Landesarbeitsgericht Hamburg – Az.: 8 Sa 102/13 – Urteil vom 12.06.2014
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21.11.2013 (29 Ca 371/12) abgeändert:
a. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 nicht beendet worden ist.
b. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Redakteur weiterzubeschäftigen.
2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses.
Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird gemäß § 69 II ArbGG auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts (Bl. 436 – 443 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage – mit Ausnahme der Feststellung eines späteren Beendigungszeitpunkts – abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 443 – 455 d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen.
Gegen das am 21.11.2013 verkündete und dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 28.12.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31.12.2013 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 28.03.2014 – am 26.03.2014 begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.12.2013 zugestellte Urteil am 17.01.2014 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.04.2014 – an diesem Tag begründet.
Der Kläger meint, die streitgegenständliche Kündigung verstoße gegen das Verbot der Wiederholungskündigung. Die im Juni 2012 ausgesprochene Kündigung sei nicht lediglich aus formalen Gründen unwirksam gewesen, sondern wegen Verstoßes gegen den Sonderkündigungsschutz des Klägers als Wahlbewerber. Dies sei ein materiell-rechtlicher Grund, der nach der Rechtsprechung des BAG zum Verbrauch des Kündigungsrechts führe.
Unabhängig davon sei die Kündigung rechtsmissbräuchlich. Die … sei eine hundertprozentige Tochterfirma der Beklagten. Sie sei als Betriebsteil zu bewerten. Die Aufspaltung eines einheitlichen Betriebs zum Zwecke der Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes sei nach der Rechtsprechung des BAG jedoch unzulässig; eine darauf gerichtete unternehmerische Entscheidung sei als willkürlich zu bewerten.
Fehlerhaft sei auch die Annahme des Arbeitsgerichts, der Kläger sei mit anderen Redakteuren nicht vergleichbar. Eine ordnungsgemäße Sozialauswahl hätte ergeben, dass mindestens 143 vergleichbare Mitarbeiter sozial weniger schutzwürdig sind als der Kläger.
Schließlich habe das Arbeitsgericht übersehen, dass es Zeitpunkt der Kündigung zahlreiche freie Arbeitsplätze gab, auf denen der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 557 – 714 d.A.) sowie auf den ergänzenden Schriftsatz vom 02.06.2014 (Bl. 804 – 885 d A.) jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21.11.2013 (29 Ca 371/12) abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen habe und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013, dem Kläger zugegangen am 01.07.2013, zum Ablauf des 31.12.2013 endet, sondern darüber hinaus fortbesteht.
2. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Redakteur weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21.11.2013 (29 Ca 371/12) abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen, so dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.06.2013 zum Ablauf des 31.12.2013 endet.
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat, und wiederholt und vertieft ihre Ausführungen zur Zugangsvereitelung durch den Kläger. Zutreffend habe das Arbeitsgericht eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den Redakteuren verneint. Der Kläger habe selbst nicht vorgetragen, veröffentlichungsreife schriftliche Aufbereitungen seiner Arbeitsergebnisse geliefert zu haben. Er selbst behaupte lediglich, an solchen Texten mitgewirkt zu haben. Die Mitwirkung des Klägers habe tatsächlich in der Lieferung von Testergebnisse bestanden. Diese hätten vor der Veröffentlichung stets von anderen Mitarbeitern redaktionell bearbeitet werden müssen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten nebst Anlagen (Bl. 716 – 799 d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet (I). Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet (II).
Eines Schriftsatznachlasses für die Beklagte zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom 02.06.2014 bedurfte es nicht, weil die Entscheidung nicht auf neuem Tatsachenvorbringen in diesem Schriftsatz beruht.
I. Die Berufung des Klägers ist begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 nicht beendet worden (1). Der Kläger ist folglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits vorläufig weiterzubeschäftigen (2).
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2013 nicht beendet worden.
a) Dies folgt allerdings nicht bereits aus dem Verbrauch des Kündigungsrechts durch die Kündigung vom 29.06.2012. Die Berufungskammer macht sich die diesbezüglichen Gründe des Arbeitsgerichts (zu I 1 b) gemäß § 69 II ArbGG zu eigen. Neuere Entscheidungen des BAG (vgl. Urt. v. 20.12.2012 – 2 AZR 867/11 – Tz 27) leiten die Unwirksamkeit einer Wiederholungskündigung aus des Institut der Rechtskraft her. Die Gerichte sollen ein und dieselbe Rechtsfrage in einem Fall nur einmal prüfen. Das BAG zieht die Unwirksamkeit einer Kündigung als Wiederholungskündigung deshalb nur in Betracht, wenn das Gericht die Gründe, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, bereits anlässlich einer früheren Kündigung rechtlich bewertet hat. Das ist nicht nur dann zu verneinen, wenn die frühere Kündigung allein aus formalen Gründen unwirksam war. Die Bewertung als Wiederholungskündigung ist auch dann ausgeschlossen, wenn sich die Unwirksamkeit der früheren Kündigung aus anderen materiell-rechtlichen Gründen ergab und die Gründe, auf die der Arbeitgeber die neue Kündigung stützt, im frühren Verfahren nicht abschließend bewertet worden sind.
So liegt der Fall hier. Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der Kündigung vom 29.06.2012 ausschließlich aus § 15 KSchG hergeleitet, da bei Zugang dieser Kündigung der nachwirkende Kündigungsschutz des Klägers als Wahlbewerber noch nicht abgelaufen war. Die soziale Rechtfertigung der ersten Kündigung war daher nicht zu prüfen.
b) Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die Kündigung nicht gemäß § 102 I 3 BetrVG unwirksam ist. Die unzutreffende Angabe der unterhaltsberechtigten Kinder des Klägers in der Anhörung war auch aus der maßgeblichen Sicht des Betriebsrats ohne Bedeutung, denn die Beklagte hatte mitgeteilt, mangels vergleichbarer Arbeitnehmer keine Sozialauswahl vorgenommen zu haben.
c) Ebenfalls zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Kündigung nicht wegen Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes nach § 134 BGB unwirksam ist. Die Berufungskammer macht sich auch insoweit die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung (zu I 1 c) bb), Bl. 445 – 447 d.A.) gemäß § 69 II ArbGG zu eigen. Eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes durch den Betriebsteilübergang ist schon deshalb ausgeschlossen, weil auch der Übernehmer mehr als die in § 23 I KSchG genannte Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt, so dass eine Kündigung auch dort der sozialen Rechtfertigung bedürfte.
d) Die Kündigung ist jedoch gemäß § 1 III KSchG sozialwidrig, weil der Kläger zumindest mit denjenigen Redakteuren vergleichbar ist, die keine formale Ausbildung zu diesem Berufung absolviert haben. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ausdrücklich zugestanden, solche Personen als Redakteure zu beschäftigen. Bereits in erster Instanz war unstreitig, dass die Beklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung keine Sozialauswahl vorgenommen hat.
Die Kammer vermag der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht zu folgen, der Kläger sei mit anderen Redakteuren der Beklagten nicht vergleichbar. Der Kläger ist seit dem 01.08.2000 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 24.07.2000 (Anl. K1, Bl. 14 – 16 d.A.) als Redakteur tätig. Die Berufungskammer hält auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Begriffsbestimmung für zutreffend. Danach ist ein Redakteur eine Person, die selbständig veröffentlichungsreife Texte verfasst und umfangreiche methodische Fähigkeiten hat. Die Beklagte verhält sich jedoch treuwidrig i.S.v. § 242 BGB, wenn sie im Rahmen eines Rechtsstreits um eine betriebsbedingte Kündigung erstmals geltend macht, der von ihr seit 12 Jahren als Redakteur beschäftigte Kläger habe diese Tätigkeit tatsächlich nie ausgeübt. Aus dem Sachvortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie die Fähigkeit des Klägers, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, in der Vergangenheit jemals in Abrede gestellt hat. Nach Auffassung der Kammer war der Kläger deshalb auch nicht verpflichtet, anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits – quasi im Rahmen einer nachgeholten Erprobung – nachzuweisen, dass er selbständig veröffentlichungsreife Texte erstellen kann. Die Beklagte hat dies, indem sie den Kläger 12 Jahre lang als Redakteur beschäftigt hat, bereits zugestanden. Es konnte daher dahinstehen, in welchem Umfang der Kläger in der Vergangenheit tatsächlich selbständig, veröffentlichungsreife Texte erstellt hat sowie ob die vom Kläger im Rahmen seiner nachgeholten Erprobung erstellten Texte Fehler enthielten und als wie gewichtig diese zu bewerten sind.
2. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, ihn gemäß seinem Arbeitsvertrag jedenfalls bis zum rechtkräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits als Redakteur weiterzubeschäftigen.
Der Anspruch ergibt sich nach einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Instanzgerichts aus § 611 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG.
II. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Da die Kündigung der Beklagten mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam ist, kommt es auf den Zeitpunkt ihres Zugangs nicht an.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 91 ZPO.
IV. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, haben keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG.
