstandungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers stützen will (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 18, aaO).

b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer.

(1) Allerdings ist der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers auch im Prozessrecht zu gewährleisten. Deshalb gelten insoweit die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht nur einen Auswahlfehler des Arbeitgebers geltend macht, sondern die Kündigung nur oder auch aus anderen Gründen für treuwidrig hält. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, der die Gründe, die zu seiner Kündigung geführt haben, oft nicht kennt, nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Das ist beispielsweise der Fall, wenn aus dem Vorbringen des Klägers auf den ersten Blick ein schwerer Auswahlfehler erkennbar ist (BAG 28. März 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 21, aaO; vgl. BAG 6. Februar 2003 – 2 AZR 672/01 – Rn. 21, zitiert nach juris). Die Treuwidrigkeit kann sich aber auch aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf den Vortrag des Arbeitnehmers einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt er dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Trägt der Arbeitgeber hingegen die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die den Vorwurf der Treuwidrigkeit ausschließen, so hat der Arbeitnehmer die Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung dennoch ergeben soll, zu beweisen (BAG 28. März 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 21, aaO; BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – Rn. 35, zitiert nach juris).

(2) Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substantiiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten; diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen (BAG 28. März 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 27, aaO). Der Arbeitgeber muss nur so viel vortragen, dass der Vorwurf der Treuwidrigkeit ausscheidet. Beruft er sich auf Leistungsmängel, so muss er sein Vorbringen nicht im Ausmaß der kündigungsschutzrechtlichen Darlegungslast konkretisieren. Es reicht vielmehr aus, wenn sich aus seinem Vorbringen tatsächliche Anhaltspunkte für eine verständliche Unzufriedenheit plausibel ergeben. Ist dies nämlich der Fall, so diente die Kündigung der im Rahmen des Vertragszwecks liegenden und daher grundsätzlich freier Bestimmung durch die Vertragspartei überlassenen Interessenverfolgung. Ob das Vorbringen des Arbeitgebers ausreicht, unterliegt dem tatrichterlichen Beurteilungsspielraum (§ 286 ZPO) (BAG 28. März 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 31, aaO).

3.2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Klägerin der ihr obliegenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast für eine Treuwidrigkeit der vom Beklagten am 16. Juli 2018 ausgesprochenen Kündigung nicht nachgekommen.

a) Hierbei kann dahinstehen, ob die klägerische Behauptung zutrifft, die Einstellung einer mit 29 Jahren wesentlich jüngeren Mitarbeiterin zum 01. Juli 2018 indiziere die Treuwidrigkeit der ihr gegenüber am 16. Juli 2018 erfolgten Kündigung zum 30. September 2018 nach § 242 BGB. Da die Einstellung bereits zwei Wochen vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erfolgt ist, könnten hieran Bedenken bestehen.

b) Selbst wenn man jedoch aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs und der Tatsache, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung freigestellt worden ist, mit ihr von der erforderlichen Indizwirkung ausgeht, vermochte die Berufungskammer angesichts des weiteren Vortrags der Parteien nicht von einer Treuwidrigkeit der Kündigung auszugehen. Der Beklagte hat im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Behauptungslast Tatsachen vorgetragen, die auch unter Berücksichtigung der seit 2011 bestehenden Betriebszugehörigkeit der Klägerin einen einleuchtenden Grund für seine verständliche Unzufriedenheit und die daraus resultierende Kündigung plausibel ergeben. Diesem Vortrag ist die Klägerin zum Teil bereits nicht ausreichend entgegengetreten und hat insgesamt für gegenteilige Behauptungen keinen Beweis angetreten.

(1) Der Beklagte hat im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Behauptungslast Tatsachen vorgetragen, die auch unter Berücksichtigung der seit 2011 bestehenden Betriebszugehörigkeit der Klägerin einen einleuchtenden Grund für seine verständliche Unzufriedenheit und die daraus resultierende Kündigung plausibel ergeben. Er hat vorgetragen, dass die Klägerin bereits im Juli und September 2016 an mehreren Tagen zwischen 30 Minuten und zwei Stunden zu spät zur Arbeit erschienen ist, diese dann nicht sofort aufgenommen, sondern zum Teil eine Rauch- und Unterhaltungspause mit Kollegen eingelegt und die Fehlzeit auch nicht nachgearbeitet hat. Weiter hat er angegeben, an zwei weiteren Tagen im November 2016 habe die Klägerin unentschuldigt gefehlt und auf Ermahnung, ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen, um den Mangel an Fachkräften auf dem Arbeitsmarkt wohl wissend gesagt, der Beklagte könne ihr ja kündigen. Bereits dies habe den Eindruck verfestigt, dass eine störungsfreie Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr möglich sei. Schließlich hat der Beklagte als ausschlaggebenden Kündigungsgrund angegeben, die Klägerin habe am 16. Juli 2018, dem unangekündigten Tag ihrer Rückkehr in den Betrieb nach ihrer achtmonatigen Abwesenheit infolge Arbeitsunfähigkeit, die neu eingestellte Mitarbeiterin hysterisch angewiesen, von „ihrem“ Arbeitsplatz (den die Klägerin zuvor inne gehabt hatte) zu verschwinden, obwohl die – über das Verhalten der Klägerin schockierte – Kollegin mehrfach darauf hingewiesen habe, der Beklagte habe ihr diesen Platz zugewiesen.

(2) Für die Berufungskammer steht angesichts der Einlassungen der Klägerin nach § 286 ZPO fest, dass der beklagtenseitige Vortrag den Tatsachen entspricht. Die Klägerin hat sich nahezu ausschließlich darauf beschränkt, den Vortrag des Beklagten einfach und nicht substantiiert zu bestreiten, ohne für ihr Bestreiten selbst Beweis anzutreten. Dies genügt nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, nicht; insbesondere war vor dem Hintergrund der abgestuften Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entgegen der Auffassung der Klägerin keine Beweisaufnahme durch Vernehmung etwaig vom Beklagten benannter Zeugen und Anhörung der Klägerin als Partei aus Gründen der Waffengleichheit angezeigt. Gleiches gilt, soweit die Klägerin vorgetragen hat, sie habe in der Vergangenheit Zeiten nachgearbeitet, die Fehlzeiten hätten für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses keine Rolle gespielt, sie sei am 16. Juli 2018 gegenüber der neuen Mitarbeiterin höflich und sachlich geblieben und habe nicht hysterisch reagiert. Auch insoweit fehlt es an einem Beweisantritt der Klägerin für ihren den Behauptungen des Beklagten widersprechenden Tatsachenvortrag.

(3) Entgegen der Ansicht der Berufung ist der festgestellte Sachverhalt geeignet, einen die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB ausschließenden einleuchtenden Kündigungsgrund abzugeben. Der Beklagte hat Gründe vorgetragen, die das Leistungs- und Sozialverhalten der Klägerin im Betrieb betreffen und grundsätzlich geeignet sind, seine Unzufriedenheit mit der Klägerin zu begründen, ohne dass dem die mit sechs Jahren und neun Monaten zwar nicht kurze, jedoch auch nicht übermäßig lange Betriebszugehörigkeit der Klägerin entgegenstünde. Dass die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen, ist im Kleinbetrieb des Beklagten gerade nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es auch unerheblich, dass die Vorfälle im Jahr 2016 bei Ausspruch der Kündigung länger zurücklagen. Unabhängig davon, dass die letzte Pflichtverletzung der Klägerin noch Anfang November 2016 eingetreten ist und sie im verbleibenden Zeitraum bis Mitte Juli 2018 insgesamt acht Monate arbeitsunfähig erkrankt war, lag die Auseinandersetzung mit der neu eingestellten Mitarbeiterin im Juli 2018, die den Ausschlag für den Kündigungsentschluss des Beklagten gegeben hat, unmittelbar vor Kündigungsausspruch. Der Beklagte setzt sich auch nicht in Widerspruch zu früherem Verhalten, wenn er die Pflichtverletzungen der Klägerin aus 2016 zur Begründung der Kündigung heranzieht, da diese entgegen der Behauptung der Klägerin nach den aufgrund des Sachvortrags der Parteien wie geschildert zu treffenden Feststellungen gerade nicht rügelos geblieben sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten war daher unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch nicht ausnahmsweise eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich (vgl. BAG 28. März 2003 – 2 AZR 333/02 – Rn. 33, aaO).

4. Ein Verstoß der Kündigung gegen die guten Sitten iSd. § 138 BGB wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte hierfür sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.

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