Verhaltensbedingte Kündigung aufgrund genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers

ArbG Dortmund – Az.: 5 Ca 3705/18 – Urteil vom 12.03.2019

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 19.10.2018 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerarbeiter weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auch auf Führung und Leistung erstreckt.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

6. Der Streitwert wird auf 18.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten nach Abtrennung des Rechtsstreits bezüglich der teilweise erledigten Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich Boni- und Sonderzahlungen mit Beschluss vom 12.03.2019 im vorliegenden Rechtsstreit um eine Kündigung vom 19.10.2018 der Beklagten gegenüber dem Kläger, sowie Weiterbeschäftigungs- und Zeugniserteilungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten.

Der 1958 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 18.05.1992 als Lagerarbeiter bei der Beklagten für ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt ca. 4.000,00 EUR tätig. Seine Tätigkeit erbringt der Kläger in der Niederlassung C der Beklagten. Die Einzelheiten des Arbeitsverhältnisses der Parteien regelt ein Arbeitsvertrag vom 13.05.1992 bzw. vom 15.09.1992. Wegen der Einzelheiten der Arbeitsverträge wird auf Bl. 8 d. A. bzw. hinsichtlich des Arbeitsvertrages vom 15.09.1992 auf Bl. 9/10 d. A. Bezug genommen.

Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer tätig, ein Betriebsrat ist bei der ihr nicht gewählt.

Im Zeitraum zwischen dem 02.07.2018 und dem 11.09.2018 war der Kläger wegen eines Ermüdungsbruchs in seinem Fuß arbeitsunfähig erkrankt.

Am 07.09.2018 besuchte der Kläger im BVB-Stadion in Dortmund (“Signal Iduna Park”) das Abschiedsspiel für den ehemaligen Torwart des BVB Roman Weidenfeller. Neben dem Kläger sahen das Spiel weitere ca. 70.000 Zuschauer. Nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit präsentierte der Kläger im Kollegenkreis ein Bild, das ihn in der ersten Reihe der Fantribüne mit Jubelpose zeigt. Nach seiner Rückkehr sprach der Kläger auch den Betriebsleiter X der Beklagten auf den Stadionbesuch und das Pressefoto an.

Der Kläger, der mit einem Grad der Behinderung von 40 behindert ist, stellte unter dem 10.09.2018 einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Mit Bescheid vom 03.12.2018, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 26 d. A. Bezug genommen wird, wurde der Kläger ab dem 19.10.2018 gleichgestellt.

Mit Kündigung vom 19.10.2018, dem Kläger zugegangen am 24.10.2018 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgemäß zum 31.05.2019. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 7 d. A. Bezug genommen.

Mit seiner unter dem 25.10.2018 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangen Klage wehrt sich der Kläger im vorliegenden Verfahren gegen die Kündigung vom 19.10.2018, die er für sozial ungerechtfertigt hält, begehrt darüber hinaus Weiterbeschäftigung gegenüber der Beklagten und Erteilung eines Zwischen- bzw. Endzeugnisses.

Im Hinblick auf seinen Gleichstellungsantrag ist der Kläger der Auffassung, es sei entgegen der Rechtsauffassung des BAG unerheblich, ob ein Gleichstellungsantrag innerhalb von drei Wochen vor Ausspruch einer Kündigung gestellt werde oder erst später.

Darüber hinaus trägt der Kläger vor, die Kündigung der Beklagten sei mangels verhaltensbedingter Gründe sozial unwirksam. Er habe sich nicht genesungswidrig verhalten. Am Tag der Teilnahme an dem Fußballspiel als Zuschauer habe er sich in der Genesungsphase der Mobilisation befunden, so dass er den Fuß habe vollständig belasten dürfen und sogar sportliche Aktivitäten seien zu diesem Zeitpunkt zulässig gewesen. Der Kläger verweist insofern auf das Attest seines behandelnden Arztes E vom 25.02.2019, Bl. 56 d. A.

Die von der Beklagten genannten Alltagsgefahren, bei Teilnahme an einem Fußballspiel als Zuschauer unter Umständen getreten zu werden, seien unerheblich. Die Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum zwischen dem 30.10. und dem 06.11.2018 stehe nicht im Zusammenhang mit Vorerkrankungen. Insgesamt habe er keine Pflicht zur Genesungsförderung verletzt.

Wegen des Vortrags des Klägers hinsichtlich der Zahlungsansprüche hinsichtlich der Sonder- und Bonuszahlungen wird auf das abgetrennte Verfahren Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch eine Kündigungserklärung der Beklagten vom 19.10.2018, zugegangen am 24.10.2018, zum 31.05.2019 aufgelöst ist, sondern über den 31.05.2019 hinaus  unverändert fortbesteht.

2. Für den Fall des Obsiegens beim Feststellungsantrag: Die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerarbeiter über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, ihm a) für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1) ein Zwischenzeugnis und b) für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1) ein Schlusszeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.

4. Für den Fall des Obsiegens beim Weiterbeschäftigungsantrag: Die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine vom Arbeitsgericht der Höhe nach festzusetzende Entschädigung zu zahlen, falls seine Weiterbeschäftigung trotz Angebotes der Arbeitskraft nicht binnen einer Frist von zwei Wochen nach Urteilsverkündung – hilfsweise einer vom Gericht festzusetzenden Frist – durch die Beklagte erfolgt.

Die Beklagte beantragt,  die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt insofern vor, der Kläger habe entgegen allen Maßgaben der Vernunft am 07.09.2018 als Zuschauer am Abschiedsspiel des BVB Torhüters Weidenfeller teilgenommen und entsprechende Bilder, die dort von der Presse aufgenommen worden seien, nach seiner Rückkehr ab 11.09.2018 in dem Betrieb stolz präsentiert. Bereits kurz nach der Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit nach dem 11.09.2018 sei der Kläger bereits wieder am 30.10.2018 bis zum 06.11.2018 arbeitsunfähig erkrankt. Es liege nahe, dass diese Krankheit ihre Ursache in einem noch nicht vollständig ausgeheilten Ermüdungsbruch gehabt habe. Insofern komme der Stadionbesuch als Mitursache in Betracht. Die Beklagte verweist darüber hinaus auf Fehlzeiten des Klägers in den Jahre 2015 in Höhe von 52 Arbeitstagen, im Jahre 2016 in Höhe von 35 Arbeitstagen, im Jahre 2017 in Höhe von 104 Arbeitstagen und im Jahre 2018 in Höhe von 69 Arbeitstagen.

Auch in einem Personalgespräch am 18.10.2018 habe der Kläger jegliche Einsicht vermissen lassen. Ihm sei nicht zu vermitteln gewesen, dass Kollegen das Prahlen mit Freizeitaktivitäten während der Arbeitsunfähigkeit berechtigterweise als Provokation empfinden würden. Es sei darüber hinaus für den Kläger ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der noch nicht abgeschlossene Heilungsprozess durch den Besuch eines Fußballspiels als Zuschauer in einem vollbesetzten Stadion erheblich beeinträchtigt werde. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein anderer Fan dem Kläger versehentlich auf den Fuß trete, sei konkret und sehr hoch. Dies sei mit der Pflicht zur Genesungsförderung in keinem Fall zu vereinbaren. Dies gelte umso mehr als der Besuch im Stadion mit häufigem Stehen oder gar Springen verbunden sei.

Der vom Kläger gestellte Gleichstellungsantrag sei im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, da der Kläger diesen nicht drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung gestellt habe.

Wegen des Vortrags der Beklagten zu den vom Kläger begehrten Zahlungs- bzw. Auskunftsansprüchen wird auf das abgetrennte Verfahren Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen vollinhaltlich verwiesen. Darüber hinaus wird auf die Sitzungsniederschriften des Gütetermin vom 11.01.2019 und des Kammertermins vom 12.03.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Soweit sich der Kläger mit seiner unter dem 25.10.2018 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage gegen die ihm unter dem 19.10.2018 ausgesprochene und am 24.10.2018 zugegangene Kündigung zum 31.05.2019 wendet, ist die Kündigungsschutzklage zulässig.

Insbesondere ist die 3-Wochen-Frist nach Zugang der streitgegenständlichen Kündigung nach § 4 KSchG eingehalten.

Hinsichtlich der Anträge auf Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines qualifizierten Zwischen- bzw. Endzeugnisses sind diese Anträge als Leistungsanträge ohne Bedenken zulässig. Hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs, den der Kläger im Rahmen seines Antrages zu Ziffer 4) stellt, ist dieser nach § 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG zulässig.

II.

Der zulässige Kündigungsschutzantrag ist begründet. Die weiteren Anträge sind bis auf den zu Ziffer 4) gestellten Entschädigungsantrag ebenfalls begründet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger vom 19.10.2018 zum 31.05.2019 wirksam aufgelöst worden.

1.

Das Kündigungsschutzgesetz findet unstreitig auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung, da die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt und der Kläger seit mehr als 6 Monaten, nämlich seit dem 18.05.1992 als Lagerarbeiter bei der Beklagten tätig ist.

Daher bedarf es zur Wirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung eines Kündigungsgrundes im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, der in dem Verhalten des Klägers liegen könnte.

2.

Als solcher Kündigungsgrund kommt hier der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger in Betracht, dieser habe unter dem 07.09.2018, obgleich er im Zeitraum zwischen dem 02.07. und dem 11.09.2018 arbeitsunfähig erkrankt war, ein Fußballspiel, nämlich das Abschiedsspiel des BVB-Torhüters Weidenfeller, besucht und nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit im Betrieb hierauf hingewiesen.

Insofern ist anerkannt, dass das genesungswidrige Verhalten eines Arbeitnehmers auch ohne vorherige Abmahnung in besonders schwerwiegenden Fällen eine außerordentlich oder ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (LAG Hamm, Urteil v. 16.09.2005, 10 Sa 2425/04). Insofern ist ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird. Er hat dabei alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Eine Verletzung dieser aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers herzuleitenden Pflicht kann unter Umständen auch geeignet sein, ohne einschlägige Abmahnung eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil v. 26.08.1993, in AP Nr. 112 zu § 626 BGB; LAG Köln, Urteil v. 09.10.1998 in NzA-RR 1999, 188; LAG Nürnberg, Urteil v. 07.09.2004 in LAGE BGB 2002 § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 1).

Bei der Frage, ob ein genesungswidriges Verhalten vorliegt, und dieses ausreichend schwer wiegt, um eine Kündigung aussprechen zu können, ist zunächst zu prüfen, ob ein konkret beanstandetes Verhalten des betreffenden Arbeitnehmers tatsächlich genesungswidrig ist.

Dies hängt wesentlich von der Art und Schwere der jeweiligen Erkrankung ab. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Arbeitsunfähigkeit nicht mit der Pflicht gleichzusetzen ist, das Bett oder das Haus nicht mehr zu verlassen. Geringfügige Verletzungen der Nebenpflicht rechtfertigen weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus ist nur in schweren Fällen ohne eine vorherige Abmahnung eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung begründet (BAG, Urteil v. 26.08.1993 a. a. O.; LAG Hamm, Urteil v. 16.09.2005 a. a. O.).

3.

Unter Berücksichtigung dieser oben aufgezeigten Grundsätze ist das Verhalten des Klägers, nämlich der Besuch des Abschiedsspiels des BVB-Torhüters Weidenfeller am 07.09.2018 nicht geeignet, um zumindest ohne einschlägige Abmahnung einen Grund für eine hier streitgegenständliche ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses darzustellen. Allein durch den Besuch des Fußballspiels hat sich der Kläger nämlich nicht in so schwerwiegender Weise genesungswidrig verhalten, dass eine solche Sanktion der Beklagten angemessen wäre. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass der Besuch des Fußballspiels mit An- und Abreise insgesamt möglicherweise ca. 4 Stunden in Anspruch genommen hat, ist nicht substantiiert vorgetragen worden, inwieweit allein der Besuch zur Beeinträchtigung der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers geführt haben soll. Besondere ärztliche Verhaltensmaßregeln, die durch den Besuch des Fußballspiels verletzt worden sind, bestehen nicht. Weder war der Kläger zur Bettruhe, noch zum Aufenthalt zu Hause verpflichtet. Ausweislich des Attestes des behandelnden Ärzte waren ihm sogar leichte sportliche Aktivitäten in der Genesungsphase Mobilisation gestattet und er durfte den Fuß vollständig belasten.

Die Tatsache, dass während des Besuches eines Fußballspiels möglicherweise andere Teilnehmer auf den Fuß treten könnten, stellt eine abstrakte Gefahr dar, die sich nicht realisiert hat und die auch nicht zur Verzögerung des Wiedereintritts der Arbeitsfähigkeit, der nach der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und nach den tatsächlichen Gegebenheiten am 11.09.2018 lag, geführt hätte.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Besuch eine solchen Spieles nicht unbedingt genesungsfördernd im engeren Sinne ist, liegt hierhin keine so gravierende Pflichtverletzung, dass eine Kündigung ohne einschlägige Abmahnung gerechtfertigt wäre.

Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass der Kläger gegenüber anderen Arbeitnehmern angegeben hat, das Fußballspiel gesehen zu haben. Dies mag, worauf die Beklagte zurecht hinweist, ein ungeschicktes Vorgehen eines Arbeitnehmers gegenüber seinen Kollegen sein, macht sein Verhalten hingegen nicht mehr oder weniger genesungswidrig.

Da, wie ausgeführt, ein Grund für die ordentliche Kündigung der Arbeitsverhältnisses nicht bestand, kommt es auf die weitere zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob eine Kündigung schon deswegen unwirksam ist, weil der Kläger nach Ausspruch der Kündigung bzw. nicht innerhalb drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung einen Gleichstellungsantrag gestellt hat, nicht mehr an.

4.

Da, wie ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung vom 19.10.2018 zum 31.05.2019 unwirksam war, und weitere Beendigungstatbestände nicht ersichtlich sind, hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus. Dieser sogenannte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch wird vom Großen Senat des BAG aus dem Recht auf Arbeit gem. Art. 1, 2 GG hergeleitet.

5.

Darüber hinaus hat der Kläger nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses als Nebenpflicht aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis i. V. m. § 611 BGB.

6.

Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch gem. § 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG auf Entschädigung für den Fall des Obsiegens mit dem Weiterbeschäftigungsanspruch, falls die Weiterbeschäftigung nicht binnen einer Frist von zwei Wochen nach Urteilsverkündung erfolgt. Ein solcher Entschädigungsanspruch, der aus § 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG hergeleitet wird, besteht materiell-rechtlich nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer durch die Nichtbeschäftigung psychische Schäden erleiden oder konkrete Nachteile durch Qualifikationsverluste eintreten können. Das bloße Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung als solche ist hingegen regelmäßig durch den Entgeltanspruch nach § 615 Abs. 1 BGB abgegolten (LAG Hamburg, Urteil v. 12.10.2006, 8 Sa 46/06; Sächsisches LAG, Beschluss v. 27.05.2016, 4 Ta 28/16).

Da solche konkreten Anhaltspunkte durch den Kläger im vorliegenden Verfahren nicht dargelegt worden sind, unterlag der Antrag zu Ziffer 4) auf Entschädigung der Abweisung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren der Beklagten als unterlegener Partei insgesamt aufzuerlegen. Dies gilt auch für die Kosten, die mit der Abweisung des Entschädigungsanspruchs des Klägers verbunden waren. Diese Kosten haben nämlich keine höheren Kosten insgesamt verursacht, da ein Entschädigungsanspruch nach § 61 Abs. 2 S. 1 ArbGG nach zutreffender überwiegender Ansicht den Gesamtstreitwert des Rechtsstreites nicht erhöht (vgl. Sächsisches LAG, Beschluss v. 27.05.1016, 4 Ta 28/16; ebenso: LAG Hessen, Entscheidung v. 11.01.2008, 8 Ta 13/07; LAG Baden-Württemberg, Entscheidung vom 14.05.2012, 5 Ta 52/12 jeweils m. w. N.).

Das Gericht hat den Streitwert nach §§ 42 Abs. 2 GKG, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO auf der Grundlage des insgesamt 4 1/2 -fachen Bruttomonatsgehalts des Klägers für das Urteil festgesetzt. Insofern entfielen drei Bruttomonatsgehälter auf den Kündigungsschutzantrag, eines auf den Weiterbeschäftigungsantrag und ein halbes Bruttomonatsgehalt auf den Antrag über die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses. Die Streitwertfestsetzung erfolgte nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil.