Landesarbeitsgericht Nürnberg – Az.: 6 Sa 500/10 – Urteil vom 08.02.2011
I. Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Weiden, Kammer Schwandorf, vom 12.05.2010, Az. 4 Ca 2036/09, teilweise abgeändert.
II. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
III. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
IV. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
V. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, wie viele Urlaubstage der Klägerin im ungekündigten Arbeitsverhältnis noch zustehen.
Die am 17.02.1962 geborene Klägerin ist seit 01.10.1995 im nunmehr von der Beklagten geführten Betrieb als Krankenschwester beschäftigt. Bis 04.12.1998 war sie an 88 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, seit 04.12.1998 besteht ununterbrochen Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit. Am 18.03.2000 endete der Krankengeldanspruch der Klägerin.
Nachdem die Beklagte auf Wunsch der Klägerin eine Arbeitsbescheinigung erteilt hatte, bezog die Klägerin Arbeitslosengeld ab 19.03.2000. Mit Rentenbescheid vom 20.03.2001 wurde der Klägerin rückwirkend ab 12.12.1999 befristete Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bewilligt; mehrere befristete Bewilligungen folgten. Zuletzt wurde mit Bescheid vom 12.08.2008 Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt bis zum 31.12.2010.
Gemäß dem am 03.09.1995 abgeschlossenen Anstellungsvertrag bestimmt sich das Arbeitsverhältnis „nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den dessen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung“ (§ 2 des Anstellungsvertrages, Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 26.02.2010, Bl. 45 d.A.).
In ihrer am 15.12.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 14.12.2009 hat die Klägerin Feststellung begehrt, dass ihr für den Zeitraum 01.01.2001 bis 31.12.2009 noch 180 Urlaubstage gegenüber der Beklagten zuständen. Sie hat die Auffassung vertreten, obwohl das Arbeitsverhältnis seit 01.04.2001 geruht habe, ständen ihr die gesetzlichen Urlaubsansprüche zu. Letztlich seien die Erkrankungen auch derjenige Grund gewesen, der den Anspruch auf Erwerbsunfähigkeits- bzw. Erwerbsminderungsrente begründet habe. Die Ansprüche auf Urlaubserteilung seien weder verfallen noch verjährt noch verwirkt. Die Sachlage entspreche derjenigen, wie sie den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom 20.01.2009 und derjenigen des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.2009 zugrunde lägen. Sie – die Klägerin – sei aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage gewesen, ihren Urlaub zu nehmen. Arbeitsunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit seien bei ihr identisch. Die Beklagte sei nicht bereit, zu erklären, dass ihr die geltend gemachten Urlaubsansprüche zuständen, so dass auch ein Feststellungsinteresse gegeben sei.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt.
Es wird festgestellt, dass der Klägerin für den Zeitraum von 01.01.2001 bis 31.12.2009 180 Urlaubstage gegenüber der Beklagten zustehen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, ein derartiger Anspruch bestehe nicht Die Klägerin habe bereits am 05.07.1999 Gewährung von Erwerbsunfähigkeitsrente beantragt. Sie habe ihr, der Beklagten, die Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III mit der Bitte vorgelegt, diese auszufüllen, damit sie ab 19.03.2000 Arbeitslosengeld beziehen könne. Diesen Wunsch habe sie, die Beklagte, erfüllt und die Bescheinigung ausgefüllt mit Schreiben vom 23.03.2000 dem Arbeitsamt zugesandt. Das Arbeitsverhältnis habe ab 01.04.2001 geruht. Nach § 59 Abs. 1 S. 5 BAT – ebenso wie nach § 33 Abs. 2 S. 6 des ab 01.10.2005 geltenden TVöD – ruhe das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ab dem Tag, der auf den Ablauf des Monats folge, in dem der Rentenbescheid zugestellt werde. Ein Ruhenstatbestand sei auch für den Zeitraum 01.01. bis 31.03.2001 gegeben. Die Klägerin habe durch die Vorlage der Arbeitsbescheinigung ihr – der Beklagten – gegenüber zu erkennen gegeben, dass sie ihre Hauptleistungspflicht, nämlich die Erbringung einer Arbeitsleistung, wegen krankheitsbedingter, nicht nur vorübergehender Arbeitsleistung als beendet ansehe. Sie – die Beklagte – habe mit dem Ausfüllen und Absenden der Arbeitsbescheinigung zum Ausdruck gebracht, dass sie auf ihr Direktionsrecht und ihre Verfügungsmacht über die Arbeitsleistung der Klägerin verzichte. Damit seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.03.2006 und vom 27.01.1999 die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert worden, das Arbeitsverhältnis sei zum Ruhen gebracht worden. Für diese Zeiträume des Ruhens sei ein Urlaubsanspruch nicht entstanden. Soweit die Erfüllungspflicht des Urlaubsanspruches bisher als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis behandelt worden sei, gelte dies nach den von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen von EuGH und BAG nicht mehr. Der EuGH habe den Anspruch auf Jahresurlaub und auf Zahlung des Urlaubsentgelts ausdrücklich als zwei Aspekte eines einzigen Anspruches bezeichnet. Wenn aber die Pflicht zur Fortzahlung der Vergütung als Teil des Urlaubsanspruches anzusehen sei, sei dieser als Hauptleistungspflicht zu qualifizieren. Hauptleistungspflichten seien nämlich diejenigen Pflichten, die dem Vertrag das Gepräge geben und ihn gleichsam charakterisieren. Da nach der genannten Auslegung die Vergütungspflicht Teil des einheitlichen Urlaubsanspruches sei, stehe der gesamte Urlaubsanspruch im Gegenseitigkeitsverhältnis. Im übrigen führe das Bestehen des Urlaubsanspruches dazu, dass dem Anspruch des Arbeitnehmers auf das gesamte Jahresgehalt nur ein Anspruch des Arbeitgebers auf die um den Urlaubsanspruch reduzierte Arbeitsleistung gegenüberstehe. Rechtsfolge des Ruhens sei das Entfallen der Hauptleistungspflichten, also auch des Urlaubsanspruches.
Die Beklagte meint, unabhängig hiervon sei der Urlaubsanspruch auch verfallen. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG in Verbindung mit § 26 Abs. 2 Buchst. A) TVöD müsse der Urlaub bis zum 31.05. des Folgejahres angetreten sein; ansonsten erlösche er ersatzlos. Anderes ergebe sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur bei Arbeitsunfähigkeit, nicht aber beim Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Zudem seien die Ansprüche weitestgehend auch verjährt. Schließlich sei ihr, der Beklagten, zumindest für die Ansprüche aus den Jahren 2001 bis 2005 auch Vertrauensschutz zu gewähren. Sie habe aus Kulanz seit über elf Jahren ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis hingenommen in der Überzeugung, hieraus keine Nachteile zu haben. Würde die Klägerin obsiegen, würde sie – die Beklagte – mit Ansprüchen in Höhe von 22.734,47 € überzogen. Ein derartiges finanzielles Risiko hätte sie, die Beklagte, nicht hingenommen, hätte sie nicht auf die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertraut.
Die Klägerin hat dem entgegnet, die Regelung des § 26 TVöD, wonach die Dauer des Urlaubsanspruches sich für jeden vollen Kalendermonat des ruhenden Arbeitsverhältnisses um ein Zwölftel vermindere, könne den gesetzlichen Urlaubsanspruch, um den, es vorliegend allein gehe, nicht mindern. Dieser hänge allein vom Bestand des Arbeitsverhältnisses ab, nicht jedoch von der Erbringung einer Arbeitsleistung. Dieser Anspruch sei auch nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Sie sei arbeitsunfähig krank und aus identischen Gründen dauerhaft erwerbsgemindert. Auch Erwerbsunfähigkeit sei von den Begriffen „krankgeschrieben“ und „Krankheitsurlaub“ im Sinne der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erfasst. Im dort entschiedenen Fall sei dem Kläger Erwerbsminderungsrente ab 01.03.2005 bewilligt worden; dennoch habe der EuGH ihm den Urlaubsanspruch für das Jahr 2005 zugesprochen. Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Rechtsfolgen des nationalen Rechts seien nach der Rechtsprechung des EuGH für das Bestehen des Urlaubsanspruches, der bei Arbeitsunfähigkeit nicht verfalle, unerheblich.
Das Arbeitsgericht hat mit Endurteil vom 12.05.2010 wie folgt erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin für den Zeitraum von 01.01.2001 bis 31.12.2009 80 Tage Erholungsurlaub zustehen.
2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 5/9, die Beklagte 4/9 zu tragen.
4. Der Streitwert wird auf 22,743,00 festgesetzt.
5. Die Berufung wird zugelassen.
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen damit begründet, das erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben; es könne sich auf einzelne Beziehungen aus einem Rechtsverhältnis, auf einzelne Ansprüche oder den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Der gesetzliche Urlaubsanspruch sei entstanden. Er sei lediglich vom Bestand des Arbeitsverhältnisses und der Erfüllung der Wartezeit abhängig. Auch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vermöge dieses grundsätzliche Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht zu verhindern. Beim Ruhen würden lediglich die Hauptleistungspflichten, nicht aber die Nebenpflichten suspendiert. Beim Urlaubsanspruch handele es sich aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.09.2004 um eine Nebenpflicht. Der EuGH habe in seinen Entscheidungen auf die Rechtsnatur als Haupt- oder Nebenpflicht nicht Stellung genommen. Der Urlaubsanspruch sei daher nicht erloschen. Er sei auch nicht verjährt, weil er bis zum heutigen Zeitpunkt nicht realisierbar und damit nicht fällig geworden sei. Allerdings stehe dem Anspruch, soweit die Jahre 2005 und früher betroffen seien, der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Die Beklagte habe auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zum Verfall der Urlaubsansprüche vertrauen dürfen. Erst durch das Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf vom 02.08.2006 habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass die Rechtsfrage anderweitig entschieden werden könne.
Das Endurteil des Arbeitsgerichts ist den Vertretern der Klägerin ausweislich ihres Empfangsbekenntnisses am 04.06.2010, den Vertretern der Beklagten am 07.06.2010 zugestellt worden. Die Beklagte hat gegen das Urteil mit Schriftsatz ihrer Prozessvertreter vom 07.07.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tag, Berufung einlegen lassen. Sie hat die Berufung mit Schriftsatz vom 09.08.2010, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am Montag, den 09.08.2010, begründet. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 22.07.2010, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 26.07.2010, Anschluss an die Berufung erklärt und diese Anschlussberufung im selben Schriftsatz begründet.
Die Beklagte hat ihre Berufung unter Wiederholung und Vertiefung der erstinstanzlich vorgetragenen Argumente damit begründet, das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass das Arbeitsverhältnis während des gesamten Zeitraums, für den die Klägerin Urlaubsansprüche geltend mache, geruht habe. Im Zeitraum 01.01.2001 bis 31.03.2001 folge dies aus einer konkludent abgeschlossenen Ruhensvereinbarung der Parteien. Es entspreche ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Parteien zumindest stillschweigend vom Ruhen des Arbeitsverhältnisses ausgingen, wenn ein Arbeitnehmer – wie die Klägerin – bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der Krankengeldzahlungen Arbeitslosengeld nach § 125 SGB III enthalte. Im Zeitraum 01.04.2001 bis 31.12.2009 habe ein Ruhen nach § 33 Abs. 2 S. 5 und 6 TVöD vorgelegen. Dieser Ruhenstatbestand trete nach den tariflichen Vorschriften ab dem ersten Tag des Monats ein, der auf den Monat folge, in dem der Rentenbescheid zugestellt werde. Dies sei hier der 20.03.2001 gewesen. Aufgrund des Ruhens des Arbeitsverhältnisses seien die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert. Hierzu zähle auch der Urlaubsanspruch. Der früheren Bewertung des Bundesarbeitsgerichts, beim Urlaubsanspruch handle es sich um eine Nebenpflicht des Arbeitgebers, könne angesichts der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht mehr gefolgt werden. Hiernach würden der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts in der Richtlinie 2003/88 als zwei Aspekte des einzigen Anspruchs behandelt. Dies unterstreiche auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22.04.2010, wonach durch eine Verringerung der Arbeitszeit beim Übergang von einer Vollzeit- in eine Teilzeitbeschäftigung derjenige Anspruch auf Jahresurlaub, den der Arbeitnehmer in der Zeit der Vollbeschäftigung erworben habe, nicht gemindert werde. Der EuGH gehe also davon aus, dass ein Urlaubsanspruch vom Beschäftigten „erworben“ werde, was bedeute, dass er auf der Basis seines jeweiligen Beschäftigungsumfangs „erarbeitet“ werde. Der Urlaub stelle damit denknotwendig eine Gegenleistung für eine vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung dar. Er stehe im Synallagma von Leistung und Gegenleistung. Letztlich zeige dies auch ein Vergleich mit dem Entgeltfortzahlungsanspruch des § 3 EFZG, bei dem die Rechtsnatur als aufrechterhaltener Entgeltzahlungsanspruch seit jeher vertreten werde. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses entfielen die Hauptleistungspflichten. Das Arbeitsverhältnis bestehe nur noch als rechtliche Hülle und Aufrechterhaltung der Nebenpflichten wie Fürsorge- und Treuepflichten, Verschwiegenheitspflichten und ähnlichen Pflichten. Rechtsfolge sei daher auch die Suspendierung des Urlaubsanspruches.
Die Beklagte meint weiter, auch aus § 26 Abs. 2 Buchst. c) TVöD ergebe sich, dass der Urlaubsanspruch entfallen sei. Der Anspruch sei entsprechend den vom Beschäftigten pro Woche zu leistenden Arbeitstagen umzurechnen. Im Falle des ruhenden Arbeitsverhältnisses verringere sich die Arbeitszeit auf eine „Null-Tage-Woche“. Das ruhende Arbeitsverhältnis sei gegenüber dem aktualisierten Arbeitsverhältnis in seinem Kern umgestaltet. Es bestehe nur noch als „Hülle“ ohne jede Arbeitsverpflichtung. Das Ruhen erfolge auf bewusste Veranlassung des Arbeitnehmers, der Eltern- oder Pflegezeit beanspruche, ein Mandat annehme, Erwerbsminderungsrente, unbezahlten Sonderurlaub oder Arbeitslosengeld beantragt und bewilligt erhalten habe. Dem Arbeitnehmer sei die Erbringung der Arbeitsleistung in diesen Fällen nicht aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit unmöglich geworden, sondern deswegen, weil das Arbeitsverhältnis auf seine Veranlassung hin dahingehend umgestaltet worden sei, dass dem Grunde nach keine Verpflichtung mehr zur Arbeitsleistung bestehe. Die Sachlage entspreche derjenigen, in welcher der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit auf weniger als fünf Tage reduziere. Auch in diesem Fall sei die hiermit verbundene Reduzierung des Urlaubsanspruches anerkannt. Dies sei in der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2010 auch als europarechtskonform akzeptiert worden.
Die Beklagte ist der Auffassung, selbst wenn der Urlaubsanspruch entstanden wäre, wäre er verfallen. Es liege ein grundsätzlicher Unterschied zwischen einem laufenden Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer wegen seiner Arbeitsunfähigkeit keine Leistung erbringen könne, und einem ruhenden Arbeitsverhältnis vor. Die Arbeitsunfähigkeit sei nicht der entscheidende Grund für die Nichtleistung der Arbeit, sondern die – mit der Ruhendstellung einhergehende – einvernehmliche vorübergehende Außerkraftsetzung der Hauptleistungspflichten. Zudem seien die Ansprüche aus den Jahren 2001 bis 2005 verjährt. Der Urlaubsanspruch werde mit seinem Entstehen, das heißt mit Beginn des Urlaubsjahres, fällig. Die Anwendung der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist sei nicht unangemessen im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation, die eine Befristung des Anspruchs auf spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Anspruch erworben werde, vorsehe.
Die Beklagte und Berufungsklägerin stellt im Berufungsverfahren folgende Anträge:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Weiden – Kammer Schwandorf, Gerichtstag Cham – vom 12. Mai 2010, Az.: 4 Ca 2036/09, soweit es der Klage stattgegeben hat, teilweise abgeändert.
Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin beantragt:
1. Soweit die Beklagte und Berufungsklägerin Berufung eingelegt hat, wird die Berufung zurückgewiesen und das Endurteil des Arbeitsgerichts Weiden, AZ: 4 Ca 2036/09 aufrechterhalten.
2. Auf die Anschlussberufung hin wird festgestellt, dass der Klägerin und Berufungsbeklagten für die Zeit vom 01.01.2001 bis 31.12.2009 weitere 100 Tage Erholungsurlaub zustehen.
3. Die Beklagte und Berufungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Beklagte und Anschlussberufungsbeklagte beantragt daraufhin, die unselbstständige Anschlussberufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Anschlussberufung führt die Klägerin aus, das Arbeitsgericht habe der Beklagten zu Unrecht Vertrauensschutz bis zum Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf zum Europäischen Gerichtshof gewährt. Die Richtlinie 2003/88/EG, auf die der Europäische Gerichtshof abstelle, sei seit 23.11.1993 unverändert in Kraft. Diese Richtlinie hätte seit diesem Zeitpunkt von den Gerichten, auch vom Bundesarbeitsgericht, beachtet werden müssen. Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum ab 01.01.2001 sei Vertrauensschutz daher nicht zu gewähren.
Die Klägerin schließt sich, soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, der Begründung des Arbeitsgerichts an. Sie erklärt, es entspreche ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch ausschließlich vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhänge, nicht aber davon, dass und ob der Arbeitnehmer im Kalenderjahr Arbeitsleistungen erbracht habe. Hieran ändere auch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nichts. Wäre es anders, hätte es der Vorschrift des § 26 TVöD nicht bedurft. Das Bundesurlaubsgesetz sehe bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis die Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubs gerade nicht vor. Es bleibe dabei, dass es sich beim Urlaubsanspruch um eine Nebenpflicht im Arbeitsverhältnis handele, die durch das Ruhen, welches nur Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers betreffe, nicht betroffen sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Darstellung des Sachverhalts im arbeitsgerichtlichen Urteil sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Die Möglichkeit zur Einlegung der Berufung ist für beide Berufungsführer aufgrund der Zulassung im arbeitsgerichtlichen Urteil eröffnet. Berufung und Anschlussberufung sind insbesondere form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingereicht und begründet worden.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, die Anschlussberufung der Klägerin dagegen unbegründet. Der von der Klägerin begehrte Anspruch besteht schon deswegen nicht, weil während des hier vorliegenden Ruhens des Arbeitsverhältnisses Urlaubsansprüche nicht entstanden sind.
1. Der von der Klägerin geltend gemachte Feststellungsantrag ist zulässig (§ 256 ZPO). Sie ist, da sie nach eigenen Darlegungen nach wie vor arbeitsunfähig ist, gehindert, auf Leistung – Gewährung des Anspruches in Natur – zu klagen. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin noch Urlaubsansprüche aus dem streitgegenständlichen Zeitpunkt zustehen. Würde die Klägerin ihre Arbeitsfähigkeit wieder erlangen, könnte sie aufgrund dieses Bestreitens nicht damit rechnen, den eventuell bestehenden Urlaubsanspruch in angemessener Zeit in das Arbeitsverhältnis einbringen zu können (vgl. auch LAG Köln vom 17.09.2010, 4 Sa 584/10, zitiert nach juris).
2. Der Urlaubsanspruch ist vorliegend deswegen nicht entstanden, weil das Arbeitsverhältnis über den gesamten geltend gemachten Zeitraum geruht hat und weil aus diesem Grund die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert waren.
a. Die Kammer geht mit dem LAG Düsseldorf (Urteil vom 05.05.2010, 7 Sa 1571/09, zitiert nach juris) davon aus, dass während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses kein Urlaubsanspruch entstehen kann – und zwar unabhängig davon, aufgrund welcher Umstände ein solcher Ruhenstatbestand eingetreten ist. Eine Ausnahme kann im Hinblick auf die Auslegung der Richtlinie 2003/88 EG gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom 20.01.2009 (C-350/06 und C- 520/06) allenfalls dann veranlasst sein, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses ohne Zutun des Arbeitnehmers nur wegen der Arbeitsunfähigkeit angenommen würde.
b. Ein solches Zutun des Arbeitnehmers ist aber vorliegend gegeben. Die Klägerin hat unstreitig Antrag auf Zuerkennung der Rente wegen Erwerbsunfähigkeit – später wegen voller Erwerbsminderung – gestellt. Die Zuerkennung einer solchen Rente führt aber nach den Bestimmungen des auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags – zunächst § 59 Abs. 1 S. 5 BAT, später § 33 Abs. 2 S. 6 TVöD – zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses. In einem solchen ruhenden Arbeitsverhältnis sind die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert. Hierzu zählen auch die Pflichten des Arbeitgebers auf Gewährung von Erholungsurlaub. Ein Urlaubsanspruch kann, zumindest dann, wenn das Arbeitsverhältnis im gesamten Kalenderjahr ruht und der Anspruch auf den vollen Urlaub nicht schon vor der Ruhensvereinbarung entstanden ist, in solchen Zeiträumen nicht entstehen. Wäre dies anders, würden selbst bei einem vereinbarten „Sabbatjahr“ oder einem einvernehmlichen mehrjährigen Sonderurlaub ohne Entgeltzahlungspflichten Urlaubsansprüche zugunsten des Arbeitnehmers entstehen. Dies wird, soweit ersichtlich, bisher nicht vertreten. Insoweit überzeugt auch die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 29.04.2010 (11 Sa 64/09 zitiert nach juris) nicht. Es geht nicht um „irgendeine Voraussetzung“, von der das Entstehen des Urlaubsanspruches abhängig gemacht würde (LAG Baden-Württemberg vom 29.04.2010, a.a.O, Rn. 29). Vielmehr rechtfertigt die einvernehmliche Außerkraftsetzung des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem – während der gesamten Dauer des Ruhens folgenden – Verzicht des Arbeitgebers auf die Erbringung der Arbeitsleistung sowie dem Verzicht des Arbeitnehmers auf Zahlung des Arbeitsentgelts auch die Folge, dass ein Urlaubsanspruch im Sinne eines Anspruches auf Freistellung zur Erholung und auf Weiterzahlung des Entgelts hierfür nicht entsteht. Anderes folgt auch nicht daraus, dass der Arbeitnehmer unabhängig vom Ruhen des Arbeitsverhältnisses in einer derartigen Konstellation auch wegen seiner Arbeitsunfähigkeit gehindert bleiben soll, den Urlaubsanspruch geltend zu machen (so wohl Boecken/Jacobsen, ZTR 2011, 267, 268). Dies wäre ebenso der Fall, wenn der Arbeitnehmer während eines zuvor vereinbarten Sonderurlaubs oder während der Elternzeit arbeitsunfähig erkranken würde.
c. Nach Auffassung der Kammer erscheint eine Differenzierung danach, ob Anspruch und Pflicht auf bzw. zur Urlaubserteilung im Arbeitsverhältnis als Haupt- oder als Nebenpflicht zu qualifizieren sind (so zuletzt etwa auch LAG Schleswig-Holstein vom 16.12.2010, 4 Sa 209/10, zitiert nach juris; Boecken/Jacobsen, ZTR 2011, 267, 269), nicht veranlasst. Im ruhenden Arbeitsverhältnis können auch Nebenpflichten suspendiert sein, etwa die Pflicht zur Anzeige und zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Es erscheint zwingend, dass gerade die Ansprüche auf bezahlte Freistellung mit dem Anspruch auf Freistellung – der ohnehin aufgrund der Suspendierung nicht in Betracht kommt – und auf Weiterzahlung des Entgelts – einvernehmlich soll ohnehin aufgrund des Ruhens der Entgeltanspruch suspendiert sein -, mithin auch der Anspruch auf Erteilung von Erholungsurlaub in diesen Zeiträumen ebenfalls suspendiert sind.
d. Anderes ergibt sich nicht zwingend aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Der Entscheidung vom 26.05.1988 (8 AZR 774/85, zitiert nach juris) lag eine Konstellation zugrunde, in der ein Arbeitnehmer zwar erwerbsunfähig war und Erwerbsunfähigkeitsrente bezog; das Arbeitsverhältnis war aber weder durch einzelvertragliche Abmachung noch durch tarifvertragliche Vorschriften zum Ruhen gebracht (ebenso etwa im Fall des LAG Düsseldorf vom 25.02.2011, 9 Sa 258/10; LAG Baden-Württemberg vom 02.12.2010, 22 Sa 59/10, jeweils zitiert nach juris). In der Konstellation, die dem Urteil vom 30.07.1986 (8 AZR 475/84, zitiert nach juris) zugrunde lag, ging es um eine Kürzungsmöglichkeit für einen bereits entstandenen vollen Urlaubsanspruch aufgrund der Freistellung für den zweimonatigen Wehrdienst in der Türkei. Hier hat das Bundesarbeitsgericht dahinstehen lassen, ob eine solche vereinbarte Kürzung zulässig wäre; jedenfalls wäre eine solche wegen Verstoßes gegen zwingendes Tarifrecht ungültig gewesen (§ 4 Abs. 4 S, 1 TVG; Rn. 38 f. der Entscheidungsgründe). Anderes folgt schließlich auch nicht aus dem Urteil des BAG vom 15.12.2009 (9 AZR 795/08, zitiert nach juris). Auch hier geht es um die Kürzungsmöglichkeit eines entstandenen Urlaubsanspruches. Zwar ruht das Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 ArbPlSchG für Zeiträume, an denen der Arbeitnehmer an einer Wehrübung teilnimmt. Allerdings legt das Arbeitsplatzschutzgesetz eine Kürzungsmöglichkeit des Jahresurlaubsanspruches nur für Zeiten des Wehrdienstes, nicht aber für Zeiträume fest, in denen der Arbeitnehmer an Wehrübungen teilnimmt. Insofern lässt das Fehlen des Ruhens für Zeiträume, in denen Wehrübungen abgeleistet werden, den nach den gesetzlichen Vorschriften bestehenden Urlaubsanspruch unberührt.
e. Das Entstehen von Urlaubsansprüchen während Zeiten des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses lässt sich auch nicht aus einem Gegenschluss zu den Vorschriften bei Elternzeit und Wehrdienst ableiten (so aber etwa Boecken/Jacobsen, ZTR 2011, 267, 269). Zwar ist in der Tat gesetzlich geregelt, dass der Urlaubsanspruch bei Inanspruchnahme von Elternzeit und Wehr- und Zivildienst zeitanteilig gekürzt werden kann (§ 17 Abs. 1 S. 1 BEEG bzw. § 4 Abs. 1 S. 1 ArbPlSchG). Hieraus lässt sich jedoch nicht zwingend ablesen, dass der Gesetzgeber vom Entstehen eines Anspruches in jedem Fall des ruhenden Arbeitsverhältnisses ausgeht. Zum einen kommt die in diesen Vorschriften normierte Kürzungsregelung auch dann zum Tragen, wenn der Urlaubsanspruch bereits vor Inanspruchnahme der Elternzeit oder vor Einberufung zum Wehrdienst entstanden war. Die Regelungen besagen also nicht zwingend etwas über das Entstehen eines Urlaubsanspruches in diesen Konstellationen. Zum anderen regeln beide Vorschriften auch Einzelheiten über die Abwicklung von Urlaubsansprüchen, etwa Fälle, in denen der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin bereits mehr Urlaub erhalten hatten, als ihnen in Anwendung der Kürzungsregelungen zustehen würde, oder Fragen des nicht realisierten Urlaubsanspruches bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für die Frage, ob ein Urlaubsanspruch ganz allgemein während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses entstehen kann oder nicht, geben beide Vorschriften nichts Zwingendes her.
f. Eine Entstehung des Urlaubsanspruches erscheint auch nicht im Hinblick auf die zwingende Wirkung der Richtlinie 2003/88/EG geboten. Der Europäische Gerichtshof führt vielmehr in der Entscheidung vom 20.01.2009 (a.a.O.) aus, dass ein Arbeitnehmer, der wegen einer langfristigen Krankschreibung nicht in den Genuss einer Zeit bezahlten Jahresurlaubs gekommen sei, sich in der Situation befinde, in der er keine Möglichkeit habe, in den Genuss des bezahlten Jahresurlaubs zu kommen. Grund dafür sei, dass „das Eintreten einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht vorhersehbar“ sei (a.a.O., Rn. 51). Die Richtlinie sei dahingehend auszulegen, dass sie einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegenstehe, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaubs auch dann erlösche, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugszeitraums krankgeschrieben gewesen sei, „weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben“ habe können (Rn. 52). Die Entscheidung des EuGH bezieht sich also auf Konstellationen, in denen die Arbeitsunfähigkeit die Ursache für die Unmöglichkeit der Urlaubseinbringung war. Sie kann wohl auch dahingehend verstanden werden, dass andere Hinderungsgründe, die unabhängig vom Willen des Arbeitnehmers eingreifen, der bezahlten Freistellung nicht entgegenstehen können. Sie zwingt aber nicht, die dortigen Aussagen auch auf Konstellationen zu erstrecken, in denen der Arbeitnehmer selbst zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses beiträgt. Wenn man diesen Schluss – wie das LAG Schleswig-Holstein, a.a.O. – in dieser Form für zwingend hält, bestehen im übrigen erhebliche Bedenken, ob die gesetzliche Kürzungsmöglichkeit des BEEG dann den so verstandenen Vorgaben standhalten würden. Da wesentlich mehr weibliche Arbeitnehmer Elternzeit in Anspruch nehmen als männliche, läge die Unwirksamkeit dieser gesetzlichen Bestimmungen aus Gründen des Diskriminierungsschutzes nahe. Ähnliches gilt mit umgekehrten Vorzeichen für die Bestimmungen des ArbPlSchG.
g. Überzeugend sind im übrigen die Erwägungen der Beklagten über die Qualifizierung des Urlaubsanspruchs als Hauptleistungsanspruch im Hinblick auf die auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof zurückgehende Konzeption des Urlaubsanspruchs. Die Kammer schließt sich diesen Erwägungen, insbesondere auch dem Hinweis auf die Reduzierung des Urlaubsanspruches bei Teilzeitkräften, in vollem Umfang an.
h. Ein Anspruch der Klägerin ist auch nicht für das Jahr 2001 entstanden, weil das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nach den tariflichen Vorschriften erst mit Ablauf des 31.03.2001 eingetreten ist. Vor diesem Zeitpunkt waren die Arbeitspflichten schon seit März 2000 und damit das gesamte Jahr 2001 suspendiert. Die Beklagte hatte auf Antrag der Klägerin eine Arbeitsbescheinigung erstellt und diese auf Bitten der Klägerin dem Arbeitsamt zugesandt. Sie hat damit das Angebot der Klägerin, das Arbeitsverhältnis ruhen zu lassen, um Arbeitslosengeld beziehen zu können, angenommen. Arbeits- und Leistungspflichten sind hierdurch suspendiert (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG vom 09.08.1995, 10 AZR 539/94; BAG vom 25.02.1998, 10 AZR 298/97, jeweils zitiert nach juris). Eine Freistellung zur Urlaubnahme kommt daher aus den oben dargestellten Gesichtspunkten nicht mehr in Betracht.
3. Nach alldem bestehen die geltend gemachten Ansprüche nicht. Auf die Frage, ob geltend gemachten Ansprüche teilweise verjährt sind, kommt es daher nicht an. Die Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung der Klägerin nicht. Die Klägerin trifft daher die Kostenlast (§ 91 Abs. 1 ZPO).
4. Die Zulassung der Revision erfolgt im Hinblick auf die Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein (a.a.O.) und wegen grundsätzlicher Bedeutung.
