Arbeitnehmerkündigung: Schlüsselrolle betrieblicher Notwendigkeiten im Fall
In diesem komplexen Fall stand ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber aufgrund einer betrieblichen Kündigung vor Gericht. Das Herzstück des Disputs war die Gültigkeit der Kündigung und die Frage, ob dem Arbeitnehmer eine Abfindung zusteht. Der ledige, 57-jährige Kläger war seit 2006 bei einem Unternehmen tätig, das bundesweit in zahlreichen Filialen Schuh- und Schlüsseldienstleistungen anbietet und Produkte vertreibt. Eine bemerkenswerte Wendung nahm der Fall, als gegen den Arbeitgeber ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, was die Komplexität des Falles erheblich erhöhte.
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Übersicht:
Ausgangslage: Massenentlassung und Insolvenz
Im Juli 2020 reichte das Unternehmen eine Massenentlassungsanzeige ein und kündigte dem Kläger ordentlich zum Ende des Jahres. Innerhalb desselben Monats legte der Kläger Klage gegen die Kündigung ein. Mit einem weiteren bemerkenswerten Vorfall im August 2020 wurde ein Insolvenzverfahren gegen das Unternehmen eröffnet und die Verwaltung der Vermögenswerte übernommen.
Neuerliche Kündigung und Klage
Nach dem Start des Insolvenzverfahrens kündigte das Unternehmen dem Kläger ein weiteres Mal, diesmal zum 30. November 2020. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger erneut Klage. Später bot das Unternehmen dem Kläger eine Stelle in einer anderen Stadt an, die er jedoch ablehnte.
Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschied auf Berufung des Klägers, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28. August 2021 nicht aufgelöst wurde. Somit war die Kündigung des Arbeitgebers unwirksam. Die restliche Klage des Klägers wurde jedoch abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden zu gleichen Teilen auf beide Parteien aufgeteilt und eine Revision des Urteils wurde nicht zugelassen.
Auswirkungen und Konsequenzen
Dieser Fall unterstreicht die Schlüsselrolle, die betriebliche Notwendigkeiten in der Beendigung von Arbeitsverhältnissen spielen können. Es zeigt auch, dass trotz der Insolvenz des Unternehmens und der daraus resultierenden Komplexität, die Rechte des Arbeitnehmers vor Gericht gewahrt werden können.
Das vorliegende Urteil
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 6 Sa 78/21 – Urteil vom 07.09.2021
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – 7 Ca 635/20 – vom 25. Februar 2021 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klarstellung halber insgesamt wie folgt neu gefasst;
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten durch die Kündigung der Beklagten vom 28. August 2021 nicht aufgelöst worden ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Parteien jeweils zur Hälfte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und einen Anspruch auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindungszahlung.
Der bei Kündigungsausspruch 57 Jahre alte, ledige Kläger ist bei der Beklagten, die bundesweit in diversen Filialen mit insgesamt mehr als 200 Mitarbeitern Dienstleistungen im Schwerpunktbereich Schuh- und Schlüsseldienst erbringt und Produkte vertreibt, seit dem 01. Januar 2006, zuletzt in der Filiale A-Stadt in der Betriebsstätte der Z. GmbH & Co.KG beschäftigt.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2020 (Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2020. Zuvor erstattete sie am 16. Juli 2020 Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit, hinsichtlich deren Angaben im Einzelnen auf Bl. 29 f. d. A. verwiesen wird. Der Kläger hat am 27. Juli 2020 beim Arbeitsgericht Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – unter dem Aktenzeichen 7 Ca 560/20 (= LAG Rheinland-Pfalz 6 Sa 79/21) Klage gegen die Kündigung erhoben, die der Beklagten am 31. Juli 2020 zugestellt worden ist.
Mit Beschluss vom 01. August 2020 hat das Amtsgericht Düsseldorf 000 IN 00/20 – über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet, sowie Eigenverwaltung unter Aufsicht eines bestellten Sachwalters angeordnet. Im Beschluss hat das Amtsgericht Masseunzulänglichkeit festgestellt.
Mit Schreiben vom 28. August 2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich zum 30. November 2020. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 02. September 2020 beim Arbeitsgericht vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben, die der Beklagten am 08. September 2020 zugestellt worden ist. Im Verlauf des Rechtsstreits hat die Beklagte dem Kläger mit Schriftsatz vom 05. Oktober 2020 eine Beschäftigung in Y.-Stadt im Schichtsystem mit werktäglich sechs Stunden angeboten. Der Kläger hat diese Weiterbeschäftigung abgelehnt.
Die Filiale der Beklagten in A-Stadt wird seit August 2020 nicht mehr von ihr betrieben. Der Kläger ist seit November 2020 in der ehemaligen Filiale der Beklagten in neuer Anstellung bei einem neuen Betreiber tätig.
Der Kläger hat vorliegend erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, es lägen keine betriebsbedingten Kündigungsgründe vor und die Beklagte habe bei seiner Auswahl soziale Belange nicht hinreichend berücksichtigt. In den Filialen sei in der Regel ein Mitarbeiter beschäftigt. In der Filiale in Y.-Stadt, für die er ein Beschäftigungsangebot erhalten habe, sei – seit neun Jahren – der Zeuge X. W. beschäftigt. In der ebenfalls weiter betriebenen Filiale Z. V.-Stadt, sei – seit 11 Jahren – der Zeuge U. tätig. Beide Beschäftigte hätten bislang keine Kündigung erhalten. Deshalb sei die ausgesprochene Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Die Ausführungen der Beklagten zur Masseunzulänglichkeit würden mangels Vorlage von Nachweisen und Urkunden mit Nichtwissen bestritten. Soweit die Beklagte vortragen lasse, dass 33 Filialen geschlossen würden, möge sie darlegen, wie viele Filialen weitergeführt würden. Da die Beklagte bei seiner Weiterbeschäftigung in Y.-Stadt den Mitarbeiter W. entlassen müsse, störe ein derartiges Beschäftigungsangebot jede zukünftige Zusammenarbeit. Auch die Kündigung des Mitarbeiters U. führe zu einer erheblichen Störung des Betriebsfriedens im Unternehmen. Schon deshalb sei ihm, dem Kläger, eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten nicht zumutbar. Im Übrigen liege sein Wohnort 50 km entfernt von Y.-Stadt, wobei die Beklagte Fahrtkosten nicht erstatte und das Angebot zu einem geringeren Lohn erfolgt sei. Auch vor dem Hintergrund des Beschäftigungsangebotes könne eine weitere Zusammenarbeit nicht zugemutet werden und es bestehe ein Auflösungsgrund nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2020 nicht aufgelöst worden ist,
2. das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten wird gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 14.000,00 Euro betragen sollte, zum 30. November 2020 aufgelöst.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, bereits am 28. Juli 2020 sei im Gutachten für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Masseunzulänglichkeit angezeigt worden. Nach den Feststellungen des Sachwalters sei die Beklagte zahlungsunfähig und überschuldet. Aufgrund der negativen Ertragslage sei es erforderlich gewesen, im Insolvenzeröffnungsverfahren ein Sanierungskonzept zu entwerfen, welches unverzüglich mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens umgesetzt worden sei. Hiernach sollten 90 von insgesamt 123 betriebenen Filialen fortgeführt und insgesamt 33 Filialen, die Verluste erwirtschafteten, endgültig und dauerhaft stillgelegt werden. Dementsprechend habe der Sachwalter beschlossen, die 33 Filialen aufgrund fehlender Rentabilität nicht mehr im eröffneten Insolvenzverfahren fortzuführen. Die Filiale A-Stadt habe seit April 2019 durchweg Verluste erwirtschaftet. Die Mietverträge hätten gekündigt werden sollen. Für die Filiale in A-Stadt habe dies bedeutet, dass die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer (der Kläger und der Zeuge T.) beendet würden und ihnen eine Versetzung habe angeboten werden sollen. Das Anlage- und Umlaufvermögen der Filialen sei zu verwerten gewesen. Auch die Massenentlassung sei anzuzeigen gewesen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe man den Stilllegungsbeschluss tatsächlich umgesetzt. Das Mietverhältnis sei zum 30. November 2020 gekündigt worden (vgl. Bl. 34 d. A.). Zum 13. Oktober 2020 sei das in der Filiale befindliche Anlagen- und Umlaufvermögen veräußert worden. Die Massenentlassung sei bei der Agentur für Arbeit in C-Stadt angezeigt worden. Da der Kläger die Weiterbeschäftigung abgelehnt habe, sei die Kündigung wirksam. Ein milderes Mittel stehe nicht zur Verfügung, so dass die Kündigung wirksam sei. Die Klage auf Zahlung einer Abfindung sei bereits unzulässig, mindestens aber unbegründet. Hier mache der Kläger einerseits die Unwirksamkeit der Kündigung geltend, weil er nach Y.-Stadt oder V.-Stadt hätte versetzt werden können. Andererseits lehne er aber die Versetzung nach dort ab. Das sei in höchstem Maße widersprüchlich. Der Sachvortrag des Klägers, dass bei einer Rückkehr eine Zusammenarbeit mit den Kollegen gestört sei, sei unzutreffend. In beiden Filialen sei jeweils nur ein Arbeitnehmer beschäftigt. Unzumutbarkeitsgründe im Sinne des § 9 KSchG lägen nicht vor.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Februar 2021 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt, da die Schuldnerin zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ernsthaft und endgültig eine Betriebsstillegung beabsichtigt habe. Die entsprechenden Maßnahmen hätten auch greifbare Formen angenommen, die Mitarbeiter und das Mietverhältnis für die Filiale seien ebenfalls entscheidungsgemäß gekündigt worden. Im Rahmen der Sozialauswahl seien die weiterbeschäftigten Mitarbeiter W. und U. in Y.-Stadt und V.-Stadt zwar sozial schutzwürdiger als der Kläger, der Kläger könne sich hieraus allerdings nicht berufen, nachdem er einen anderen Arbeitsplatz gefunden habe und im Rahmen seines Auflösungsantrages eine Abfindung geltend mache und daher von der konkreten namentlichen Benennung weniger schutzwürdiger Mitarbeiter abrücke. Selbst bei Sozialwidrigkeit der Kündigung sei der Auflösungsantrag nicht begründet, allein die Tatsache, dass der Kläger andere Mitarbeiter im Rahmen der Sozialauswahl subjektiv nicht verdrängen wolle, könne nicht zu einer Unzumutbarkeit seiner weiteren Beschäftigung führen. Soweit der Kläger schlechtere Arbeitsbedingungen in V.-Stadt oder Y.-Stadt behauptet habe, bleibe sein Vortrag plakativ. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 56 ff. d. A. verwiesen.
Der Kläger hat gegen das am 04. März 2021 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz von 08. März 2021 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 01. Mai 2021, bei Gericht eingegangen am 03. Mai 2021, begründet.
Der Kläger trägt zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 01. Mai 2021 hinsichtlich deren weiteren Inhaltes auf Bl. 77 f. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht negiere die gesetzliche Regelung des § 9 KSchG, wenn es davon ausgehe, dass er nur abstrakt die Behauptung einer fehlerhaften Sozialauswahl aufgestellt habe, tatsächlich aber eine Abfindung begehre. Er habe erstinstanzlich einen Kündigungsschutzantrag gestellt und die Sozialauswahl konkret als fehlerhaft gerügt. In diesem Fall dürfe er einen Auflösungsantrag stellen. Im Übrigen sei ihm die Arbeitsaufnahme im 60 km entfernten Y.-Stadt ohne Fahrtkostenerstattung mit dem Privat-PKW angesichts der Kosten nicht zuzumuten, mit öffentlichen Verkehrsmitteln sei der Arbeitsplatz zu den üblichen Zeiten nicht zu erreichen. Das Beschäftigungsangebot der Beklagten sei erst nach Zustellung der Klage und nach dem Gütetermin erfolgt. Die Kündigung sei offensichtlich rechtswidrig. Allein die Tatsache, dass seine Weiterbeschäftigung in Y.-Stadt zwangsläufig nur durch Entlassung des Mitarbeiters W. in Betracht komme, rechtfertige den Auflösungsantrag wegen Störung des Betriebsfriedens. Darüber hinaus habe die Beklagte ihren Betrieb an einen Dritten veräußert und das erstinstanzlich treuwidrig verschwiegen. Aufgrund erstmals Mitte März 2021 erfolgter Veröffentlichungen im Internet sei bekannt geworden, dass die Beklagte ihren Betrieb an einen Dritten veräußert haben solle, wodurch offenbar kostendeckende Masse für das Insolvenzverfahren habe erzielt werden sollen. Aus taktischen Gesichtspunkten sei bislang die Aufhebung der Eigenverwaltung nicht beantragt worden. Er erhebe den Arglisteinwand.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 25. Februar 2021 – 7 Ca 635/20 –
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 28. August 2020 nicht aufgelöst worden ist.
2. das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten wird gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 14.000,00 Euro betragen sollte, zum 30. November 2020 aufgelöst.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das vom Kläger angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 05. Juli 2021, auf die Bezug genommen wird (Bl. 95 ff. d. A.), zweitinstanzlich wie folgt,
das Arbeitsgericht habe richtig entschieden. Es habe die Sozialwidrigkeit der Kündigung unterstellt und zutreffend festgestellt, dass angesichts des Tatbestandsmerkmals der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses Auflösungsgründe nicht vorliegen. Der Vortrag des Klägers sei in höchstem Maße widersprüchlich. Der Kläger habe eine Weiterbeschäftigung abgelehnt, obwohl sie festgestellt habe, dass der Kläger von allen der Schutzwürdigste sei. Alle anderen Filialen als Y.-Stadt seien noch weiter entfernt. Aus der Sozialauswahl ein Unzumutbarkeitskriterium zu konstruieren, sei contra legem.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 04. März 2021 mit am 08. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 01. Mai 2021, eingegangen bei Gericht am 03. Mai 2021, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).
II. Die Berufung ist teilweise begründet. Da die Kündigung vom 28. August 2020 entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Rechtsauffassung sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, hat sie das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Im Ergebnis zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass Gründe, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG rechtfertigen könnten, nicht vorliegen. Auf die Berufung des Klägers war der Ausspruch zur Kündigungsschutzklage im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Im Übrigen blieb die Berufung des Klägers gegen die klageabweisende erstinstanzliche Entscheidung ohne Erfolg.
1. Die zulässige Kündigungsschutzklage des Klägers ist auch in der Sache erfolgreich.
1.1. Die Klage ist zulässig, insbesondere konnte der Kläger sie trotz Anordnung der Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren gegen die Beklagte erheben. Ein Wechsel in der Prozessführungsbefugnis findet bei der Anordnung einer Eigenverwaltung nach § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht statt, da der Schuldner berechtigt bleibt, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen (vgl. BFH 27. Dezember 2014 -V R 21/11 – Rn. 14; BGH 07. Dezember 2006 – V ZB 93/06 – Rn. 8, jeweils zitiert nach juris).
1.2 Die Kündigungsschutzklage ist auch begründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. August 2020, die der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen hat und die daher auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war, hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie ist entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung – nachdem das Kündigungsschutzgesetz aufgrund Betriebsgröße und Beschäftigungsdauer des Klägers nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Anwendung findet – nicht sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung durch ein dringendes betriebliches Erfordernis nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt war, welches der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstand, weil dessen Beschäftigungsbedürfnis absehbar in Wegfall geraten war. Die Kündigung ist jedenfalls sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, weil sie nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip) entspricht.
1.2.1. Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse „bedingt“, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen – technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art – als durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entsprechen. Das Merkmal der „Dringlichkeit” der betrieblichen Erfordernisse ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten (gleichwertigen oder schlechteren) Bedingungen, anbieten muss (vgl. BAG 26. März 2015 – 2 AZR 417/14 – Rn. 26, mwN.; 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 22, 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11 – Rn. 29; 23. November 2004 – 2 AZR 38/04 – Rn. 33, jeweils zitiert nach juris). Eine ggf. erforderliche Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben, zB bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise sogar erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar erachtet oder nicht (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 23, 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 – Rn. 57, 5. Juni 2008 – 2 AZR 107/07 – Rn. 15, jeweils zitiert nach juris). Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – Rn. 34 ff., zitiert nach juris).
1.2.2. Diese Voraussetzungen der Dringlichkeit sind vorliegend nicht gegeben. Unstreitig wäre eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu geänderten Bedingungen vorliegend objektiv möglich gewesen, da die Beklagte nach Ausspruch der Kündigung angeboten hat, den Kläger in der Filiale Y.-Stadt im Schichtsystem mit werktäglich sechs Stunden einzusetzen. Damit wäre die Beklagte nach den dargelegten Grundsätzen vor Kündigungsausspruch verpflichtet gewesen, dem Kläger diese Tätigkeit zu geänderten Bedingungen vor Ausspruch der Kündigung anzubieten oder eine Änderungskündigung auszusprechen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger das nachträgliche Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen im Rechtsstreit abgelehnt hat. Es ist dem Arbeitnehmer nur dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt zu verweisen, wenn er das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat; hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – Rn. 50 f., zitiert nach juris). Vor Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte dem Kläger ein geändertes Arbeitsangebot unstreitig nicht unterbreitet. Aus der Ablehnung des Klägers im Verlauf des Kündigungsschutzprozesses kann bereits aufgrund des Zeitablaufs nicht abgeleitet werden, dass der Kläger auch vor Kündigungsausspruch mit einer Versetzung vorbehaltlos und endgültig trotz drohender Beendigungskündigung nicht einverstanden gewesen wäre. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger das Beschäftigungsangebot in der Filiale in Y.-Stadt unter geänderten Arbeitsbedingungen im Rechtsstreit mit der Beklagten Ende Oktober 2020 nicht nur deshalb abgelehnt hat, weil er zwischenzeitlich eine anderweitige Beschäftigung gefunden hatte. Die Tatsache, dass der Klägervertreter im Termin zu mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 07. September 2021 mitgeteilt hat, seiner Information nach sei der Kläger im November 2020 beim neuen Filialbetreiber in A-Stadt tätig geworden, spricht jedenfalls dafür.
1.2.3. Da bereits die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht vorliegen, kann dahinstehen, ob die Kündigung auch wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam wäre, nachdem die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt haben, sie gingen infolge von regelmäßigen Versetzungsklauseln in den Arbeitsverträgen von einer Vergleichbarkeit sämtlicher Mitarbeiter – bei in den Filialen wohl üblicherweise identischen Tätigkeiten – aus. Auch auf die Frage einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige nach §§ 17 ff. KSchG kam es nicht mehr entscheidungserheblich an.
2. Der vom Kläger auch in der Berufungsinstanz zur Entscheidung gestellte Auflösungsantrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. Hiervon ist das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen. Zwar hat das Arbeitsgericht mit seiner Entscheidung über den Auflösungsantrag § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verletzt, da dieser nicht zur Entscheidung angefallen war. Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht dem Kläger einen Anspruch aberkennt, den dieser nicht zur Entscheidung gestellt hat (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 2 AZR 304/15 – Rn. 12, 25. August 2015 – 1 AZR 754/13 – Rn. 20, jeweils zitiert nach juris). Der Auflösungsantrag eines Arbeitnehmers ist ein unechter Eventualantrag, der nur für den Fall gestellt ist, dass der Feststellungsantrag zur Kündigung begründet ist (BAG 23. Juni 1993 – 2 AZR 56/93 – Rn. 32, zitiert nach juris; Linck Krause Bayreuther- Linck KSchG 16. Aufl. § 9 Rn. 27). Nachdem das Arbeitsgericht die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten und die Kündigungsschutzklage abgewiesen hat, schied demnach aus seiner Sicht eine Entscheidung über den Auflösungsantrag aus. Da der Kläger im Rahmen seiner Berufung den Auflösungsantrag auch zweitinstanzlich zur Entscheidung gestellt hat, ist der Antrag der Berufungskammer – nachdem der Kündigungsschutzantrag zweitinstanzlich erfolgreich war – zur Entscheidung angefallen, war jedoch nicht erfolgreich. Einer ausdrücklichen Aufhebung des erstinstanzlichen Ausspruchs zum Auflösungsantrag bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht.
2.1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dafür muss kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen würde. Es reicht aus, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer unzumutbar ist (BAG 27. März 2003 – 2 AZR 9/02 – zu II 2 der Gründe; 26. November 1981 – 2 AZR 509/79 – Rn. 25, jeweils zitiert nach juris). Dafür wiederum genügt nicht allein die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Es bedarf vielmehr zusätzlicher, vom Arbeitnehmer darzulegender Umstände. Diese müssen im Zusammenhang mit der Kündigung oder doch dem Kündigungsschutzprozess stehen. Auflösungsgründe können sich demnach aus den Modalitäten der Kündigung als solcher und aus weiteren Handlungen des Arbeitgebers ergeben, die mit der Kündigung einhergehen (BAG 11. Juli 2013 – 2 AZR 241/12 – Rn 15, zitiert nach juris). Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Ausnahme. Das Kündigungsschutzgesetz ist ein Bestandsschutz-, kein Abfindungsgesetz. Dies wird allein unter der Voraussetzung durchbrochen, dass eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht (vgl. BT-Drs. 1/2090 S. 13). Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kommt demnach nur ausnahmsweise und unter strengen Voraussetzungen in Betracht (vgl. BAG 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 – Rn. 17, zitiert nach juris).
2.2. Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG bei bestehender Sozialwidrigkeit der Kündigung vom 22. Juli 2020 nicht vor.
Soweit der Kläger sich auf eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Störung des Betriebsfriedens berufen hat, weil seine Rückkehr in den Betrieb in die Filiale Y.-Stadt nur möglich sei, wenn der Mitarbeiter W. entlassen werde, vermochte dies die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zu begründen. Es kann dahinstehen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch dann für den Arbeitnehmer unzumutbar iSv. § 9 KSchG sein kann, wenn der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess allein deswegen gewonnen hat, weil der Arbeitgeber anstelle des Arbeitnehmers einen anderen von diesem näher bezeichneten Arbeitskollegen hätte entlassen müssen und deshalb zu befürchten steht, dass dieses Verhalten des Arbeitnehmers zu Spannungen im Arbeitsverhältnis mit Arbeitskollegen führen wird (vgl. LAG Hamm 23. Mai 1975 – 3 Sa 251/73 – DB 1975, 1514; verneinend für die bloße Vermutung von Spannungen: LAG Köln 2. Februar 1987 – 2 Sa 1265/86 – RzK I 11b Nr 4). Davon, dass eine derartige Situation vorliegend gegeben ist, vermochte die Berufungskammer jedenfalls nicht auszugehen. Im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers wäre jedenfalls außer dem Kläger niemand in der Filiale Y.-Stadt beschäftigt worden, da dort unstreitig nur ein Mitarbeiter eingesetzt wird. Zu Spannungen in der Belegschaft der Filiale, die die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hätten rechtfertigen können, konnte es daher nicht kommen.
Wenn der Kläger in der Berufungsinstanz anführt, das Arbeitsverhältnis sei aufzulösen, weil die Beklagte ihm treuwidrig verschwiegen habe, dass sie ihren Betrieb an einen Dritten veräußert habe, trägt dies seinen Auflösungsantrag nach Auffassung der Berufungskammer nicht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, ist derjenige des Kündigungszugangs; da das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zum Kündigungsgrund gehört, sind auch die insoweit maßgeblichen Tatsachen aus dem Blickwinkel des Zeitpunkts der Kündigung zu beurteilen (vgl. BAG 09. September 2010 – 2 AZR 493/09 – Rn. 21. zitiert nach juris). Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, den vom Kläger angeführten Vertragsschluss im Rechtsstreit – etwa im Hinblick auf einen etwaigen und von der Beklagten in der Berufungsverhandlung in Abrede gestellten – (Teil-) Betriebsübergang – zu offenbaren. Nach dem vom Kläger zur Untermauerung seines Vortrags vorgelegten Zeitungsartikel vom 05. März 2021 (vgl. Bl. 79 ff. d. A. im Parallelverfahren 6 Sa 79/21) hat die Beklagte zunächst mit einem Investor am 04. November 2020 einen Kaufvertrag geschlossen, wobei eine Übernahme des restrukturierten Geschäfts der Beklagten mit 160 Shops und 250 Mitarbeitern spätestens zum 01. März 2021 vorgesehen war; der Investor trat nach den Mitteilungen des Artikels Anfang März 2021 vom Kaufvertrag zurück. Hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Juli 2020 bereits Vertragsverhandlungen mit einem Investor geführt hätte, die für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung hätten relevant sein und hinsichtlich derer die Beklagte – unter Berücksichtigung der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess – unter Umständen eine Offenbarungspflicht hätte treffen können. Selbst wenn man davon ausgeht, dass auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Wirksamkeit der Kündigung noch hätten relevant werden und daher eine Offenlegungspflicht hätten begründen können, sind solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers am 31. Dezember 2020 nicht erkennbar. Weitergehende konkrete Tatsachen, die Rückschlüsse auf einen (Teil-) Betriebsübergang hätten rechtfertigen und deren Verschweigen durch die Beklagte für den Kläger unter Umständen eine Unzumutbarkeit der weiteren Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätte begründen können, waren weder vorgetragen, noch ersichtlich, insbesondere nicht, dass hinsichtlich des neuen Filialbetreibers in A-Stadt ein (Teil-) Betriebsübergang hätte in Betracht kommen können. Soweit der Kläger gemutmaßt hat, die Betriebsveräußerung habe offensichtlich kostendeckende Masse für das Insolvenzverfahren erzielen sollen und bemängelt hat, dass noch kein Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung gestellt worden sei, war für die Berufungskammer nicht ersichtlich, warum sich hieraus ein Auflösungsgrund nach § 9 KSchG ergeben soll. Wenn der Kläger sich auf eine unzumutbar weite Entfernung von seinem Wohnort nach Y.-Stadt beruft, vermag dies das Vertrauensverhältnis zur Beklagten nicht iSd. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu erschüttern, nachdem Y.-Stadt die nächstgelegene in Betracht kommende Beschäftigungsfiliale ist.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.
