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Zurückweisung einer Kündigung nach § 174 Satz 2 BGB

Landesarbeitsgericht Hessen – Az.: 9 Sa 461/17 – Urteil vom 23.09.2019

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 2016 – 21 Ca 4706/16 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufung über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und über die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.

Die Beklagte gehört als Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu einem großen deutschen Telekommunikationskonzern; es sind deutlich mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ein Betriebsrat ist gebildet.

Der am xx.xx.1977 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin auf Grundlage mehrerer schriftlicher Arbeitsverträge als Kundenberater beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis begann zunächst befristet bei der A AG am 1. Mai 2000 mit Arbeitsvertrag von 04.2000 (Bl. 5 d.A.), wurde aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages vom 8. März 2001 (Bl. 4 d.A.) mit dieser und ab 2007 aufgrund eines Betriebsübergangs mit der Beklagten fortgesetzt; zuletzt lag der Änderungsvertrag der Parteien vom 29. August 2012 (Bl. 6-8 d.A.) zugrunde. Hierin vereinbarten die Parteien, dass der Kläger für seine Tätigkeit ein Jahreszielentgelt erhält, das sich aus einem fixen und einem variablen Anteil zusammensetzt. Im Jahr 2015 erzielte der Kläger unter Berücksichtigung der variablen Gehaltsbestandteile ein Bruttojahresgehalt in Höhe von Euro 51.347,83.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2016 (Bl. 11, 12 d.A.), dem Kläger zugegangen am 29. Juni 2016, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich aus verhaltensbedingten Gründen unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von 7 Monaten zum Ende des Kalendermonats mit Ablauf des 31. Januar 2017. Das Kündigungsschreiben unterzeichneten für die Beklagte jeweils mit dem Zusatz „i. V.“ die Mitarbeiter der Personalabteilung B und C.

Mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 2016 (Bl. 16 d.A.) wies der Kläger die Kündigungserklärung der Beklagten wegen eines fehlenden Nachweises über die Kündigungsbevollmächtigung der Unterzeichnenden zurück. Die Beklagte stellte den Kläger ab dem 9. Juni 2016 bis zum 31. Januar 2017 unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei.

Mit seiner am 14. Juli 2016 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 22. Juli 2016 (Bl. 19 d.A.) zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung gewandt und mit Schriftsatz vom 10. November 2016 seine vorläufige Weiterbeschäftigung verlangt.

Im Lauf des hiesigen Verfahrens sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 eine außerordentliche fristlose Kündigung und sowie mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 eine vorsorgliche ordentliche fristgerechte Kündigung zum 31. Juli 2017 aus. Auch hiergegen hat sich der Kläger mit einer beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhobenen Kündigungsschutzklage gewandt. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29. Juni 2017 – 21 Ca 8746/16 – die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen festgestellt. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung zum Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt; das Berufungsverfahren trägt das Aktenzeichen 9 Sa 1572/17.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 sei rechtsunwirksam. Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung folge bereits aus seiner wirksamen unverzüglichen Zurückweisung der Kündigungserklärung wegen des fehlenden Nachweises einer Bevollmächtigung der das Kündigungsschreiben unterzeichnenden Personen. Unabhängig von der Zurückweisung der Kündigungserklärung sei die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt. Der Betriebsrat sei zudem vor Ausspruch der Kündigung fehlerhaft angehört worden.

Der Kläger hat behauptet, entgegen der Darstellung der Beklagten sei er nie darüber informiert worden, dass im Personal-Portal des Intranets der Beklagten eine Auflistung der Kündigungsbefugnisse von HR Mitarbeitern hinterlegt sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 nicht aufgelöst wird;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Kundenberater der Entgeltgruppe IVa entsprechend der Arbeitsverträge vom 8. März 2001 und 28. September 2012 für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens tatsächlich weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei rechtswirksam durch die Kündigung vom 22. Juni 2016 beendet worden. Die Kündigung sei insbesondere nicht wegen der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde für die das Kündigungsschreiben unterzeichnenden Mitarbeiter B und C rechtsunwirksam. Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten auch sozial gerechtfertigt.

Die Beklagte hat behauptet, im Personal-Portal des Intranets seien Personen mit HR- Vollmachten benannt worden, darunter unter anderem auch die Mitarbeiter B und C. Über die Benennung der kündigungsbefugten Mitarbeiter im Personal-Portal seien alle Mitarbeiter und mithin auch der Kläger mit E-Mail vom 23. September 2015 informiert worden.

Der Kläger habe trotz einschlägiger und inhaltlich berechtigter Abmahnungen weiterhin ein massives Fehlverhalten im Zusammenhang mit Bonitätsprüfungen von Kunden an den Tag gelegt mit dem Ziel, den Kundenauftrag zu generieren und so einen Auftrag für eine gesteigerte Zielerreichung buchen zu können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Beklagten vom 19. September 2016 (Bl. 41ff. d.A.) und vom 24. November 2016 (Bl. 98ff. d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 24. November 2016 verkündetem Urteil – 21 Ca 4706/16 (Bl. 122-130 d.A.) – der Klage entsprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 aufgelöst worden sei, denn die Kündigung sei bereits gemäß § 174 Satz 1 BGB rechtsunwirksam. Dem Erfordernis des Inkenntnissetzens über die Bevollmächtigung nach § 174 Satz 2 BGB sei bereits nicht dann Genüge getan, wenn der Arbeitnehmer irgendwie die Möglichkeit habe, die Kündigungsbefugnis weiterer Mitarbeiter über öffentlich zugängliche Stellen (Internet/Intranet) selbst herauszufinden. Vielmehr müsse der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausdrücklich darüber informieren, wo er im Unternehmen entsprechende Mitteilung über Kündigungsbefugnisse anderer Mitarbeiter hinterlegt habe. Ob und inwieweit die Mitarbeiter der Beklagten B und C tatsächlich rechtsgeschäftlich bevollmächtigt gewesen seien, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls hätten die beiden Mitarbeiter ihre Vollmacht nicht durch Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Vollmachtsurkunde nachgewiesen. Zurecht sei die Kündigung daher unverzüglich mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 2016 zurückgewiesen worden. Die Zurückweisung sei auch nicht ausgeschlossen. Den Mitarbeitern B und C sei offensichtlich keine Stellung im Unternehmen zugewiesen, mit der üblicherweise Kündigungsbefugnis verbunden sei. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht anderweitig über die Kündigungsbefugnis der beiden Mitarbeiter in Kenntnis gesetzt. Der Kläger habe bestritten, die Mail vom 23. September 2015, mit der die Beklagte die Mitarbeiter über die im Personal-Portal hinterlegten Kündigungsbefugnisse informiert haben will, erhalten zu haben. Es sei keine Darlegung erfolgt, wann genau und unter welchen Umständen die E-Mail vom 23. September 2015 dem Kläger zugegangen sein sollte. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers sei begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 30. März 2017 (Bl. 132 d.A.) zugestellte Urteil am 11. April 2017 (Bl. 175 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 30. Juni 2017 am 28. Juni 2017 (Bl. 212ff. d.A.) begründet.

Die Beklagte ist auch in der Berufung der Auffassung, die Zurückweisung der Kündigung sei gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen gewesen. Der Kläger sei über die Bevollmächtigung der Mitarbeiter B und C ausreichend in Kenntnis gesetzt worden. Die Beweisführung sei unmöglich, da die nachträgliche Wiederherstellung des Verteilers nur innerhalb von 4 Wochen nach Versendung der jeweiligen E-Mail möglich sei, da der Verteiler aus einem SAP System generiert werde und die Aufbewahrungsfrist hierfür 4 Wochen betrage.

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe vorliegend Kundendaten unter Zuhilfenahme des ihm zur Verfügung stehenden IT- Systems CMR-A zum Schaden der Beklagten, um sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, manipuliert. Er habe im IT-Systems CRM-A Kundenstammdaten verändert, um die Bonitätsprüfung zu umgehen. Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten hierzu wird auf ihre Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 28. Juli 2016 (Bl. 236ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte behauptet, das Personal-Portal sei jedem Mitarbeiter bekannt. Ebenso sei bekannt, dass die für die Arbeitnehmer im Betrieb jeweils geltenden Regelungen im Intranet unter dem Personal-Portal abrufbar seien. Das Personal-Portal sei ein gängiges, seit Jahren genutztes Arbeitsmittel der Mitarbeiter mit allen dort hinterlegten mitarbeiterrelevanten Informationen. Unter Bezugnahme auf die erstinstanzlich vorgelegte Anlage B5 (Bl. 71-73 d.A.) behauptet die Beklagte, in der Rubrik HR- Vollmachten im Personalportal sei die Berechtigung zur Kündigung für die Mitarbeiter B und C hinterlegt. Die Veröffentlichung im Intranet der Beklagten sei am 23. September 2015 mit der E-Mail zum Thema „Arbeitsverträge-Business Partner mit HR-Vollmachten“, Anlage B6 (Bl. 74 d.A.) und Anlage B18 (Bl. 171-174 d.A.) erfolgt. Mit weiterer E-Mail vom 10. Juni 2016 des HR Communication Services (Bl. 19 d.A.) ebenfalls mit dem Betreff „Arbeitsverträge-Business Partner mit HR-Vollmachten“ habe die Beklagte nochmals alle Arbeitnehmer auf das Personal-Portal verwiesen bzw. sei eine Verlinkung enthalten.

Zudem sei dem Kläger die Mitarbeiterin C und ihre Funktion als HR Business Partner aus einem Termin im Zusammenhang mit seinem Widerspruch gegen Individualziele für das Quartal 2016 am 16. März 2016 als Vertreterin HR persönlich bekannt. Auch der Mitarbeiter B sei in seiner Funktion im Rahmen des HR Bereichs durchaus bekannt.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 2016 – 21 Ca 4706/16 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist unter Bezugnahme auf das beigezogene Verfahren der Parteien mit dem zweitinstanzlichen Aktenzeichen 9 Sa 1572/17 und die den dortigen Kündigungen beigefügten Vollmachten für B und D jeweils vom 10. März 2016 (Bl. 263 d.A.) der Ansicht, es seien Generalkündigungsvollmachten, die weder zeitlich noch inhaltlich auf den Kläger bezogen seien. In Anbetracht der erst am 10. März 2016 erteilten Generalkündigungsvollmachten für die Mitarbeiter D und B sei die Authentizität der Anlage B5, die aus dem Jahr 2016 stamme und nicht bereits am 23. September 2015 ins Intranet eingestellt worden sein könne, und der B18, bei der der Mitarbeiter B nicht als Kündigungsbevollmächtigter aufgeführt sei, zu bezweifeln. Das Inkenntnissetzen müsse ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vollmacht sein. Hinsichtlich seines Vorbringens zu den Kündigungsgründen wird auf die Berufungserwiderung vom 2. August 2017 (dort Bl. 259 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger behauptet in Bezug auf die von ihm bestrittene vierwöchige Aufbewahrungsfrist der Intranetmitteilungen, auf dem Arbeitsplatzrechner des freigestellten Klägers wäre es möglich gewesen, eventuelle Intranetmitteilungen bis zum Zeitpunkt deren händischer Löschung aufzufinden. Die Mitarbeiterin C sei dem Kläger nicht persönlich bekannt gewesen; diese hätte sich im Widerspruchsverfahren über die Quartalsziele des Klägers nicht zu erkennen gegeben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 4. Juni 2019 (Bl. 321, 322 d.A.) und vom 23. September 2019 (Bl. 350-355 d.A.) Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat die Gerichtsakten Parallelverfahrens der Parteien vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht – 9 Sa 1572/17 – informationshalber beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. In diesem Verfahren hat das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 23. September 2019 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 30. Juni 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Satz 5 ArbGG).

II. Die Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg, da das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 sein Ende gefunden hat.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Kündigungsschutzklage des Klägers zu Recht stattgegeben. Die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 ist deshalb unwirksam, weil der Kläger sie nach § 174 Satz 1 BGB berechtigterweise zurückgewiesen hat. Das Berufungsgericht folgt dem angefochtenen Urteil uneingeschränkt, macht sich dessen Gründe zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese (Seiten 5 bis 8 des angefochtenen Urteils, Bl. 126-129 d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG. Lediglich ergänzend führt das Berufungsgericht im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz, das kein anderes Ergebnis rechtfertigt, kurz zusammengefasst folgendes aus:

Die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2016 ist nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

1. Dem Kündigungsschreiben war keine Originalvollmacht beigefügt. Der Kläger hat die Kündigung der Beklagten nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen. Die Zurückweisung ist mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 2016 unverzüglich iSv. § 174 Satz 1 BGB erfolgt.

2. Das Zurückweisungsrecht ist nach nicht § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

a) Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine Umstände vorgetragen, dass sie den Mitarbeitern B und C offensichtlich eine Stellung im Unternehmen zugewiesen hat, die üblicherweise mit einer entsprechenden Kündigungsbefugnis verbunden ist. Die beiden Mitarbeiter sind HR Business Partner. Ausweislich der Anlage B5 (Bl. 71 d.A.) heißt es: „Die auf dieser Seite genannten Business Partner des Bereichs Human Resources sind bevollmächtigt, Anstellungsverträge zwischen der A und deren Beschäftigten abzuschließen, aufzuheben und zu kündigen. Sie können in diesem Zusammenhang stehende Erklärungen abgeben.“ Im Folgenden werden dann bestimmte HR Business Partner als in diesem Sinne bevollmächtigt genannt. Die HR Business Partner sind damit vom Arbeitgeber nicht automatisch in eine Stelle berufen, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist. Aus einer Inkenntnissetzung der Stellung der beiden Personen als HR Business Partner war nicht die Kenntnis des Klägers zu folgern, dass die beiden HR Business Partner im Verhältnis zur Belegschaft Vertretungsmacht zum Ausspruch von Kündigungen hatten.

b) Der Kläger ist von der Beklagten nicht vor Zugang der Kündigung von der Bevollmächtigung zum Kündigungsausspruch der Mitarbeiter B und C in Kenntnis gesetzt worden.

aa) Nach Sinn und Zweck des § 174 BGB soll der Kündigungsempfänger nur dann zur Zurückweisung der Kündigungserklärung befugt sein, wenn er keine Gewissheit hat, ob der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen sich gelten lassen muss. Die von § 174 BGB angestrebte Gewissheit für den Erklärungsempfänger verschaffen diesem gerade die Vorlage der Vollmachtsurkunde (Fall des § 174 Satz 1 BGB) bzw. das Inkenntnissetzen. Für das Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB ist keine Form vorgeschrieben. Es genügt eine Mitteilung des Vollmachtgebers, die sich zumindest auch an den Empfänger der einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung richtet (BAG, Urteil vom 24. September 2015 – 6 AZR 492/14, nach juris). Dabei muss das Inkenntnissetzen nach § 174 Satz 2 BGB ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein (BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09, nach juris).

bb) Die Beklagte hat den Kläger nicht über Kündigungsberechtigung der Mitarbeiter B und C in Kenntnis gesetzt.

(1) Als ein zusätzliches Handeln des Vertretenen zur Information der Arbeitnehmer könnte der Hinweis auf einen Abruf der Kündigungsberechtigung im Intranet ausreichend sein und den Erfordernissen des Arbeitslebens gerecht werden.

Ausreichend für ein Inkenntnissetzen ist es, wenn der Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer einen Weg aufzeigt, auf dem dieser vor Zugang der Kündigung immer unschwer erfahren kann, welche Person die Position innehat, mit der nach dem Arbeitsvertrag das Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei muss der aufgezeigte Weg dem Arbeitnehmer nach den konkreten Umständen des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und den Zugang zu der Information über die bevollmächtigte Person auch tatsächlich gewährleisten, etwa durch einen Aushang an der Arbeitsstelle, durch das dem Arbeitnehmer zugängliche Intranet oder durch die Möglichkeit der Auskunftseinholung bei einem anwesenden oder zumindest jederzeit leicht erreichbaren Vorgesetzten. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer von der ihm aufgezeigten Möglichkeit zur Information vor Zugang der Kündigung tatsächlich Gebrauch macht. Den Anforderungen des § 174 Satz 2 BGB ist auch dann genügt, wenn dies nicht oder erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens geschieht (BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09, nach juris).

(2) Die Beklagte ist für den Zugang einer Information zum Zwecke des Abrufs der jeweils zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen bevollmächtigten HR Business Partners in ihrem Intranet beweisfällig geblieben. Den Nachteil der Nichterweislichkeit des Zugangs hat die beweisbelastete Beklagte zu tragen.

(a) Die Beklagte konnte den Zugang einer Information an den Kläger zum Zwecke des Abrufs der jeweils bevollmächtigten HR Business Partner nicht nachweisen.

Hierzu genügt weder der Hinweis, dass das Personal-Portal auch dem Kläger als Arbeitsmittel zur Nutzung zur Verfügung stehe, noch die (streitige) Behauptung, dass eine nachträgliche Wiederherstellung des Verteilers nur innerhalb von 4 Wochen nach Versendung der jeweiligen E-Mail möglich sei, da der Verteiler aus einem SAP-System generiert werde und die Aufbewahrungsfrist hierfür vier Wochen betrage. Sofern der Kläger – wie hier – den Zugang einer entsprechenden Information bestreitet und ein Zugangsnachweis nicht vorliegt, geht dies allein zulasten der Beklagten.

(b) Einen Zugangsnachweis für die E-Mail vom 23. September 2015 hat die Beklagte nicht vorgelegt. Die Beklagte behauptet, die Veröffentlichung im Intranet sei mit E-Mail vom 23. September 2015 zum Thema „Arbeitsverträge – Business Partner mit HR- Vollmachten“ erfolgt und hat auf die Anlage B6 (Bl. 74 d.A.) und die Anlage B18 (Bl. 171174 d.A.) Bezug genommen. Die E-Mail war an eine Mitarbeiterin Namens E gerichtet. In der E-Mail wird darauf hingewiesen, dass die Beklagte die bevollmächtigten HR Business Partner im Personal-Portal hinterlegt hat. Am Rande sei darauf hingewiesen, dass der der Anlage B18 beigefügte Ausdruck aus dem Personal-Portal zwar den die Kündigung unterzeichnende Mitarbeiterin C anführt, nicht jedoch den Mitarbeiter B. Zudem hat die Beklagte den Mitarbeiter B „erst“ mit Vollmacht vom 10. März 2016 bevollmächtigt („hiermit“, Bl. 263 d.A.), Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gemeinsam mit einer Prokuristen oder einem sonstigen Kündigungsberechtigten auszusprechen.

(c) Die Beklagte hat die Möglichkeit zur Informationen vor Zugang der Kündigung auch nicht durch eine E-Mail vom 10. Februar 2016 sichergestellt. Die Beklagte hat zwar behauptet, mit einer weiteren E-Mail vom 10. Februar 2016 mit dem Betreff „Arbeitsverträge, Business Partner mit HR Vollmachten“ alle Arbeitnehmer und auch den Kläger auf die Vollmachten/Berechtigungen der HR Business Partner hingewiesen zu haben. Der E-Mail des HR Communication Services vom 15. Februar 2016 (Anlage B 19, Bl. 241 d.A.) weist als Empfänger selbst aber lediglich den Mitarbeiter B aus.

(d) Die Beklagte hat auch nicht die Möglichkeit einer Lesebestätigung betreffend der E-Mails genutzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt ein Absender seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle bei der Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax nur dann, wenn er anhand des Sendeprotokolls überprüft, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist, weil mögliche Fehlerquellen nur so mit einem hohen Maß an Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden können (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2004 – XII ZB 27/03, nach juris; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 – XII ZB 34/0, nach juris; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – VI ZA 3/09, nach juris). Auch bei Übermittlungen per E-Mail besteht analog die Gefahr, dass eine E-MailNachricht den Empfänger wegen einer technischen Störung bei der Übermittlung nicht erreicht. Der Absender darf nicht allein wegen der Absendung der E-Mail auf deren ordnungsgemäßen Zugang beim Adressaten vertrauen. Er muss vielmehr organisatorische Maßnahmen ergreifen, die ihm eine Kontrolle des ordnungsgemäßen Zugangs ermöglichen (BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 -1 ZR 64/13, nach juris). Um sicherzustellen, dass sie den Adressaten erreicht hat, trifft den Versender die Obliegenheit, über die Optionsverwaltung seines E-Mail-Programms die Möglichkeit zu nutzen, eine Lesebestätigung vom Empfänger anzufordern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Oktober 2002 – 23 U 92/02, nach juris).

(e) Die Beklagte konnte auch nicht nachweisen, den Kläger auf den Verteiler für die streitgegenständlichen E-Mails aufgenommen zu haben. Hierzu hat die Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen. Es ist weder ersichtlich, wie die Verteiler aufgebaut waren, wer die Verteiler eingerichtet hat oder ob die E-Mails zunächst an einen kleineren Verteilerkreis in Umlauf gebracht wurde (wofür die Anlage B19 sprechen könnte) und von dort weiter verteilt wurden, mithin wer die jeweiligen E-Mails versendet oder weitergeleitet hat. Die Beklagte hat auch keinen Beweis für die Absendung der E-Mail mit relevanter Verteilerliste angetreten.

(f) Ebenso wenig führt die Nichtrekonstruktion der Verteilerliste zu einer Beweiserleichterung oder Beweislastumkehr zugunsten der Beklagten.

Eine Beweiserleichterung oder gar Beweislastumkehr lässt sich nicht daraus ableiten, dass der Verteiler – wie von der Beklagten behauptet – aus einem SAP-System generiert wird und die Aufbewahrungsfrist hierfür nur 4 Wochen beträgt. Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung wird in der Rechtsprechung bei der Vernichtung von Urkunden – nur – im Falle der schuldhaften Beweisvereitlung durch die an sich nicht beweispflichtige Partei angenommen. So hat das Finanzgericht Düsseldorf (Urteil vom 26. März 1998 – 10 K 3328 / 94 AO, nach juris) unter Hinweis auf §§ 444, 426, 427 ZPO dargelegt, die Rechtsprechung habe aus diesen Vorschriften den allgemeinen Grundsatz entwickelt, dass eine schuldhafte – arglistige oder fahrlässige – Beweisvereitelung durch die an sich nicht beweispflichtige Partei zu einer Umkehr der Beweislast führe, jedenfalls aber eine Beweiserleichterung für die beweisbelastete Partei zur Folge habe. Es genüge, dass dem beweispflichtigen Beteiligten die an sich mögliche Beweisführung durch schuldhaftes Handeln des Gegners unmöglich gemacht werde. Dieser Grundsatz sei mit seinen Erweiterungen auch in den von dem Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Prozessordnungen anwendbar. Eine vergleichbare Situation liegt im Streitfall nicht vor. Der Beklagten wäre es ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, den Verteiler aus dem SAP-System zu generieren und in ausgedruckter Form aufzubewahren.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst.

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