Betriebsübergang

LAG Baden-Württemberg, Az.: 3 Sa 42/15, Urteil vom 25.02.2016

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I. Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – vom 8. Mai 2015 – 26 Ca 1890/14 – teilweise abgeändert und werden die Ziff. 1 und 2 des Urteilstenors zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 8. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Im übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – vom 8. Mai 2015 – 26 Ca 1890/14 – wird zurückgewiesen.

III. 1. Von den Gerichtskosten erster Instanz haben der Kläger 25 %, die Beklagte zu 1 und zu 2 jeweils 37,5 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz des Klägers haben die Beklagten zu 1 und zu 2 jeweils 37,5 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 1 und zu 2 hat der Kläger jeweils 25 % zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten erster Instanz selbst zu tragen.

2. Von den Gerichtskosten zweiter Instanz haben der Kläger 14 %, die Beklagte zu 1 und zu 2 jeweils 43 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz des Klägers haben die Beklagte zu 1 und zu 2 jeweils 43 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz der Beklagten zu 2 hat der Kläger 25 % zu tragen. Im übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz selbst zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger und die Beklagte zu 2 streiten insbesondere noch darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis zum 1. April 2011 durch einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 übergegangen oder bei der Beklagten zu 2 verblieben ist. Ferner begehrt der Kläger, von der Beklagten zu 2 weiterbeschäftigt zu werden.

Der Kläger war langjährig bei der Beklagten zu 2 (bzw. deren Rechtsvorgängerin) als Lagerist in deren Betrieb in O. beschäftigt. Der Betrieb war darauf ausgerichtet, Industrieprodukte, insbesondere in den Bereichen Holz- und Kunststoffwerkstoffe sowie Formteile, herzustellen, diese zu veredeln und Werk- und Dienstleistungen auf diesen Gebieten zu erbringen. Hierzu setzte die Beklagte zu 2 die in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel, insbesondere Maschinen, Produktionsanlagen und das Betriebsgrundstück, sowie über 150 Arbeitnehmer ein. Weitere Betriebe unterhielt die Beklagte zu 2 in N. (T.) und in B..

Im Sommer des Jahres 2010 beschloss der Beirat der Beklagten zu 2 auszugsweise das Folgende:

„Die … soll in Zukunft nur noch die Immobilien halten und verwalten sowie das Anlagevermögen, die Lizenzrechte sowie die sonstigen Vermögensgegenstände der Gesellschaft.

Der Betrieb der Gesellschaft soll zukünftig – im Wesentlichen unverändert – durch eine neu gegründete Schwestergesellschaft in der Rechtsform einer GmbH + Co. KG mit den gleichen Beteiligungsverhältnissen wie bei der … geführt werden (…GmbH + Co. KG). In der neuen Gesellschaft soll derselbe Beirat installiert werden wie bei der ….

Diese neue Gesellschaft soll die Produktion der W.-Produkte als Lohnfertigung für die … übernehmen sowie die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Marketing, Forschung und Entwicklung sowie das Rechnungswesen etc. für die … mittels Dienstleistungsverträgen erledigen. Die neu gegründete Gesellschaft soll dabei die Möglichkeit haben, neben der Auftragsproduktion für die … eigene, nicht in Konkurrenz zu den W.-Produkten stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Fremdaufträge von anderen Unternehmen (ausgenommen Konkurrenzunternehmen) zu übernehmen.

Die Arbeitsverhältnisse der … sollen auf die neu gegründete …GmbH + Co. KG übergehen (Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB).

Die Rechtsverhältnisse zwischen den beiden Gesellschaften werden durch Abschluss entsprechender Verträge (z.B. Dienstleistungsverträge) geregelt.

Es handelt sich um eine strategische Entscheidung, die mittel- und langfristige Vorteile für das Unternehmen hat, v.a. im arbeitsrechtlichen Bereich.“

Am 28. Oktober 2010 schlossen die Beklagte zu 2 und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat zur Umsetzung dieses Konzepts einen Interessenausgleich, der insbesondere die Übernahme aller Arbeitnehmer durch die neu zu gründende Gesellschaft im Wege eines Betriebsüberganges zum Gegenstand hatte.

Im März 2011 schlossen die Beklagte zu 2 und die neu gegründete, damals noch als I. … firmierende Beklagte zu 1 – jeweils vertreten durch die Geschäftsführer der Komplementärinnen ……….- eine „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2011), in der die Beklagte zu 2 als „W.“, die heutige Beklagte zu 1 als „I. W.“ bezeichnet ist. Darin heißt es ua.:

„Vorbemerkung:

W. ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon-, Fassadenelemente, Terrassenprofile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperrholz-Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in O., N. und B..

Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesellschaft, die I. …, mit dem Sitz in O. gegründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Produkte von W. in Lohnfertigung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von W. in Deutschland führen. Die Mitarbeiter von W. werden zum Stichtag 1. April 2011 im Rahmen eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete I. … übergehen.

Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes:

A. Lohnfertigung § 1 Vertragsinhalt/Entgelt

Die I. W. führt die komplette Produktion der W.-Produkte an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter. Dies umfasst insbesondere die Herstellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von W. :

Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Lohnsummen von 3%. Darüber hinaus hat die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.

§ 3 Gewährleistung des Lohnfertigers

Im Zusammenhang mit der Lohnfertigung gewährleisten die I. W. die Bearbeitung der betreffenden Ware sowie die Verarbeitung der Rohstoffe, Vorprodukte und Halbzeuge gemäß den Vorgaben von W.. Diese Vorgaben werden von der I. W. nicht überprüft. W. ist für diese allein verantwortlich.

§ 4 Eigentum und Gefahrübergang bei Lohnfertigung

An Ware für Lohnfertigung erwerben die I. W. zu keinem Zeitpunkt Eigentum. Die Beschaffung von Ware für Lohnfertigung, welche die I. W. bei Dritten beziehen, erfolgt im Namen und auf Rechnung von W.. Von W. an die I. W. gelieferte Ware für Lohnfertigung bleibt im Eigentum von W, bis ein Dritter diese Ware zu Eigentum erwirbt.

B. Betriebsführung im Übrigen

§ 6 Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag

Die I. W. übernehmen darüber hinaus für W. ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allein drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von W.:

–  Einkauf

–  Vertrieb

–  Marketing

–  Finanzbuchhaltung

– Forschung und Entwicklung sowie

– Instandhaltung.

Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle Geschäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebs dienen.

Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die I. W. mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern.

Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt:

§ 7 Handeln für Rechnung und im Namen von W. / Bevollmächtigung

Die I. W. handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wird, für welche W. die Patentrechte und das know-how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen von W..

Insofern erteilt W. der I. W. Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von W. bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von W. mit sich bringt. Die I. W. dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Auftrags Gebrauch machen.

§ 8 Verpflichtung des Auftragnehmers I. W.

Die I. W. erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von W.. Des Weiteren kümmern sie sich im Vertrieb darum, dass ausreichende Auftragseingänge zu verzeichnen sind. Hinzu kommen die Erledigung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen, der gebotenen Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten sowie die pünktliche und ordnungsgemäße Erstellung der Finanzbuchhaltung.

Dabei sind neben den Vorgaben von W. alle gesetzlichen Vorgaben zu beachten.

§ 9 Entgelt für die Geschäftsbesorgung

Die Vergütung der von der I. W. erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der I. W. nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen eingesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Gehaltssummen von 3%. Darüber hinaus haben die I. W. Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.

Miete und/oder Pacht für die Nutzung der Verwaltungsgebäude sowie das Anlagevermögen ist von der I. W. nicht zu entrichten. Die mit der Verwaltung zusammenhängenden Nebenkosten (insbesondere Energiekosten und sonstige Verbrauchskosten) trägt W..

§ 10 Gewerbliche Schutzrechte

W. verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschutzrechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeiter der I. W. in der Forschung- und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation der Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum von W..

Neue Entwicklungen und Erfindungen, die die Arbeitnehmer der I. W. während der Dauer dieses Vertrages auf den Gebieten Produkte und Verfahrenstechniken im Bereich Holz- und Kunststoffe sowie Holz- und Kunststoffformteile tätigen (Neuschutzrechte), werden von W. unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen zum Schutzrecht angemeldet. Die Anmeldung wird von der I. W. im Namen und auf Rechnung von W. erledigt. Diese Schutzrechte stehen auch eigentumsrechtlich ausschließlich W. zu.

C. Allgemeine Bestimmungen

§ 12 Auskunftsrecht von W.

W. kann von der Geschäftsführung der I. W. jederzeit und in allen die Lohnfertigung und die Betriebsführung betreffenden Angelegenheiten Auskünfte verlangen. Im Hinblick auf die Betriebsführung gemäß Lit. B., nicht aber für Lit. A. dieses Vertrages (mit Ausnahme der Vorgaben für die Herstellung, Bearbeitung und Lieferung der Ware gemäß §§ 1, 2 und 3 Abs. 1), kann W. Richtlinien erlassen und Weisungen erteilen. Insbesondere kann W. bestimmen, welche Arten von Geschäften ihrer vorherigen Zustimmung bedürfen. “

Mit Schreiben vom 1. März 2011, wegen dessen Inhalts auf Bl. 88 bis 92 der ArbG-Akte Bezug genommen wird, informierte die Beklagte zu 2 sämtliche Arbeitnehmer darüber, dass ihre Arbeitsverhältnisse zum 1. April 2011 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 1 übergingen. Der Kläger widersprach dem wie auch die übrigen Arbeitnehmer (mit Ausnahme eines Arbeitnehmers) nicht. Er und die anderen erbrachten fortan ihre Arbeitsleistung an ihren bisherigen Arbeitsplätzen in unveränderter Art und Weise und stellten weiter ausschließlich W.-Produkte her. Verträge mit Dritten (insbesondere mit Kunden und Lieferanten) wurden von der Beklagten zu 1 – entsprechend der Vereinbarung 2011 – auf Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2 geschlossen. Der Marktauftritt zum Vertrieb der W.-Produkte erfolgte weiterhin über die Internetseite der Beklagten zu 2. Bei der Email-Kommunikation nach außen versah das EDV-System die Emails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der Beklagten zu 2, geschäftliche Korrespondenz erfolgte auf dem Briefpapier der Beklagten zu 2. Gegenüber den Arbeitnehmern trat die Beklagte zu 1 als Arbeitgeberin auf, so verwendete die Personalabteilung bei der internen Kommunikation mit ihren Mitarbeitern eine Signatur der Beklagten zu 1.

Im Mai/Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 1, diese zu liquidieren und den Betrieb in O., wie auch die beiden anderen Betriebe in N. und B., stillzulegen. Die Liquidation der Gesellschaft wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 17. Juli 2013 schlossen die Beklagten eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2013). Danach führt die Beklagte zu 1 lediglich Teile der Produktion in Lohnfertigung weiter, wobei „der Umfang der Tätigkeiten zwischen den Parteien laufend abgestimmt“ wird (§ 1). Nach § 6 übernimmt die Beklagte zu 1 bis zur Beendigung der Gesellschaft für die Beklagte zu 2 „die Betriebsführung einzelner Bereiche des Geschäftsbetriebes gem. Einzelabsprache“. Die Beklagte zu 2 soll weiter berechtigt sein, einzelne Gewerke oder Teile davon an andere Unternehmen zu vergeben (§ 6 Satz 2). Auch soll der Auftrag zur Betriebsführung nach Absprache eingeschränkt werden können, wenn wie beabsichtigt einzelne Teilbereiche ganz oder teilweise an andere Unternehmen vergeben werden (§ 6 Satz 5). Auch nach der Vereinbarung 2013 handelt die Beklagte zu 1 bei der Tätigkeit gemäß § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der W.-Produkte ausgeführt wird, ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2.

Nachdem in der Folgezeit Verhandlungen über einen Interessenausgleich vor der Einigungsstelle gescheitert waren, kündigte die Beklagte zu 1 die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer nach Beteiligung des Betriebsrats und Erstattung einer Massenentlassungsanzeige, dasjenige des Klägers mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 zum 31. Mai 2015.

Am 25. November 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan zustande, der allerdings keine Abfindungsleistungen für die Arbeitnehmer vorsah.

Mit Schreiben vom 31. Dezember 2014 kündigte die Beklagte zu 2 die Vereinbarung 2013 zum 31. März 2015. Unter dem 26. März 2015 schlossen die Beklagten eine bis zum 31. Mai 2015 befristete, den Betrieb in O. betreffende „Vereinbarung über Geschäftsbesorgung und Betriebsführung“ (im Folgenden: Vereinbarung 2015). Der Betrieb in B. wurde zum 30. September 2014, der Betrieb in N. zum 28. Februar 2015 geschlossen.

Der Kläger hat zunächst am 18. November 2014 gegen die Kündigung der Beklagten zu 1 Kündigungsschutzklage erhoben. Im März 2015 erweiterte er seine Klage auf die Beklagte zu 2 mit dem – laut seinem Vortrag – vorrangigen Begehren festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nach wie vor mit der Beklagten zu 2 bestehe, und diese zu seiner Weiterbeschäftigung zu verurteilen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei im Jahr 2011 nicht im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Vielmehr sei die Beklagte zu 2 Arbeitgeberin geblieben. Ein Betriebsübergang setze die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraus, die nicht gegeben sei, wenn lediglich die Arbeitnehmer eines betriebsmittelgeprägten Betriebs übernommen würden, wie es hier der Fall sei. Die Beklagte zu 1 habe keinerlei materielle Betriebsmittel oder Kunden- und Lieferantenbeziehungen übernommen. Selbst wenn ein Betriebsübergang stattgefunden habe, sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 1 nicht beendet worden. Diese sei mangels sozialer Rechtfertigung iSd. § 1 KSchG und mangels ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG unwirksam.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht; die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Lagerist weiter zu beschäftigen; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wird.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Während die Beklagte zu 1 die Rechtfertigung der Kündigung verteidigt hat, indem sie vorgebracht hat, diese sei wegen Betriebsstilllegung aus betriebsbedingten Gründen iSd. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und auch unter Zugrundelegung des § 17 Abs. 2 KSchG nicht zu beanstanden, hat die Beklagte zu 2 die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei im Jahr 2011 im Wege eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Gemäß dem Interessenausgleich vom 28. Oktober 2010 seien zum 1. April 2011 die Fertigungsaktivitäten, die Bereiche Forschung und Entwicklung, Logistik, Einkauf, Vertrieb, Finanzbuchhaltung und Instandhaltung auf die Beklagte zu 1 übertragen und dieser das Immobilien-, Anlage- und Umlaufvermögen sowie die Patente und Lizenzverträge unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Der Produktionsbetrieb der Beklagten zu 2 sei unter Wahrung der wirtschaftlichen Identität übergegangen und von der Beklagten zu 1 tatsächlich fortgeführt worden. Da ein betriebsmittelarmer Betrieb vorliege, komme es wesentlich auf die Fähigkeiten der Mitarbeiter an, die – bis auf einen Mitarbeiter – alle übernommen worden seien. Aber auch wenn man von einem betriebsmittelgeprägten Betrieb ausgehe, liege ein Betriebsübergang vor, da die Betriebsmittel gerade mitübernommen worden seien und es insoweit nicht auf die Eigentumsverhältnisse ankomme. Ausreichend sei, dass die sächlichen Betriebsmittel der Beklagten zu 1 von der Beklagten zu 2 zur Verfügung gestellt worden seien. Die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2 neben derjenigen der Beklagten zu 1 sei im Übrigen widersprüchlich. Eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2 sei zudem nicht möglich, da diese keinen Betrieb mehr führe. Aufgaben, die einem gewerblichen Mitarbeiter übertragen werden könnten, seien nicht vorhanden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. Mai 2015 den gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klaganträgen stattgegeben, während es den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Kündigungsschutzantrag abgewiesen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Feststellungsantrag habe Erfolg, da diese ihre Arbeitgeberstellung nicht zum 1. April 2011 – oder zu einem späteren Zeitpunkt – infolge eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 1 verloren habe, ohne dass es dem Kläger infolge von Prozessverwirkung verwehrt sei, sich hierauf zu berufen. Die Beklagte zu 1 sei nicht Betriebsinhaberin geworden, die Beklagte zu 2 habe ihre Inhaberstellung nicht verloren. Die Vereinbarung 2011 stelle sich als sog. echte Betriebsführungsvereinbarung dar, die keinen Betriebsübergang zur Folge habe. Dem Vortrag der Beklagten zu 2 könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte zu 1 im Rahmen der Betriebsführung nach außen als Vollrechtsinhaberin aufgetreten sei. Vielmehr sei den Vereinbarungen und der tatsächlichen Praktizierung der Betriebsführung zu entnehmen, dass die Beklagte zu 2 weiterhin für den Betrieb verantwortlich geblieben sei. Die Beklagte zu 1 habe diesen nach außen nicht im eigenen Namen geführt und sei nicht als Betriebsinhaberin aufgetreten. Sie habe bei ihrer Betriebsführung aufgrund interner Anweisung und externer Vollmacht gehandelt und habe in Bezug auf den gesamten betrieblichen Funktionszusammenhang keine eigene Leitungs- und Organisationskompetenz ausgeübt. Die Beklagte zu 1 habe vertragsgemäß keine Waren im eigenen, sondern im fremden Namen bezogen. Weitergehend habe sie bei der gesamten Betriebsführung ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2 gehandelt. Der eingeräumten Generalhandlungsvollmacht hätte es nicht bedurft, wenn eine sog. unechte Betriebsführung im eigenen Namen vorläge. Sämtliche Verträge mit Kunden und die Lieferung der Produkte seien im Namen der Beklagten zu 2 erfolgt, ebenso die gesamte Kommunikation nach außen. Die Arbeitnehmer seien aufgrund der Weiternutzung der Berufskleidung mit dem Aufdruck „W.“ weiter als solche der Beklagten zu 2 identifizierbar gewesen. Auch der werbende Marktauftritt im Internet sei unverändert allein derjenige der Beklagten zu 2 gewesen. Soweit neue Produkte bzw. Verfahrenstechniken entwickelt worden seien, seien etwaig begründete gewerbliche Schutzrechte von der Beklagten zu 1 im Namen der Beklagten zu 2 anzumelden gewesen und ausschließlich dieser zugute gekommen. Die Beklagte zu 1 habe also nicht sämtliche zur Erreichung des Betriebszwecks wesentlichen Faktoren, zu denen vorliegend insb. auch die Lieferanten- und Kundenbeziehungen, die Stellung am Markt und die Produktionsmethoden gehörten, im eigenen Namen koordiniert. Nicht ausreichend sei, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen, dh. als Arbeitgeberin aufgetreten sei und vom Weisungsrecht Gebrauch gemacht habe. Die bloße „Personalverwaltung“ genüge zur Herbeiführung eines Inhaberwechsels nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftrete, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen. Genau diese umfassende Nutzung im eigenen Namen könne nicht festgestellt werden. Der für einen Betriebsübergang erforderliche tatsächliche Wechsel in der Person des Betriebsinhabers sei gerade nicht gegeben. Hinzu komme – im Rahmen einer Gesamtwürdigung -, dass die Beklagte zu 1 auch keine nennenswerten eigenen wirtschaftlichen Zwecke verfolgt habe. Sie habe nach der Vereinbarung 2011 lediglich eine Vergütung von 3 % der Bruttolohnsumme und eine Kostenerstattung verlangen können und damit weder von einem positiven Ergebnis profitiert, noch einen Anreiz zu einer wirtschaftlichen, effizienten und kostensparenden Betriebsführung gehabt. Die wirtschaftlichen Chancen und Risiken hätten weiterhin die Beklagte zu 2 getroffen, woran deutlich werde, dass die Beklagte zu 1 keine eigenen, sondern fremdbestimmte Zwecke im Rahmen der Betriebsführung verfolgt habe. Das so gefundene Ergebnis entspreche auch dem Normzweck des § 613 a BGB, einen Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis sicherzustellen und den Arbeitnehmern das Substrat der wirtschaftlichen Einheit nicht gegen deren Willen entziehen zu können. Da es an einem Betriebsinhaberwechsel und damit an einem Betriebsübergang fehle, müsse der Frage, ob – läge ein solcher vor – der Beklagten zu 2 eine Berufung hierauf nach § 242 BGB wegen Gestaltungsmissbrauchs verwehrt wäre, nicht nachgegangen werden. Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem späteren, nach dem 1. April 2011 liegenden Zeitpunkt zu einem Betriebsinhaberwechsel gekommen sei, seien nicht gegeben. Vielmehr bestätige die Vereinbarung 2013, dass die Beklagte zu 1 nur „verlängerter Arm” der Beklagten zu 2 gewesen sei, nicht aber diejenige, die eine eigene Organisations- und Leitungskompetenz bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang ausgeübt habe. Dem Kläger sei es gemäß § 242 BGB auch materiell-rechtlich nicht verwehrt, sich auf ein mit der Beklagten zu 2 fortbestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen. Die Inanspruchnahme beider Beklagter stelle kein widersprüchliches Verhalten dar. Auch liege keine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Das Stammrecht unterliege keiner Verwirkung, ein Arbeitsverhältnis als solches könne nicht verwirken. Im Übrigen fehle es an den Voraussetzungen einer Verwirkung (Zeit- und Umstandsmoment). Auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers habe Erfolg. Er sei zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, und auch begründet. Die Beklagte zu 2 sei weiterhin Betriebsinhaberin, eine Beschäftigung sei ihr möglich und zumutbar. Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Kündigungsschutzklage sei hingegen unbegründet, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 nicht bestanden habe.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – vom 8. Mai 2015 wurde dem Kläger am 10. Juni 2015 und der Beklagten zu 2 am 12. Juni 2015 zugestellt. Der Kläger hat gegen dieses Urteil im Umfang seines Unterliegens am 8. Juli 2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. September 2015 am 9. September 2015 begründet. Die Beklagte zu 2 hat am 10. Juli 2015 Berufung eingelegt, die sie am 10. Juli und 3. August 2015 begründet hat.

Die Beklagte zu 2 kündigte ein etwaig mit ihr bestehendes Arbeitsverhältnis des Klägers vorsorglich mit Schreiben vom 27. Mai 2015 unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Hiergegen erhob der Kläger gesondert Kündigungsschutzklage, die derzeit beim Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – anhängig ist.

Mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2015 erkannte die Beklagte zu 1 im vorliegenden Verfahren den gegen sie gerichteten Kündigungsschutzantrag an, woraufhin durch Teilanerkenntnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2016 festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wurde.

Nach Auffassung der Beklagten zu 2 sind die gegen sie gerichteten Klaganträge unzulässig. Es sei von einer Prozessverwirkung auszugehen, da das Begehren des Klägers im offenen Widerspruch zu seinem Verhalten seit dem 1. April 2011 bis zur Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2 im März 2015 stehe. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 sei rechtsmissbräuchlich. Ein auf die Feststellung oder Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses gerichteter Antrag sei aus Gründen der Rechtssicherheit nur innerhalb von wenigen Wochen oder Monaten zulässig. Dem widerspräche es, wenn der Kläger vier Jahre nach Kenntnis von dem Übertragungsvorgang durch umfassende Unterrichtung und außerdem vier Monate nach einer isolierten Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1 erstmals noch die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2 geltend machen könnte. Die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB sei insoweit als Zeitmoment heranzuziehen. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Die Beklagte zu 2 habe nicht mehr damit rechnen müssen, wieder als Arbeitgeberin betrachtet zu werden, ein Vertrauenstatbestand sei gegeben. Der Kläger habe seit dem 1. April 2011 bis März 2015 durchgängig und ausschließlich Interesse an einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 gezeigt. Trotz umfassender Unterrichtung über den Betriebsübergang habe er nicht widersprochen, sondern sein Wahlrecht zugunsten eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1 ausgeübt und dort über Jahre weitergearbeitet. Auch bei keiner anderen Gelegenheit habe er zum Ausdruck gebracht, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 fortsetzen zu wollen. Spätestens seit der Vereinbarung 2013 – und teilweise davor – seien neben der Beklagten zu 1 auch andere Unternehmen für die Beklagte zu 2 tätig geworden. Durch die verspätete Durchsetzung des Rechts entstünden der Beklagten zu 2 unzumutbare Nachteile.

Ferner seien die Klageanträge des Klägers aufgrund entgegenstehender Rechtskraft unzulässig. Infolge des rechtskräftigen Anerkenntnisurteils gegen die Beklagte zu 1 stehe fest, dass zum Zeitpunkt des Ausspruch der Kündigung der Beklagten zu 1 mit dieser ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die materielle Rechtskraft, die auch einem Anerkenntnisurteil inne wohne, präkludiere auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2 jede anderslautende Entscheidung, insbesondere das vom Kläger verfolgte Begehren. Ein Obsiegen sei nur im Verhältnis zu einer der Beklagten rechtlich möglich. Auch wenn gesetzlich keine Rechtskrafterstreckung angeordnet sei, sei die Feststellung des Anerkenntnisurteils vorgreiflich. Es bestehe eine zwingende zivilrechtliche Abhängigkeit der Klageziele. Dass der Kläger den Weg der unbedingten subjektiven Klagehäufung beschritten habe, könne nicht dazu führen, dass er auf diesem Wege zwei sich widersprechende Urteile erlangen und rechtkräftige Feststellungen über die Arbeitgeberstellung zweier verschiedener Personen in ein und demselben Arbeitsverhältnis erstreiten könne.

Die Anträge seien auch deswegen unzulässig, weil sie nicht hinreichend bestimmt seien. Bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags sei nicht klar, mit welchen Tätigkeiten der Kläger beschäftigt werden solle, zumal sein Arbeitsplatz weggefallen sei.

Zumindest aber seien die vom Kläger gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klageanträge unbegründet.

Der Betrieb und damit auch das Arbeitsverhältnis des Klägers seien zum 1. April 2011 im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1 übergegangen. Das Vorliegen eines Betriebsübergangs hänge nicht davon ab, ob ein wie auch immer gearteter Betriebsführungsvertrag geschlossen worden sei. Die Begriffe „echte Betriebsführung“ und „unechte Betriebsführung“ seien nicht eindeutig definiert und damit keiner isolierten rechtlichen Würdigung zugänglich. Maßgeblich seien vielmehr die tatsächlichen Umstände und die Prüfung der Kriterien, die nach der Rechtsprechung einen Betriebsübergang begründeten und hier allesamt erfüllt seien.

Gegenstand der Übertragung sei ein Betrieb gewesen, der Fertigungsaktivitäten und die damit verbundenen administrativen Funktionen verfolgt habe. Das Personal sei zum 1. April 2011 von der Beklagten zu 1 übernommen worden, wobei insoweit die faktische Weiterbeschäftigung beim Erwerber genüge, ohne dass ein Arbeitsvertragsschluss erforderlich sei. Die Beklagte zu 1 habe diesen Betrieb als neue Inhaberin fortgeführt. Soweit vorübergehend Personenidentität in der Geschäftsführung der Komplementärinnen im Jahr 2011 bestanden habe, hätten die handelnden Personen stets erkennen lassen, in welcher Funktion für welche Gesellschaft sie handelten. Die Übertragung sei durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in Gestalt der Vereinbarung 2011 erfolgt. Die Herstellung und Bearbeitung der Produkte sei durch die darin enthaltene Lohnfertigungsvereinbarung auf die Beklagte zu 1 übertragen worden, wobei der Beklagten zu 2 produktbezogene Vorgaben vorbehalten geblieben seien. Bezogen auf die Abteilungen Forschung und Entwicklung, Logistik, Einkauf, Vertrieb, Finanzbuchhaltung und Instandhaltung habe die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 einen Auftrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags erteilt und sich vorbehalten, auf den Gegenstand der Geschäftsbesorgung bezogene Vorgaben zu machen. Zugleich sei aber vereinbart worden, dass die Beklagte zu 1 diese Aufgaben eigenverantwortlich erledige und manage und sie für sämtliche Abläufe ab Auftrags- bis zum Zahlungseingang verantwortlich sei. Die Vereinbarung 2011 räume der Beklagten zu 2 insbesondere kein Weisungsrecht gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ein. Falsch sei, dass die Beklagte zu 1 die Leitungsmacht über den Betrieb nie übernommen habe. Sie habe sämtliche zur Erreichung des Betriebszwecks wesentlichen Faktoren gesteuert und koordiniert und sei gegenüber den Arbeitnehmern, dem Betriebsrat und der zuständigen Gewerkschaft klar erkennbar unter ihrer Firma und nicht unter dem Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten. Die eigenverantwortliche Ausübung der Arbeitgeberstellung sei ausreichend, um einen Betriebsübergang zu begründen. Nach europäischem Recht sei Betriebsinhaber gerade derjenige, der die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingehe, was ab dem 1. April 2011 eindeutig die Beklagte zu 1 gewesen sei. Arbeitgeber sei derjenige, der das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern eigenverantwortlich ausübe und in dessen betriebliche Organisation diese eingegliedert seien. Da die Beklagte zu 1 gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen aufgetreten sei und die betrieblichen Organisationsstrukturen tatsächlich genutzt habe, seien diese Voraussetzungen erfüllt. Was das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1 mit der getroffenen Vergütungsvereinbarung eine branchentypische Umsatzrendite erwirtschaftet habe. Diese liege über dem Ergebnis, das die Beklagte zu 2 in den Jahren vor dem Betriebsübergang erzielt habe. Es sei falsch, dass die wirtschaftlichen Chancen und Risiken weiterhin die Beklagte zu 2 getroffen hätten. Der herangezogene Normzweck des § 613 a BGB, einen Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis sicherzustellen, stehe der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen.

Ein Gestaltungsmissbrauch, der nur in absoluten Ausnahmefällen angenommen werden könne, liege nicht vor. Die Nutzung eines Betriebsführungsvertrags sei eine rechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeit. Es sei nicht zulässig, aufgrund späterer Entwicklungen auf die Motivation bei dessen Abschluss im Jahr 2011 zu schließen. Der Vorgang sei Gegenstand eines Interessenausgleichs gewesen, wobei lediglich ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, obgleich ein Widerspruch bei Anzeichen für einen Gestaltungsmissbrauch nahegelegen hätte.

Ferner sei eine Verfristung eingetreten. Der Kläger habe dem Betriebsübergang nicht innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB widersprochen. Die Unterrichtungspflicht bestehe in Zweifelfällen zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen, um diesen ein Wahlrecht zu eröffnen. Damit werde auch in solch einem Fall wie hier die Frist ausgelöst. Zumindest aber sei § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB analog anzuwenden.

Schließlich liege eine materiell-rechtliche Verwirkung vor. Es gehe nicht um die Verwirkung des Arbeitsverhältnisses selbst, sondern darum, ob der Kläger sich noch auf Rechte aus diesem berufen könne. Dies sei gerade – wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur Prozessverwirkung dargetan – nicht der Fall.

Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Weiterbeschäftigungsantrag sei auch deshalb unbegründet, weil eine Weiterbeschäftigung unmöglich sei. Die Beklagte zu 2 unterhalte keinen Betrieb und keine Arbeitsplätze, sie vergebe die Fertigungsaufträge seit 2011 an andere Unternehmen, was sie am 20. Mai 2015 nochmals bekräftigt habe. Auch verfüge sie nicht über technisch erfahrene Aufsichtspersonen für die Produktionsmitarbeiter und sei deshalb bei einer Wiederaufnahme der Produktion der Gefahr behördlicher Sanktionen ausgesetzt. Ihr sei es nicht zumutbar, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen. Dessen Beschäftigungsinteresse überwiege nicht. Dieser habe über vier Jahre Zeit gehabt, über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zu streiten, was er unterlassen habe.

Die Beklagte zu 2 beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg -, Az. 26 Ca 1890/14, vom 8. Mai 2015 wird geändert.

2. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor: Eine Prozessverwirkung liege nicht vor. Das Unterlassen eines Widerspruchs gegen den vermeintlichen Betriebsübergang spiele dabei keine Rolle, zumal ihm damals völlig unklar gewesen sei, ob ein solcher stattfinde. Bei einem Widerspruch habe der Kläger zudem mit einer Kündigung rechnen müssen. Ein Anlass zur Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliege, sei erst infolge des Liquidationsbeschlusses und der Kündigung durch die Beklagte zu 1 entstanden. Selbst wenn von der Erfüllung des Zeitmoments ausgegangen werden könnte, fehle es jedenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. Ein solches sei nicht einmal behauptet, etwaige Dispositionen habe die Beklagte zu 2 selbst – ohne Zutun des Klägers – veranlasst.

Das Anerkenntnis der Beklagten zu 1 wirke sich nicht auf das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 aus. Der Kläger habe gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse an der Klärung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit dieser.

Die vom Kläger gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klageanträge seien auch in der Sache begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei bei der Beklagten zu 2 verblieben, da ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1 nicht stattgefunden habe. Es liege eine Betriebsführungsvereinbarung vor, die keinen Betriebsübergang zur Folge habe. Die Beklagte zu 1 sei im Rahmen der Betriebsführung nicht nach außen als Vollrechtsinhaberin aufgetreten, sondern habe lediglich als „verlängerter Arm” der Beklagten zu 2 aufgrund interner Anweisung und externer Vollmacht gehandelt. Die Beklagte zu 1 habe ausschließlich W.-Produkte hergestellt, ihre Vertragsbeziehungen, insbesondere Lieferanten- und Kundenbeziehungen, in Namen der Beklagten zu 2 abgewickelt und nach außen allein in deren Namen kommuniziert. Nach außen sei die Beklagte zu 1 mithin nicht als eigener Rechtsträger in Erscheinung getreten, vielmehr sei sie ähnlich einer weiteren Leitungsebene der Belegschaft vorgeschaltet worden. Das Haftungsrisiko gegenüber Dritten sei bei der Beklagten zu 2 verblieben. Der beabsichtigte Schutzzweck des § 613 a BGB könne nur erfüllt werden, wenn der Übernehmer als eigenständiger Rechtsträger nicht nur den Arbeitnehmern gegenüber, sondern auch nach außen hin auftrete und durch ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und rechtlicher Autonomie zumindest hypothetisch in der Lage sei, als Arbeitgeber zu existieren. Dies sei hier nicht der Fall, da die Beklagte zu 1 nach außen hin nie als eigener Rechtsträger aufgetreten sei, sie keine anderen Auftraggeber habe und damit wirtschaftlich komplett von der Beklagten zu 2 abhängig sei. Es liefe dem Schutzzweck der Norm gerade zuwider, wenn die Arbeitnehmer an einen Arbeitgeber gebunden würden, bei dem ein „Überleben am Markt” bereits von der konzeptionellen Ausgestaltung her nicht möglich und auch nicht vorgesehen sei. Während es sich bei der Beklagten zu 2 um ein produzierendes Unternehmen gehandelt habe, sei Betriebszweck der Beklagten zu 1 die Führung eines fremden Betriebs, folglich eine Dienstleistung. Der Betriebszweck unterscheide sich daher qualitativ wesentlich, so dass die Identität nicht gewahrt sei.

Selbst wenn ein Betriebsübergang vorläge, könne sich die Beklagte zu 2 wegen Gestaltungsmissbrauchs hierauf nicht berufen, weil sie weiterhin „die Fäden gezogen” habe und ein „Strohmanngeschäft” vorliegen könne. Dafür spreche die sofortige erhebliche Beschränkung der Betriebsführung durch die Vereinbarung 2013 nach dem Liquidationsbeschluss und die Tatsache, dass faktisch die Beklagte zu 2, vertreten durch den Geschäftsführer ihrer Komplementärin Herrn W., über die Nutzung des betrieblichen Funktionszusammenhangs entscheide.

Selbst wenn im Jahr 2011 ein Betriebsübergang stattgefunden hätte und kein Gestaltungsmissbrauch vorliege, sei der Betrieb jedenfalls spätestens mit dem Entzug der Betriebsführungsbefugnis der Beklagten zu 1 durch die Beklagte zu 2 an diese im Wege eines erneuten Betriebsübergangs zurückgefallen.

Die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB finde keine Anwendung, da kein Betriebsübergang vorliege.

Eine materiell-rechtliche Verwirkung liege ebenfalls nicht vor. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts spiele insoweit keine Rolle, zumal dem Kläger nicht bewusst gewesen sei, dass – entgegen der Unterrichtung – kein Betriebsübergang stattgefunden habe. Ein Umstandsmoment bestehe nicht, wenn der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts wisse, insbesondere wenn die Unkenntnis auf einem Verhalten des Verpflichteten beruhe. Der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, das Unterrichtungsschreiben auf seine sachliche Richtigkeit zu überprüfen, sondern habe von einer zutreffenden Unterrichtung durch die Beklagte zu 2 ausgehen dürfen.

Der Weiterbeschäftigungsantrag sei ebenfalls begründet. Da die Beklagte zu 2 weiterhin Betriebsinhaberin sei, sei ihr eine Weiterbeschäftigung möglich. Soweit die Beklagte zu 2 überhaupt wirksame Verträge abgeschlossen habe, seien diese zwischenzeitlich gekündigt bzw. kündbar, so dass eine Beschäftigung ermöglicht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird gem. § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der Termine zur mündlichen Verhandlung in erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2 hat in der Sache Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

Die Berufung der Beklagten zu 2 ist gem. § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie gem. §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 und 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 2 ist unbegründet, soweit sie sich mit ihr gegen die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und dem Kläger wendet. Der Feststellungsantrag des Klägers ist dahingehend zu verstehen, dass damit festgestellt werden soll, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 8. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand. Dieser Antrag ist zulässig und begründet.

1. Der allgemeine Feststellungsantrag des Klägers gem. § 256 Abs. 1 ZPO, wonach festgestellt werden soll, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, ist so auszulegen, dass damit die Feststellung begehrt wird, zwischen ihm und der Beklagten zu 2 habe über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 8. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden.

a) Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Urteils, mit dem der Arbeitnehmer hinsichtlich eines gegen den Arbeitgeber auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsantrags iSd. § 256 Abs. 1 ZPO obsiegt, ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Da Urteilsgegenstand und Streitgegenstand identisch sind, kann der Antrag des Arbeitnehmers nicht weiter reichen (HaKo-Gallner 5. Aufl. § 4 Rn. 54).

b) Legt der Arbeitgeber gegen ein solches Urteil Berufung ein, hat das Landesarbeitsgericht zu prüfen, ob das Vorbringen des Arbeitnehmers im Berufungsverfahren dahin zu deuten ist, dass er seinen Antrag im Wege der Anschlussberufung nach § 524 ZPO auf die Feststellung der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Berufungsverhandlung erweitern und somit das ansonsten zugunsten des Arbeitgebers wirkende Verschlechterungsverbot „ausschalten“ will. Dabei sind eindeutige Anhaltspunkte im Berufungsvorbringen des Arbeitnehmers erforderlich, um eine zeitliche Erweiterung des Feststellungsantrags annehmen zu können. Ohne neuen, als Anschlussberufung zu verstehenden Vortrag im Berufungsverfahren kann sich der Streitgegenstand nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils nicht ändern (vgl. BAG 10. Oktober 2002 – 2 AZR 622/01 – BAGE 103, 84; HaKo-Gallner 5. Aufl. § 4 Rn. 54).

c) Gemessen hieran umfasst der Streitgegenstand des allgemeinen Feststellungsantrags des Klägers im Berufungsverfahren – wie bereits erstinstanzlich – die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand. Der Kläger hat weder ausdrücklich eine Anschlussberufung gem. § 524 ZPO eingelegt, noch kann sein Vortrag im Berufungsverfahren in diesem Sinne gedeutet werden. Im Gegenteil hat der Kläger die nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils von der Beklagten zu 2 vorsorglich ausgesprochene Kündigung in einem gesonderten Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – angegriffen und dort sowohl einen punktuellen Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG als auch einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO gestellt. Damit hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Wirksamkeit dieser Kündigung und etwaiger Folgekündigungen der Beklagten zu 2 gerade nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens, sondern im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Folgeverfahrens überprüft wissen will. Verstünde man das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren anders, erschiene dies auch deshalb nicht sachgerecht, da dann eine doppelte Rechtshängigkeit einträte.

2. Der so zu verstehende Feststellungsantrag des Klägers iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist auch im Übrigen zulässig.

a) Das Feststellungsbegehren des Klägers ist nicht wegen entgegenstehender Rechtskraft iSd. § 322 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine solche ergibt sich nicht aus dem rechtskräftigen Teilanerkenntnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2016, mit dem festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wurde. Dieses konnte ohne Weiteres erlassen werden, da der Kläger die ihm zunächst zugrundeliegende subjektive Eventualklage auf eine unbedingte „umstellen” konnte (BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – NZA 2016, 366). Werden wie im vorliegenden Fall der (vermeintliche) Betriebsveräußerer und der (vermeintliche) Betriebserwerber in einem Verfahren beklagt, sind diese lediglich einfache Streitgenossen im Sinne der §§ 59, 60 ZPO und nicht etwa notwendige Streitgenossen iSd. § 62 ZPO (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 – AP BGB § 613 a Nr. 278 = EzA BGB 2002, § 626 Unkündbarkeit Nr. 5). Eine notwendige Streitgenossenschaft entsteht nämlich nicht allein dadurch, dass in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten bzw. in verschiedenen Prozessrechtsverhältnissen in einem Verfahren dieselbe (Vor-)Frage von Bedeutung ist, wie etwa die Frage, ob ein Betriebsübergang vorgelegen hat (vgl. BAG 22. August 2013 – 8 AZR 521/12 – AP BGB § 613 a BGB Nr. 444 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 146). Liegt demgemäß eine einfache Streitgenossenschaft vor, wurden die gegen die beiden Beklagten gerichteten Klagen lediglich aus Gründen der prozessualen Zweckmäßigkeit in einem einheitlichen Verfahren zusammengefasst, in welchem jedoch die Entscheidung – aus prozessualen Gründen – gegen den einen Streitgenossen anders lauten kann als diejenige gegen den anderen Streitgenossen (BAG 25. April 1996 – 5 AS 1/96 – AP ZPO § 59 Nr. 1 = NZA 1996, 1062). Eine Rechtskrafterstreckung bei einfacher Streitgenossenschaft, wie sie hier zwischen den Beklagten zu 1 und zu 2 vorlag, erfolgt nicht. Das hier vorliegende Ergebnis der Feststellung von Arbeitsverhältnissen mit beiden Beklagten im Falle des Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs ist auf das Prozessverhalten der Beklagten zurückzuführen.

b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit iSd. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Da dieser dahingehend zu verstehen ist, dass damit die Feststellung begehrt wird, zwischen ihm und der Beklagten zu 2 habe über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden, liegt eine doppelte Rechtshängigkeit nicht vor.

c) Der Feststellungsantrag des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 nicht wegen Prozessverwirkung unzulässig.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennoch erhobene Klage unzulässig ist. Dies ist der Fall, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (BAG 20. April 2011 – 4 AZR 368/09 – AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 41 = NZA-RR 2011, 609).

bb) Die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung liegen im Streitfall nicht vor. Der Beklagten zu 2 ist die Einlassung auf das Klagebegehren des Klägers nicht unzumutbar, denn es fehlt jedenfalls an dem für eine Prozessverwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Ein Verhalten des Klägers, aus dem die Beklagte zu 2 ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, dieser sei in Kenntnis eines ihm zustehenden Rechts untätig geblieben, ist nicht ersichtlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger bekannt war, dass in Wirklichkeit zum 01. April 2011 kein Betriebsübergang stattgefunden hat und er in Kenntnis dessen untätig geblieben ist. Er durfte vielmehr – infolge der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB durch die Beklagte zu 2 – gerade davon ausgehen, dass ein solcher erfolgt ist. Dabei war er nicht verpflichtet, das Unterrichtungsschreiben auf seine sachliche Richtigkeit zu überprüfen; vielmehr konnte er davon ausgehen, dass die Beklagte zu 2 ihn entsprechend ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB zutreffend unterrichtet hat. Allein aus der widerspruchsfreien Vertragsdurchführung in der Folgezeit etwa durch seine Weiterarbeit bei der Beklagten zu 1 kann ein Umstandsmoment nicht hergeleitet werden. Der Kläger hat letztlich nur nachvollzogen, was in dem Unterrichtungsschreiben anlässlich des behaupteten Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2 als bestehende Rechtslage mitgeteilt wurde. Es fehlt an einer besonderen vertrauensbegründenden Verhaltensweise des Klägers, mit der er gegenüber der Beklagten zu 2 den Anschein hätte erwecken können, er werde sich auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr berufen (vgl. BAG 22. Februar 2012 – 4 AZR 3/10 – juris). Veranlassung für den Kläger, die Beklagte zu 2 in Anspruch zu nehmen, bestand erst nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte zu 1, was er im Zuge des hier angestrengten Kündigungsschutzprozesses auch getan hat.

d) Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch nicht mangels Feststellungsinteresses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Da die Beklagte zu 2 das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr über den 31. März 2011 hinaus in Abrede stellt, besteht ein Feststellungsinteresse. Soweit der Antrag in der gebotenen Auslegung mittlerweile den Charakter einer vergangenheitsbezogenen Feststellung angenommen hat, steht dies dem nicht entgegen. Die Entscheidung über den Feststellungsantrag zeitigt Rechtsfolgen für die Zukunft, da mit ihr der Streit über das Vorliegen eines Betriebsübergangs und damit die Frage der Arbeitgeberstellung einer Klärung zugeführt werden kann (vgl. BAG 16. November 2011 – 4 AZR 839/09 – juris).

3. Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch in der Sache begründet. Antragsgemäß war festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2 über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in 1. Instanz am 08. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis bestand.

a) Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang iSv. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB sind schon mangels Betriebsinhaberwechsels nicht gegeben, weshalb das Arbeitsverhältnis des Klägers über den 31. März 2011 hinaus jedenfalls bis zum 08. Mai 2015 – sonstige Beendigungstatbestände liegen in diesem Zeitraum unstreitig nicht vor – bei der Beklagten zu 2 verblieb und nicht auf die Beklagte zu 1 überging.

aa) Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (BAG 22. Januar 2015 – 8 AZR 139/14 – AP BGB § 613 a Nr. 460 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 160).

Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Betriebsinhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen, der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen. Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – AP BGB § 613 a Nr. 438 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 139). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – AP BGB § 613 a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 135). Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Arbeitgeber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – aaO). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den Betrieb fortführt (EuGH 26. Mai 2005 – C – 478/03 – NZA 2005, 681). Nicht erforderlich ist, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Unschädlich ist es daher, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird. Einem Betriebsinhaberwechsel steht auch nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis Bindungen unterliegt oder zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist. Entscheidend ist vielmehr, dass er im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat (BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – aaO).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Betrieb der Beklagten zu 2 nicht zum 01. April 2011 gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 1 übergegangen, weil kein Wechsel in der Person des Betriebsinhabers vorliegt. Die Beklagte zu 2 hat ihre Inhaberstellung damals nicht verloren, die Beklagte zu 1 ist nicht Betriebsinhaberin geworden. Dies folgt daraus, dass durch die Beklagte zu 1 gerade keine umfassende Nutzung des Betriebs nach außen erfolgt ist, sie nicht im

Außenverhältnis als Vollrechtsinhaberin aufgetreten ist und sie nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt hat, wie die vertragliche Ausgestaltung der Vereinbarung 2011 und die davon nicht abweichende tatsächliche Handhabung derselben deutlich werden lassen.

(1) Die Beklagte zu 1 ist im Außenverhältnis, insbesondere gegenüber Kunden und Lieferanten, nicht als Vollrechtsinhaberin, dh. im eigenen Namen, sondern als Generalbevollmächtigte im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten. Die notwendige umfassende Nutzung des Betriebs nach außen liegt damit nicht vor. Dass die Beklagte zu 1 im Verhältnis zu ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen als Betriebsinhaberin aufgetreten ist, genügt nicht. Es kommt, wie das Bundesarbeitsgericht wiederholt deutlich gemacht hat, gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – AP BGB § 613 a Nr. 438 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 139; 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – AP BGB § 613 a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 61 a Nr. 135; 31. Januar 2008 – 8 AZR 2/07 – AP BGB § 613 a Nr. 339; 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 7 = NZA 2003, 1338).

(2) Die Beklagte zu 1 hat nicht die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt. Die Betriebsführung durch die Beklagte zu 1 hatte, wie die §§ 6, 8 der Vereinbarung 2011 zeigen, nach den Vorgaben der Beklagten zu 2 zu erfolgen, nach § 12 der Vereinbarung 2011 war es der Beklagten zu 2 gestattet, diesbezüglich – einseitig und ohne jede Einschränkung – Richtlinien zu erlassen und Weisungen zu erteilen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon gesprochen werden, dass die Beklagte zu 1 eine eigenständige betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis bzw. Leitungsmacht – bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang – erlangt hat. Die Beklagte zu 1 fungierte letzten Endes lediglich als „verlängerter Arm” der Beklagten zu 2 und hatte die gleiche Funktion wie jeder sonstige Generalbevollmächtigte einer Arbeitgeberin, was für einen Betriebsübergang nicht ausreichend ist. Für den Betrieb „verantwortlich“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts blieb unter Zugrundelegung der Vereinbarung 2011 die Beklagte zu 2. Soweit in der Literatur darauf abgestellt wird, dass es für das Auftreten im eigenen Namen allein auf die Ausübung des Weisungsrechts gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen ankomme, nicht aber darauf, wer gegenüber außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten als Betriebsinhaber in Erscheinung trete (vgl. HWK/Willemsen 6. Aufl. § 613 a Rn. 47), ist dies mit der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Einklang zu bringen, nach der es gerade nicht allein darauf ankommt, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt.

b) Dem Kläger ist es nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verfristung gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 berufen. Diese Vorschrift ist weder unmittelbar noch analog anwendbar.

aa) Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB schriftlich widersprechen. Nach § 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB kann ein Widerspruch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Erfolgt ein frist- und formgerechter Widerspruch, verbleibt das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber.

bb) § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB ist vorliegend nicht unmittelbar anwendbar. Die Bestimmung setzt zwingend voraus, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Bereits dem Wortlaut des Satz 1 ist zu entnehmen, dass ein „Übergang des Arbeitsverhältnisses“ Voraussetzung für die Entstehung des Widerspruchsrechts und damit auch für die Einhaltung des Fristerfordernisses ist. Für ein Gestaltungsrecht, das fristgebunden auszuüben ist, ist von vornherein kein Raum, wenn das Arbeitsverhältnis mangels Betriebsübergangs ohnehin beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt.

cc) Auch eine analoge Anwendung des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kommt nicht in Betracht. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – BAGE 146, 384). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es wäre im Gegenteil widersprüchlich, ein fristgebundenes Gestaltungsrecht analog anzuwenden, wo ein Gestaltungsbedürfnis überhaupt nicht gegeben ist. Den Belangen des Arbeitgebers im Falle eines vermeintlichen Betriebsübergangs, der sich im Nachhinein nicht als solcher erweist, kann gegebenenfalls durch die Anwendung der Grundsätze der materiell-rechtlichen Verwirkung hinreichend Rechnung getragen werden, sofern deren Voraussetzungen vorliegen.

c) Dem Kläger ist es auch nicht aufgrund von materiell-rechtlicher Verwirkung gem. § 242 BGB verwehrt, sich auf das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 zu berufen.

aa) Die materiell-rechtliche Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, mit der die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wird. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient – wie die Verjährung – dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Neben dem erforderlichen Zeitmoment muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG 11. Dezember 2014 – 8 AZR 838/13 – AP BGB § 611 Mobbing Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 4).

bb) Im vorliegenden Fall fehlt es somit jedenfalls an dem für eine materiell-rechtliche Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Bezüglich der hierfür maßgebenden Erwägungen wird auf die Ausführungen unter A. II. 2. c) der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Der Beklagten zu 2 ist die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit ihr über den 31. März 2011 hinaus im streitgegenständlichen Zeitraum nicht unzumutbar.

4. Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Rechtsauffassung einen Betriebsübergang zum 01. April 2011 auf die Beklagte zu 1 annähme, wäre dem Feststellungsantrag stattzugeben, da der Kläger dann dem damaligen Betriebsübergang wirksam gem. § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen hätte, was ebenfalls zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 führen würde.

a) Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts, das durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird. Auch Urkunden über formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) auszulegen. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen dann berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille der Partei in der formgerechten Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen, Ausdruck gefunden hat. Bei der Auslegung ist das Gesamtverhalten des Erklärenden einschließlich aller Nebenumstände, etwaiger Vorbesprechungen sowie der Zweck der Erklärung zu berücksichtigen, wobei in einem ersten Untersuchungsschritt festzustellen ist, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände auszulegen ist. Erst anschließend ist zu prüfen, ob die so ausgelegte Erklärung der Form genügt (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – AP BGB § 613 a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 57).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist von einem formwirksamen Widerspruch des Klägers gegen einen – zu Gunsten der Beklagten zu 2 unterstellten – Betriebsübergang zum 01. April 2011 auszugehen. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 10. August 2015 darauf hingewiesen, dass – falls doch ein Betriebsübergang vorliegen sollte – von einem Gestaltungsmissbrauch seitens der Beklagten auszugehen sei, um sich den Verpflichtungen der Beklagten zu 2 gegenüber ihren Arbeitnehmern zu entziehen. Im Schriftsatz vom 09. September 2015 hat der Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ihm in erster Linie um die Feststellung eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 gehe. Dieses Ziel lässt sich auch schon dem Klageerweiterungsschriftsatz vom 18. März 2015 entnehmen, in dem die Anträge gegenüber der Beklagten zu 1 nur „hilfsweise“ angekündigt worden waren. Die sodann erfolgte unbedingte Antragstellung beruhte auf dem gerichtlichen Hinweis im Kammertermin vom 08. Mai 2015, wonach die angekündigte Antragstellung zu einer unzulässigen bedingt subjektiven Klagehäufung führen würde. Auf Seite 8 der Berufungserwiderung hat der Kläger ausgeführt, dass auch bei der vorliegenden Konstellation ein Auseinanderfallen von Belegschaft und Sachmitteln eine rechtsmissbräuchliche und damit nicht zulässige Anwendung des § 613 a BGB darstellen würde. Dem Arbeitnehmer dürfe das „Substrat der wirtschaftlichen Einheit” nicht gegen seinen Willen entzogen werden.

Aus diesen Erklärungen des Klägers ist – wie im Rahmen des § 613 a Abs. 6 BGB erforderlich (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – AP BGB § 613 a Widerspruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 57) – hinreichend erkennbar, dass der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1 als „unterstellte” Betriebsinhaberin verhindern will. Hierfür genügt, wenn der fragliche Erklärungssinn einen wenn auch nur unvollkommenen oder versteckten Ausdruck in der Erklärung gefunden hat (MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. BGB § 613 a Rn. 17). Der Kläger hat – im Unterschied zu dem Sachverhalt, der der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 2006 zugrunde lag – in aller Deutlichkeit und mehrfach erklärt, dass ihm letztlich nicht gleichgültig ist, wer von den beiden Beklagten seine Arbeitgeberin ist, sondern er vorrangig die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 anstrebe. Unschädlich ist, dass der Kläger an seiner Auffassung, es liege kein Betriebsübergang vor, festhält. Denn der für den Fall eines Betriebsübergangs erklärte Widerspruch ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit eines Gestaltungsrechts unwirksam (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – aaO).

Die einem eventuellen Betriebsübergang widersprechenden schriftsätzlichen Erklärungen des Klägers genügen auch dem Schriftformerfordernis des § 613 a Abs. 6 BGB. Die Beklagte hat weder die Erteilung einer Vollmacht zur Erklärung eines Widerspruchs nach § 613 a BGB an die Prozessbevollmächtigten des Klägers bestritten, noch behauptet, von den Schriftsätzen der Klägervertreter nicht unterschriebene Abschriften zugeleitet bekommen zu haben. Dem Schriftformerfordernis wäre im Übrigen sogar bei nur eigenhändig unterzeichnetem Beglaubigungsvermerk Genüge getan (BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 382/05 – aaO).

c) Das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 01. März 2011 genügt nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB, was vom Berufungsgericht auch geprüft werden durfte. Die Beklagten haben jedenfalls nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für die Arbeitnehmer informiert (§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB).

aa) Die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs müssen im Unterrichtungsschreiben präzise angegeben werden, es darf kein juristischer Fehler enthalten sein (BAG 23. Juli 2009 – 8 AZR 538/08 – BAGE 131, 258; 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – BAGE 119, 91).

bb) Das Unterrichtungsschreiben vom 01. März 2011 enthält demgegenüber mehrere auf den ersten Blick erkennbare Rechtsfehler.

Auf Seite 2 des Unterrichtungsschreibens wird ausgeführt: „Sämtliche Arbeitsverhältnisse gehen unverändert mit vollem unveränderten Besitzstand auf die I. … über. Sie können wegen des Betriebsübergangs vor Ablauf eines Jahres nach dem Übergang nicht einseitig durch den Arbeitgeber zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Innerhalb dieser Frist sind betriebsbedingte Kündigungen wegen des Betriebsüberganges durch die Firma I. … ausgeschlossen. Kündigungen aus anderen Gründen sind jedoch möglich.”

Der Hinweis im Satz 2 des zitierten Absatzes, wonach die Arbeitsverhältnisse wegen des Betriebsübergangs vor Ablauf eines Jahres nach dem Übergang nicht einseitig durch den Arbeitgeber zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden können, ist – wobei die Beklagten offensichtlich an die Formulierung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB anknüpfen wollten – falsch und führt schon für sich genommen dazu, dass das Unterrichtungsschreiben nicht fristauslösend wirkte (vgl. im Einzelnen BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 305/05 – BAGE 119, 91). Auf die weitere Information, wonach innerhalb einer Frist von einem Jahr betriebsbedingte Kündigungen wegen des Betriebsübergangs ausgeschlossen seien, ist unrichtig. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB enthält eine solche Fristenregelung nicht.

Die hohen Anforderungen der Rechtsprechung an den notwendigen Inhalt der Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB sind auch gerechtfertigt. Zum einen steuern die beteiligten Arbeitgeber den Unterrichtungsvorgang, zum anderen können unvollständige Informationen nachgeholt werden (so zutreffend ErfK/Preis 16. Aufl. BGB § 613 a Rn. 85).

Die Berufungskammer hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2016 auch darauf hingewiesen, dass der zitierte Absatz im Unterrichtungsschreiben nicht der Rechtslage entspricht, und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das daraufhin von der Beklagten zu 2 beantragte Schriftsatzrecht war dieser nicht zu gewähren, da nicht ersichtlich ist, warum es der Beklagten zu 2 nicht möglich gewesen sein soll, auf den gerichtlichen Hinweis, dass und warum der zitierte Absatz offensichtlich nicht der durch § 613 a BGB normierten Rechtslage entspricht, ohne Einholung weiterer Informationen sofort Stellung zu nehmen.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der in Zeile 4 der Seite 3 des Unterrichtungsschreibens beginnende Absatz nicht ausreichend ist. Dort wird die Haftungsregelung des § 613 a Abs. 2 BGB inhaltlich wiederholt, aber nicht erklärt. Die Beklagten hätten insofern den Arbeitnehmern als juristischen Laien Ausführungen dazu machen müssen, wann ein Anspruch entstanden und wann er fällig geworden ist (vgl. BAG 23. Juli 2009 – 8 AZR 538/08 – BAGE 131, 258). Die Unterrichtung muss in einer für juristische Laien verständlichen, klaren Sprache erfolgen (ErfK/Preis 16. Aufl. BGB § 613 a Rn. 86).

Weitere mögliche Mängel des Unterrichtungsschreibens wie der Umstand, dass die Beklagte zu 1 ausschließlich die volle Kostenerstattung hinsichtlich der Lohn- und Gehaltskosten nebst angemessenem Zuschlag und Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten (vgl. dagegen Seite 4 des Unterrichtungsschreibens: „… neben einer auskömmlichen finanziellen Ausstattung [Hervorhebung nicht im Original]) erhielt, können mangels Entscheidungserheblichkeit und im Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger solche Mängel nicht konkret gerügt hat, dahingestellt bleiben. Jedenfalls die hier dargestellten rechtlichen Mängel, die sich aus dem Unterrichtungsschreiben selbst ergeben, können vom Gericht im Hinblick auf ihre Offensichtlichkeit auch ohne ausdrückliche Rüge berücksichtigt werden (vgl. BAG 10. November 2011 – 8 AZR 430/10 – AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 15; ErfK/Preis aaO Rn. 86 a; noch weitergehend Lingemann NZA 2012, 546, 547).

d) Der Kläger konnte sein Widerspruchsrecht auch noch wirksam im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits ausüben.

aa) Die fehlerhafte Unterrichtung der Beklagten hat den Beginn der Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht ausgelöst (BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 220/11 – AP BGB § 613 a Unterrichtung Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 131). Unerheblich ist hierbei, ob die Unterrichtung bewusst oder unbewusst falsch erfolgt ist (ErfK/Preis 16. Aufl. BGB § 613 a Rn. 85).

bb) Das Widerrufsrecht ist von Gesetzes wegen nicht an eine Begründung gebunden. Dies gilt auch dann, wenn es nach nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung erst nachträglich ausgeübt wird (BAG 24. Juli 2008 – 8 AZR 73/07 – juris).

cc) Nicht erforderlich ist, dass zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs eine Kausalität festgestellt werden kann (LAG Düsseldorf 19. September 2007 – 7 (11) Sa 1068/06 – LAGE BGB 2002 § 242 Prozessverwirkung Nr. 3).

dd) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt. Die allgemeinen Grundsätze, die für die Verwirkung von Rechten gelten, wurden bereits dargestellt. Es kann dahingestellt bleiben, in welchem der zitierten Schriftsätze des Klägers das Widerspruchsrecht erstmals wirksam geltend gemacht wurde, denn auf das Zeitmoment kommt es nicht entscheidend an, da jedenfalls das Umstandsmoment für eine Verwirkung nicht gegeben ist.

(1) Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen darf, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber akzeptiert. Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchlos beim Betriebserwerber weiterarbeitet, stellt keine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (BAG 23. Juli 2009 – 8 AZR 541/08 – juris). Auch soweit der Arbeitnehmer die Kündigung des Betriebserwerbers mit einer Kündigungsschutzklage beantwortet hat, ist dies kein Umstandsmoment. Durch die Kündigungsschutzklage will er nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses sichern, nicht aber über ihn disponieren (BAG 14. November 2013 – 8 AZR 824/12 – AP BGB § 613 a Nr. 449 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 151). Dies gilt auch hinsichtlich eines im Kündigungsschutzverfahren gestellten allgemeinen Feststellungsantrags (LAG Düsseldorf 14. Oktober 2015 – 1 Sa 733/15 – juris).

(2) Eine solche Disposition des Klägers über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses kann also nicht in der zunächst widerspruchslosen Weiterarbeit bei der Beklagten zu 1 gesehen werden. Damit hat er nur nachvollzogen, was ihm die Beklagten anlässlich des – unterstellten – Betriebsübergangs als bestehende Rechtslage mitgeteilt haben. Es fehlt an einem „positiven vertrauensfördernden Verhalten” des Klägers (vgl. BAG 22. Februar 2012 – 4 AZR 579/10 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 110). Gleiches gilt für die Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Unterrichtungsschuldner es in der Hand haben, eine fehlerfreie Unterrichtung nachzuholen und die Folgen eines Unterrichtungsfehlers somit zeitlich zu begrenzen (LAG Düsseldorf 19. September 2007 – 7 (11) Sa 1068/06 – LAGE BGB 2002 § 613 a Nr. 16).

ee) Eine Vervollständigung der Unterrichtung seitens der Beklagten durch den im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits erfolgten Sachvortrag ist schon deshalb ausgeschlossen, weil diese aus Gründen der Rechtsklarheit auch als solche zu bezeichnen ist und einen (erneuten) Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit beinhalten muss (vgl. im Einzelnen ErfK/Preis 16. Aufl. BGB § 613 a Rn. 92).

ff) Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers für die Beklagte zu 2 ist zum einen nicht ersichtlich und wäre zum anderen im vorliegenden Zusammenhang auch unerheblich (BAG 22. Februar 2012 – 4 AZR 579/10 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 110; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – juris).

III.

Die Berufung der Beklagten zu 2 ist hingegen begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Arbeitsgericht sie verurteilt hat, den Kläger als Lagerist weiter zu beschäftigen. Insoweit war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, da der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag zwar zulässig, jedoch unbegründet ist.

1. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist zulässig.

a) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt. Insoweit wird auf die Ausführungen des im Zwangsvollstreckungsverfahren zwischen den Parteien ergangenen Beschlusses vom 9. November 2015 (17 Ta 22/15) verwiesen (vgl. auch BAG 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – EzA ZPO 2002 § 888 Nr. 2 = NZA 2016, 124).

b) Einer Entscheidung steht auch weder eine doppelte Rechtshängigkeit noch die Rechtskraft des gegen die Beklagte zu 1 ergangenen Teilanerkenntnisurteils vom 16. Februar 2016 entgegen. Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 zu keinem Zeitpunkt seine Weiterbeschäftigung verlangt.

c) Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich oder widersprüchlich, wenn sich der Kläger sowohl mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1 zur Wehr setzt als auch daneben Weiterbeschäftigung von der Beklagten zu 2 begehrt. Dies ist schlicht der prozessualen Situation geschuldet. Auf obige Ausführungen hierzu wird verwiesen.

2. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist allerdings unbegründet.

a) Hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass ein bestimmter Beendigungstatbestand ein Arbeitsverhältnis nicht beendet hat und deshalb den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verurteilt, hängt die Beantwortung der Frage, ob eine danach ausgesprochene Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch beendet, davon ab, ob sie zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des Urteils bestanden hat, das die Unwirksamkeit des ersten Beendigungstatbestandes festgestellt hat. Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf einen Sachverhalt, der es nicht ausgeschlossen erscheinen lässt, dass diese das Arbeitsverhältnis beendet hat, wird dadurch eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt. Eine offensichtlich unwirksame Kündigung lässt den Weiterbeschäftigungsanspruch hingegen nicht entfallen (BAG 19. Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 – BAGE 50, 319).

b) Gemessen daran ist durch die vorsorgliche Kündigung der Beklagten zu 2 nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 eingetreten, die aktuell den Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen lässt. Abgesehen davon, dass der Kläger die Kündigung in einem gesonderten Verfahren vor dem Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – angegriffen und damit zum Ausdruck gebracht hat, deren Wirksamkeit dort und nicht vom Berufungsgericht überprüfen lassen zu wollen, könnte zwar die außerordentliche fristlose Kündigung offensichtlich unwirksam sein, da eine solche aus betriebsbedingten Gründen in aller Regel nicht möglich ist, jedenfalls aber kann nicht von einer offensichtlichen Unwirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung ausgegangen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass anders als in Fällen, in denen der Arbeitgeber nach einer Erstkündigung, die bereits erstinstanzlich überprüft wurde, eine Folgekündigung ausspricht, hier eine erstmalige Kündigung der Beklagten zu 2 vorliegt, deren Überprüfung einer umfassenden Würdigung der Sach- und Rechtslage bedarf. Da die Wirksamkeit der betriebsbedingt begründeten hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 2 im vorliegenden Verfahren nur am Rande thematisiert wurde, sieht sich das Berufungsgericht außer Stande anzunehmen, diese sei von vornherein unwirksam. Da die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27. Mai 2015, wäre sie wirksam, das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2015 beendet hätte, besteht zur Zeit eine Ungewissheit über den Fortbestand desselben, die das schutzwürdige Interesse der Beklagten zu 2 an der Nichtbeschäftigung des Klägers überwiegen lässt, solange nicht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt ist.

B

I.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO. Danach waren die Kosten – unter Anwendung der sogenannten Baumbachschen Formel – im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien verhältnismäßig zu teilen.

II.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ArbGG vorliegen.