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Mehrere aufeinander folgende Elternzeiten – Urlaubsverfall bei unterbliebener Kürzung

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg – Az.: 9 Sa 10/17 – Urteil vom 07.07.2017

1. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 8. Februar 2017, 6 Ca 341/16, werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte zu 6/100, die Klägerin zu 94/100.

3. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, ihrer vormaligen Arbeitgeberin, Urlaubsabgeltung.

Die Klägerin war vom 1. April 2005 bis zum 14. Mai 2016 als Bürokauffrau im Betrieb der Beklagten in K. tätig. Sie befand sich vom 1. Oktober bis zum 23. Oktober 2010 in der Schutzfrist nach der Geburt ihres Kindes J. (* 00.00.2010). Ab dem 24.Oktober 2010 nahm sie für die Tochter J. eine zunächst zwei, dann dreijährige Elternzeit in Anspruch. Ab dem 15. Mai 2013 bis zum 14. Mai 2016 nahm sie sodann Elternzeit für ihren am 15. März 2013 geborenen Sohn M. in Anspruch. Die Klägerin befand sich demnach ununterbrochen bis zum Ausscheiden aus dem Betrieb der Beklagten am 14. Mai 2016 in Elternzeit. Sie erzielte zuletzt im Oktober 2010 eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung von Euro 2.017,20. Der Jahresurlaub beträgt 30 Arbeitstage.

Ob die Beklagte vor oder während der Elternzeit eine Erklärung in Bezug auf die Kürzung des Erholungsurlaubs während der Elternzeit nach § 17 Abs. 1 BEEG abgegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig. Am 20. Januar 2016 beantragte die Klägerin eine Verringerung ihrer Arbeitszeit mit einer Wochenarbeitszeit von 9 Stunden. Mit Schreiben vom 6. April 2016 bestätigte die Beklagte die beantragte Verringerung ab dem 17. Mai 2016. Zu einer Tätigkeitsaufnahme der Klägerin kam es nicht, da sie das Arbeitsverhältnis zum Ende der Elternzeit zum 14. Mai 2016 kündigte.

Die Klägerin hat von der Beklagten jeweils Lohnabrechnungen erhalten. In den Lohnabrechnungen für das Jahr 2010 ist wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit für dieses Jahr lediglich ein Urlaubsanspruch von 22 Urlaubstagen ausgewiesen worden, während der Jahresurlaubsanspruch der Klägerin ansonsten 29 Tage betragen hätte. Für die Dauer der Elternzeit erhielt die Klägerin jeweils Lohnabrechnungen, die einen Urlaubsanspruch für das jeweils laufende Jahr von 0,0 Tagen ausgewiesen haben. Mit E-Mail vom 24. März 2010 (Anl. BB2, Aktenseite 69) fragte die Klägerin bei der Beklagten an, wie sich ihr Urlaub berechnen würde, da sie wegen des Mutterschutzes nicht 29 Tage Urlaub hätte. Die Antwort der Beklagten auf diese E-Mail ist streitig.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22. Juli 2016 machte die Klägerin Urlaubsabgeltungsansprüche für die Kalenderjahre 2013 bis 2016 in Höhe von insgesamt 70 Urlaubstagen geltend. Die Anträge wurden seitens der Beklagten am 28. Juli 2016 mit Hinweis auf die Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG zurückgewiesen.

Vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beklagte während des laufenden Arbeitsverhältnisses eine Kürzung des Urlaubs wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit nicht erklärt habe. Nach Beendigung sei das nicht mehr möglich. Die Urlaubsansprüche seien noch nicht verfallen, insoweit sei der Rechtsgedanke des § 17 Abs. 2 BEEG zu berücksichtigen (wegen der Berechnung der Klageforderung wird auf Aktenseite 14 und 49 der arbeitsgerichtlichen Akte Bezug genommen).

Vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2014, 2015 und 2016 € 6.517,70 brutto als Urlaubabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2011, 2012 und 2013 € 8.379,90 brutto als Urlaubsabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass die möglicherweise entstandenen Urlaubsansprüche in jedem Fall nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen seien.

Das Arbeitsgericht hat durch das angegriffene Urteil vom 8. Februar 2017 die Klage überwiegend abgewiesen. Zugesprochen hat es einen Betrag von Euro 931,10, der Urlaubsabgeltung für den Teilurlaubsanspruch aus dem Kalenderjahr 2016. Eine Kürzung des Urlaubs wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit habe die Beklagte während des Arbeitsverhältnisses nicht erklärt. Nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses sei eine solche Kürzung nicht mehr möglich. Daher sei in jedem Kalenderjahr trotz der Elternzeit der Klägerin ein Urlaubsanspruch entstanden. Dieser sei allerdings mit Ausnahme des Teilanspruches für das Jahr 2016 nach § 7 Abs. 3 BUrlG jeweils am 31. März des Folgejahres verfallen. § 17 Abs. 2 BEEG finde nach seinem eindeutigen Wortlaut bereits keine Anwendung, da er sich nur auf Urlaubsansprüche beziehe, die vor der Elternzeit entstanden sind, nicht auf Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit entstehen. Ob § 17 Abs. 2 BEEG auf Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit für ein älteres Kind entstanden sind anzuwenden ist, wenn sich an diese Elternzeit nahtlos eine weitere Elternzeit für ein jüngeres Kind anschließt, könne offenbleiben, da die Klägerin nicht im Einzelnen dargelegt habe, wann jeweils die nachfolgenden Kinder geboren worden seien und in welchem konkreten Zeitraum sie jeweils Elternzeit anlässlich der Geburt welchen Kindes in Anspruch genommen habe.

Gegen das ihr am 16. Februar 2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht am 28. Februar 2017 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht am 10. April 2017 begründet.

Die Berufungsbegründung wurde der Beklagten am 24. April 2017 zugestellt. Sie hat innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrags für die Berufungserwiderungsfrist vom 23. Mai 2017 innerhalb der bis zum 25. Juni 2017 verlängerten Berufungserwiderungsfrist fristgerecht am 26. Juni 2017 Anschlussberufung eingelegt.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin vor, das Arbeitsgericht habe bereits seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, weil es nicht darauf hingewiesen habe, dass aus seiner Sicht die Angaben zu den einzelnen Elternzeiten der Klägerin für die Entscheidung des Rechtstreits maßgeblich seien. Ein solcher Hinweis erst im Kammertermin sei zu kurzfristig erfolgt (die maßgeblichen Daten werden sodann, wie aus dem Tatbestand ersichtlich mitgeteilt). Das Urteil sei aus weiteren Gründen fehlerhaft. Zwar gehe das Arbeitsgericht zutreffend davon aus, dass auch während der Elternzeit Urlaubsansprüche entstünden. Diese seien jedoch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht verfallen. Aus der gesetzlichen Regelung des § 17 BEEG werde deutlich, dass der Gesetzgeber für den Urlaub im Zusammenhang mit der Elternzeit ein eigenes, unabhängiges Urlaubsregime aufgestellt habe. Der Gesetzgeber bringe zum Ausdruck, dass in Fällen der Elternzeit die speziellen Regelungen des § 17 BEEG maßgeblich seien. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung sei es gerade, den Urlaub der Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nähmen so lange zu erhalten, dass dieser nach der Elternzeit genommen werden könne. Zwar sei § 17 Abs. 2 BEEG nach seinem Wortlaut nur auf Urlaubsansprüche, die vor der Elternzeit entstanden seien anwendbar, aber aus dem Gesamtzusammenhang sei klar erkennbar, dass eine allgemeine Übertragungsregel gewollt sei. Mindestens jedoch hätte das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Urlaub, der während der Elternzeit für das erste Kind entstanden ist und noch nicht verfallen war, folglich zu Beginn der Elternzeit für das zweite Kind noch bestand, wiederum nach § 17 Abs. 2 BEEG auf die Zeit nach der Gesamtelternzeit übertragen worden wäre. Daher seien zumindest diese Urlaubsansprüche aus der ersten Elternzeit für die Jahre 2011, 2012 und für das Jahr 2013 bis zum 15. Mai 2013 abzugelten gewesen. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau H. noch irgendeine andere Mitarbeiterin der Klägerin gegenüber in irgendeiner Weise erklärt, dass der Urlaub wegen der Elternzeit gekürzt werde. Die Lohnabrechnungen der Beklagten habe sie allerdings erhalten. Eine konkludente Kürzung des Urlaubs wegen der Elternzeit könne darin jedoch nicht gesehen werden. Für das Jahr 2016 habe sie die Lohnabrechnungen im Übrigen erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses bekommen, so dass selbst dann, wenn man darin eine konkludente Kürzung des Erholungsurlaubs während der Elternzeit sehen wolle, der Urlaub aus der Elternzeit nachträglich nicht mehr gekürzt werden könne, so dass die Anschlussberufung der Beklagten bereits aus diesem Grunde unwirksam sei.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – Kammern Offenburg – vom 8. Februar 2017, Az. 6 Ca 341/16 wird abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2014, 2015 und 2016 € 6.517,70 brutto als Urlaubabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Jahre 2011, 2012 und 2013 8.379,90 € brutto als Urlaubsabgeltung zu bezahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Mai 2016.

II. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 8. Februar 2017, Az. 6 Ca 341/16 wird abgeändert und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Zur Begründung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass der während der Elternzeit entstehende Urlaubsanspruch nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfalle. Das gelte entgegen der vom Arbeitsgericht angedeuteten Möglichkeit aber auch dann, wenn sich an die erste Elternzeit eine zweite Elternzeit nahtlos anschließe. Hier finde § 17 Abs. 2 BEEG keine Anwendung. Dieser gelte nur für Urlaubsansprüche, die der Arbeitnehmer vor dem Beginn der Elternzeit nicht vollständig erhalten habe. Das Gesetz stelle auf den Beginn der Elternzeit ab, nicht auf das Entstehen eines Anspruchs auf Elternzeit. Elternzeit sei im Sinne einer ununterbrochenen elternzeitbedingten Abwesenheit zu verstehen und nicht in die jeweiligen Ansprüche auf Elternzeit, die durch unterschiedliche Kinder vermittelt würde, aufzuteilen. Ein Anspruch der Klägerin auf 29 Tage Jahresurlaub bestehe erst ab dem Jahre 2010, auf 30 Tage ab dem Jahr 2015. Im Jahr 2010 habe die Klägerin sich bei der Beklagten mit E-Mail vom 25. März 2010 nach ihren Urlaubsansprüchen erkundigt, weil sie selbst nicht davon ausgegangen sei, dass sie einen vollen Urlaubsanspruch habe. Daraufhin sei ihr mündlich mitgeteilt worden, ohne dass näher nachvollziehbar sei, wann das geschehen sei, dass der Urlaub wegen der Elternzeit gekürzt werde. In den Verdienstabrechnungen sei dann ein gekürzter Jahresurlaubsanspruch ausgewiesen worden, auch in den Abrechnungen, die nach den an 13. September 2010 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Elternzeit bis zum Jahresende erstellt und an die Klägerin übersandt worden sein.

Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Abgeltung des Urlaubs des Jahres 2016 sei zu Unrecht erfolgt, da die Beklagte die Kürzung des Urlaubs erklärt habe. Die Auffassung, dass der Urlaub nach Ende des Arbeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 2 BEEG nicht mehr gekürzt werden könne, sei verfehlt. Auch die Urlaubsabgeltung sei eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs, so dass auch für sie entgegen anderer Auffassung die Möglichkeit der Kürzung nach § 17 Abs. 2 BEEG bestehe, zumal diese Vorschrift die Begriffe “Erholungsurlaub” und “Urlaub” synonym verwendet. Auch § 17 BEEG gehe von dem Erholungsurlaub und dem noch nicht gewährten Urlaub aus, der dann abzugelten sei. Abgegolten werden könne aber nur ein bestehender Urlaubsanspruch und die Kürzungsmöglichkeit dieses Urlaubsanspruchs sei durch § 17 Abs. 1 BEEG gegeben. Im Übrigen habe die Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin wegen der Elternzeit gekürzt, was auch konkludent erfolgen könne. Bereits aus dem Jahr 2010 habe die Klägerin gewusst, dass der Urlaub wegen Elternzeit gekürzt werde, wie sich aus der Antwort auf ihre Mail ergeben habe.

Zudem hätten die Parteien ein Teilzeitarbeitsverhältnis ab dem 15. Mai 2016 begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes sei das Arbeitsverhältnis nicht zum 14. Mai 2016 beendet worden, die Beklagte habe mit E-Mail vom 13. Mai 2016 lediglich den Eingang der Kündigung der Klägerin aber nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnis zum 14. Mai 2016 bestätigt. Die Klägerin hätte die Frist für die ordentliche Kündigung einhalten müssen. Mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf des 15. Mai 2016 sei die Beklagte jedoch einverstanden. Wenn der Klägerin überhaupt ein Urlaubsabgeltungsanspruch zustehe, wäre somit pro Tag lediglich ein Betrag von 20,95 Euro anzusetzen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung sind unbegründet und waren daher zurückzuweisen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung der Klägerin ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht, die Form der §§ 519, 520 ZPO genügend eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.

Gleiches gilt für die Anschlussberufung der Beklagten, die nach § 524 Abs. 1 ZPO an sich statthaft ist und unter Beachtung der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO und der Form des § 524 Abs. 3 ZPO eingelegt und begründet worden ist.

II.

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet und war daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch nach § 17 Abs. 3 BEEG oder § 7 Abs. 4 BUrlG auf Abgeltung des Erholungsurlaubes für die Jahre 2011 bis 2015, denn dieser Urlaub ist nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31. März des jeweils darauffolgenden Jahres untergegangen. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

1. Das Arbeitsgericht geht in seiner Entscheidung zutreffend davon aus, dass auch während der Elternzeit der Klägerin Ansprüche auf Erholungsurlaub entsteht. Aus der Kürzungsnorm in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG folgt, dass auch während des Ruhens der beiderseitigen Hauptleistungspflichten in der Elternzeit Urlaubsansprüche entstehen. Denn nur ein entstandener Urlaubsanspruch kann gekürzt werden (BAG, Urteil vom 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10, Rn. 24; BAG, Urteil vom 06. Mai 2014 – 9 AZR 678/12, Rn. 13).

2. Ob die Beklagte von der gesetzlich eingeräumten Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG Gebrauch gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Dass sie eine ausdrückliche Kürzungserklärung vorgenommen hat, konnte die Beklagte nicht substantiiert vortragen. Sie hat lediglich unter Berufung auf die Mitarbeiterin Frau H. ohne nähere Angabe zu Zeit und Umständen behauptet, diese hätte auf eine E-Mail der Klägerin im Jahre 2010 dieser erklärt, der Urlaub werde wegen der Elternzeit gekürzt. Dieser allgemein gehaltene Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert und daher einer Beweisaufnahme, nachdem die Klägerin dies bestritten hat, nicht zugänglich.

Ob die Beklagte den Urlaub durch die jährlich übersandten Lohnabrechnungen, in denen als Jahresurlaubsanspruch 0,0 Tage ausgewiesen worden ist, konkludent gekürzt hat, kann offenbleiben. Es ist allgemein anerkannt, dass die Kürzung sich auch aus schlüssigem Verhalten des Arbeitgebers ergeben kann.

Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Will er seine Befugnis ausüben, ist nur eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden. Es reicht aus, dass dem Arbeitnehmer nur der gekürzte Urlaub gewährt wird oder ihm erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Weitere Voraussetzungen für eine Kürzung des Urlaubs bzw. der Urlaubsabgeltung sind nicht gegeben, insbesondere ist die Wirksamkeit der Kürzungserklärung nicht darauf beschränkt, dass sie vor Antritt des Erziehungsurlaubs abgegeben wird. Aus § 17 Abs. 2 BEEG ist nicht zu entnehmen, dass der Erholungsurlaub ungekürzt erhalten bleiben muss (BAG, Urteil vom 28. Juli 1992 – 9 AZR 340/91). Ob allerdings die bloße Übersendung einer Lohnabrechnung, in der für die Zeit der Elternzeit 0,0 Urlaubstage ausgewiesen werden, den Anforderungen an eine Willenserklärung genügt, mag fraglich sein, denn die Übersendung der Lohnabrechnung stellt in der Regel keine Willenserklärung, sondern lediglich eine Wissenserklärung dar (BAG, Urteil vom 10. März 1987 – 8 AZR 610/84, Rn. 17: Lohnabrechnung ist kein Anerkenntnis; für regelmäßigen Buchungen auf dem Arbeitszeitkonto BAG, Urteil vom 23. September 2015 – 5 AZR 767/13, Rn. 23).

Sowenig die Lohnabrechnung ohne besondere Anhaltspunkte kein Anerkenntnis einer bestimmten Zahl von Urlaubstagen darstellt, weil ihr kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt, stellt sich die Frage, ob durch die bloße Mitteilung einer bestimmten Zahl von Urlaubstagen ihr der Wille des Arbeitgebers entnommen werden kann, rechtlich gestaltend auf die Zahl der dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubstage einzuwirken.

Die Frage kann offenbleiben, da der Klägerin bereits aus anderen Gründen auch für den Fall einer unterbliebenen Kürzungserklärung der Beklagten kein Urlaubsabgeltungsanspruch zusteht.

3. Die bei unterbliebener Kürzungserklärung entstandenen Urlaubsansprüche der Urlaubsjahre 2011-2015 sind – wie alle anderen Urlaubsansprüche auch – befristet. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfällt der Urlaub, wenn er nicht bis zum 31. Dezember des Urlaubsjahres, bei Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen bis zum 31. März des darauffolgenden Jahres in Anspruch genommen worden ist.

a) Aus § 17 Abs. 2 BEEG ergibt sich nichts anderes. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift nur für den Urlaub des Urlaubsjahres gilt, in dem die Elternzeit begonnen worden ist, ausnahmsweise auch darüber hinaus für den Urlaub des Vorjahres, wenn ein Übertragungstatbestand nach § 7 Abs. 3 BUrlG vorgelegen hat. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 2 BEEG, der dann Anwendung findet, wenn der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten hat. Wenn die Klägerin argumentiert, aus § 17 BEEG ergebe sich, dass der Gesetzgeber für den Urlaub im Zusammenhang mit der Elternzeit ein eigenes unabhängiges Urlaubsregime aufgestellt habe, so ist dem entgegenzuhalten, dass § 17 BEEG zwar Sonderregelungen enthält, diese sind jedoch unvollständig, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 2 BEEG bezüglich der Übertragung des Urlaubs ergibt und sie sind daher nicht geeignet, die Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes vollständig zu verdrängen. Dass sich – wie die Klägerin vorträgt – aus der Kürzungsregelung des § 17 Abs. 1 BEEG ergäbe, dass § 17 Abs. 2 BEEG über seinen Wortlaut hinaus anzuwenden ist, findet im Gesetz keine Stütze. Gerade weil der Gesetzgeber dem Arbeitgeber als Pendant zum Entstehen von Urlaubsansprüchen während der Elternzeit ohne jede Arbeitsleistung die Möglichkeit der Kürzung dieser entstandenen Urlaubsansprüche in die Hand gibt, verbietet sich eine ausweitende Anwendung des § 17 Abs. 2 BEEG auf solche Urlaubsansprüche, die zwar nicht gekürzt worden sind, jedoch nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Der Gesetzgeber geht selbst von einem Ungleichgewicht aus, wenn über mehrere Jahre hinweg Urlaubsansprüche ohne jede Arbeitsleistung entstehen und schafft durch die Kürzungsmöglichkeit einen Ausgleich.

Die Kürzungsbefugnis des § 17 Abs. 1 BEEG wird auch nicht überflüssig, wenn Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit mangels Kürzungserklärung entstehen, nach § 7 Abs. 3 BUrlG am 31. März des Folgejahres spätestens verfallen. Der Anwendungsbereich reduziert sich allerdings auf die Fälle, in denen die Elternzeit zu einem Zeitpunkt endet, zu dem die entstandenen Urlaubsansprüche des vorherigen Urlaubsjahres noch nicht verfallen sind, also regelmäßig vor dem 31. März des Folgejahres.

Auch die Urlaubsansprüche der Klägerin für das Jahr 2013 sind verfallen. Auch auf sie ist § 17 Abs. 2 BEEG nicht anwendbar. Allerdings hat die Klägerin für ihr zweites Kind, den Sohn M. ab dem 15. Mai 2013 erneut Elternzeit in Anspruch genommen. Die Urlaubsansprüche der Jahre 2011 und 2012 waren zu diesem Zeitpunkt allerdings bereits verfallen, weil der Übertragungszeitraum bis zum 31. März des Folgejahres bereits abgelaufen war. Soweit die Klägerin vorträgt, im Jahr 2013 sei erneut ein voller Urlaubsanspruch entstanden und bei dem handle es sich wiederum um einen Urlaubsanspruch, der wegen einer Elternzeit – hier der Elternzeit für den Sohn M. – nicht genommen werden konnte und vor dieser Elternzeit bestanden hat, folglich nach § 17 Abs. 2 BEEG an das Ende der Elternzeit für die Sohn M. zu übertragen ist, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass zwei sich nahtlos aneinander anschließende “Elternzeiten” eine Elternzeit im Sinne des § 17 Abs. 2 BEEG sind.

Für die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern, die nur eine Elternzeit in Anspruch nehmen, und Arbeitnehmern, deren Elternzeiten sich unmittelbar aneinanderfügen, gibt es keinen vernünftigen, sich aus der Natur der Sache ergebenden oder in sonstiger Weise einleuchtenden Grund (BAG, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 34). Der vom Gesetzgeber verwandte Singular der Elternzeit lässt zudem nicht darauf schließen, dass jede Elternzeit im Sinne von § 17 Abs. 2 BEEG isoliert zu betrachten ist. Im allgemeinen Sprachgebrauch werden die Begriff der “Elternzeit” und die Wendung, jemand “befinde sich in Elternzeit”, nicht nur gebraucht, wenn ein Arbeitnehmer einmalig zur Betreuung eines Kindes Elternzeit in Anspruch nimmt. Vielmehr werden diese Formulierungen auch verwendet, wenn es sich tatsächlich um eine ununterbrochene “elternzeitbedingte Abwesenheit” wegen der Betreuung mehrerer Kinder handelt, für die im juristischen Sinn jeweils gesondert Elternzeiten in Anspruch genommen werde. Das Wort “Zeit” hat anders als die Begriffe des “Zeitpunkts” und des “Zeitraums” keinen punktuellen oder fest umgrenzten Bezug, obwohl der Plural “Zeiten” gebildet werden kann. Der Gesetzeszusammenhang des Gesetzes lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber den Begriff der Elternzeit abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch in dem engeren Sinn der einmaligen Inanspruchnahme von Elternzeit zur Betreuung eines Kindes gebraucht hat. Das BEEG regelt nur in § 15 Abs. 2 ausdrücklich die Elternzeit für mehrere Kinder. Danach besteht bei mehreren Kindern Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind, auch wenn sich die Zeiträume iSv. Satz 1 überschneiden. Der Gesetzgeber differenziert zwischen dem Singular der “Elternzeit” und den im Plural ausgedrückten “Zeiträumen”. Die Begriffe des “Zeitraums” oder der “Zeiträume” finden sich in § 17 Abs. BEEG gerade nicht (BAG, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 23). Daher ist auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin mehrere Zeiträume einer Elternzeit für verschiedene Kinder nahtlos aneinanderreiht, davon auszugehen, dass es sich im Sinne von § 17 Abs. 2 BEEG gleichwohl nur um eine Elternzeit handelt und bei einem Wechsel des die Elternzeit berechtigungsvermittelnden Kindes im Laufe zusammenhängender ununterbrochener Elternzeit kein erneuter Anwendungsbereich für § 17 Abs. 2 BEEG entsteht.

b) Die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2011-2015 sind auch jeweils am 31. März des Folgejahres verfallen. Die Klägerin war zwar aus persönlichen Gründen nicht in der Lage, den Urlaub in Anspruch zu nehmen, da sie sich in Elternzeit befand. Eine Befreiung von der Arbeitsleistung war angesichts des ruhenden Arbeitsverhältnisses nicht möglich. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Urlaubsanspruch jeweils am 31. März des Folgejahres nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen ist. Der Übertragungszeitraum verlängert sich nicht (wie bei einer Verhinderung an der Urlaubsnahme durch langandauernde Erkrankung) um ein weiteres Jahr. Die Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs wegen langandauernder Erkrankung und wegen Elternzeit sind zwei unterschiedliche, nicht miteinander vergleichbare Tatbestände. Während die Erkrankung vom Willen des Arbeitnehmers unbeeinflusst und unbeeinflussbar eintritt, tritt im Falle der Elternzeit durch eine Willenserklärung des Arbeitnehmers, nämlich die Inanspruchnahme der Elternzeit kraft Gesetzes ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses ein. Hier hat es der Arbeitnehmer in der Hand, ob und wie lange er Elternzeit in Anspruch nehmen möchte. Dies beruht auf seiner eigenen Entscheidung. Es bestehen hiergegen auch keine europarechtlichen Bedenken. Der EuGH hat darauf hingewiesen, dass die Situation eines erkrankten Arbeitnehmers von der Situation eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen beruht grundlegend verschieden ist (EuGH, Urteil vom 08. November 2012 – C-229/11 und C-230/11- Heimann (für Kurzarbeit)). Wenn schon bei der Anordnung von Kurzarbeit, die vom Willen des Arbeitnehmers unbeeinflusst eintritt europarechtlich keine Bedenken dagegen bestehen, dass der Urlaub entsprechend reduziert wird, dann bestehen erst recht keine Bedenken, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses auf einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung des Arbeitnehmers beruht und der Urlaub hier nicht einmal gekürzt wird, sondern lediglich wegen fehlender Inanspruchnahme verfällt.

c) Auf die Frage, ob die Kürzung des Erholungsurlaubs nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG überhaupt unionsrechtskonform ist (dazu ErfK/Gallner, § 17 BEEG Rn 2 a.E) braucht hier mangels Vorliegen einer Kürzung nicht eingegangen zu werden.

Aus diesem Grunde hat die Klägerin, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, keinen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs für die Jahre 2011-2015.

Die Berufung war daher unbegründet und kostenpflichtig zurückzuweisen.

III.

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet und war zurückzuweisen, denn das Arbeitsgericht hat die Beklagte – auch in der Höhe – zutreffend zur Abgeltung des Teilurlaubsanspruchs für die ersten vier Monate aus dem Jahr 2016 verurteilt.

Dieser Teilurlaubsanspruch ist, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin jedenfalls im Laufe des Monats Mai 2016 geendet hat, nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG entstanden.

Eine Kürzungserklärung des Urlaubs nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BEEG hatte die Beklagte nicht vorgenommen. Auch hier kann dahingestellt bleiben, ob die Übersendung der Lohnabrechnung mit dem Ausweis von 0,0 Urlaubstagen für das Jahr 2016 eine konkludente Kürzungserklärung darstellt. Die Lohnabrechnung ist der Klägerin nicht vor Ende des Arbeitsverhältnisses übersandt worden.

Eine Kürzung des Urlaubsabgeltungsanspruches scheidet nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes aus, da § 17 Abs. 1 Satz 2 BEEG dem Arbeitgeber nach dem eindeutigen Wortlaut lediglich die Befugnis gibt, den Urlaub zu kürzen, nicht aber den Urlaubsabgeltungsanspruch. Die Angriffe der Beklagten gegen diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes vermögen das Berufungsgericht nicht zu überzeugen; es schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13, Rn. 15) an, wie sich auch die Fachliteratur unter Aufgabe des vorherigen Standpunktes (so zB. Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG 3. Aufl. § 17 BEEG Rn. 10) dieser Rechtsprechung angeschlossen hat (jetzt Arnold/Tillmanns/Tillmanns BUrlG online Stand 12/2016 § 17 BEEG Rn. 37).

Auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe aufgrund des Umstandes, dass zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens bereits ein Teilzeitarbeitsverhältnis begründet gewesen sei einen deutlich geringeren Abgeltungsanspruch, greift nicht durch. Die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin hier verlangt, sind Ansprüche, die zu einer Zeit entstanden sind, als das Arbeitsverhältnis noch als Vollzeitarbeitsverhältnis – wenn auch ruhend – bestanden hat. Eine Kürzung dieser abzugeltenden Urlaubsansprüche aus der Vollzeitphase des Arbeitsverhältnisses wegen nunmehriger Vereinbarung einer Teilzeittätigkeit würde sowohl gegen das Verbot der Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten nach § 4 Abs. 1 TzBfG als auch gegen entsprechende europarechtliche Vorgaben verstoßen: Das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Paragraf 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23 geänderten Fassung, ist dahin auszulegen, dass es einer nationalen Bestimmung entgegensteht, nach der bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Arbeitnehmers das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs in der Weise angepasst wird, dass der von einem Arbeitnehmer, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergeht, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird oder der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann (EuGH, Urteil vom 22. April 2010 – C-486/08 Tiroler Landeskrankenhäuser, juris).

Aus diesem Grund war auch die Anschlussberufung der Beklagten unbegründet und zurückzuweisen.

IV.

Die Kosten der Berufung waren nach § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Eine Abänderung der arbeitsgerichtlichen Kostenentscheidung war nicht erforderlich.

Für die Klägerin war die Revision zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat. Es stellt sich die Rechtsfrage, ob § 17 Abs. 2 BEEG bei mehreren aufeinanderfolgenden Elternzeiten nur Anwendung findet für den Urlaub, der vor der ersten Phase der Elternzeit nicht genommen werden konnte.

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