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Elternzeit – Kürzung Urlaubsanspruch

Landesarbeitsgericht Hamm – Az.: 5 Sa 1516/17 – Urteil vom 30.05.2018

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.09.2017 – 6 Ca 2366/17 – teilweise abgeändert und wie folgt neu formuliert:

Die Beklagte wird verurteilt für das Jahr 2016 Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.916,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 an die Klägerin zu zahlen und darüber eine Abrechnung zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 35 % und die Beklagte zu 65 %.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im beendeten Arbeitsverhältnis um die Kürzung des Urlaubsanspruchs aus Anlass der Inanspruchnahme von Elternzeit. Die Klägerin begehrt noch die Urlaubsabgeltung für 17,5 Urlaubstage aus dem Jahr 2015 sowie 30 Urlaubstage aus 2016.

Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis als Pflegedienstleitung zu einem Bruttomonatsverdienst von 2.828,55 € und einem Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen in der Fünf-Tage-Woche.

Die Klägerin befand sich vom 24.03.2015 bis zum 24.03.2017 in Elternzeit.

Im Schreiben vom 23.04.2015 der Beklagten an die Klägerin, auf das im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 24 d. A.) heißt es:

„[…]

Den von Ihnen gewünschten Zeitraum der Elternzeit vom 24.03.2015 – 23.03.2017 bewilligen wir Ihnen gerne.

Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2015 beläuft sich auf 12,5 Tage, das entspricht 100 Stunden. Die Hälfte der Urlaubsstunden haben wir Ihnen mit Monat März abgerechnet, den Rest zahlen wir Ihnen mit der nächsten Abrechnung aus.

[…]“

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit ordentlich zum 30.04.2017. Nach Rückkehr aus der Elternzeit war die Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgängig arbeitsunfähig erkrankt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.05.2017 machte die Klägerin Urlaubsabgeltung für 30 Tage 2016 (3.916,50 € brutto) und anteilige zehn Tage 2017 (1.305,84 € brutto) abzüglich der gezahlten 490,50 € brutto, mithin insgesamt 4.731,98 € brutto geltend. Die Beklagte zahlte weitere 815,34 € brutto, mithin insgesamt die Forderung für das Jahr 2017.

Mit der am 04.07.2017 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.916,50 € brutto für das Jahr 2016 und mit Klageerweiterung vom 10.08.2017 Urlaubsabgeltung für das Jahr 2015 für 17,5 Tage x 130,55 € brutto = 2.284,63 € brutto geltend.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe zu keiner Zeit eine Kürzungserklärung abgegeben, insbesondere nicht durch mündliche Erklärungen des Ehemannes der Beklagten. Eine behauptete Erklärung nach Mitteilung der Schwangerschaft sei fernliegend, da ihr Kind zu dem Zeitpunkt noch nicht einmal geboren gewesen sei.

Auch die Klägerin habe in ihrer Eigenschaft als Pflegedienstleitung nie Kürzungserklärungen für die Beklagte abgegeben. Eine Mitarbeiterin T als behauptete Empfängerin einer solchen Erklärung durch sie sei ihr nicht bekannt.

Sie hat die Ansicht vertreten, das Schreiben der Beklagten vom 23.04.2015 sei nicht als Kürzungserklärung zu verstehen. Durch dieses Schreiben solle der anteilige Jahresurlaub bis zum Beginn der Elternzeit abgegolten werden. Hieraus lese die Klägerin nicht, dass der Urlaub im Übrigen gekürzt werden solle.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.916,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen und eine Lohnabrechnung zu erteilen,

2. die Beklagte zur verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung für das Jahr 2015 in Höhe von 2.284,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen und bei Zahlung eine Abrechnung darüber zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, im Betrieb der Beklagten sei wiederholt und fortwährend kommuniziert worden, dass Ansprüche auf Urlaub während der Elternzeit entsprechend gekürzt werden. Diese Erklärung sei ausdrücklich auch gegenüber der Klägerin abgegeben worden. Nach den langen Jahren des Laufs des Arbeitsverhältnisses könne ein konkretes Datum nicht mehr vorgetragen werden. Sie stelle aber unter Zeugenbeweis durch ihren Ehemann, dass die Erklärung auch gegenüber der Klägerin mehrfach abgegeben worden sei, zuletzt in einem Gespräch nach Mitteilung der Schwangerschaft in den Büroräumen der Beklagten.

Die Klägerin selbst habe Kürzungserklärungen gem. § 17 Abs. 1 BEEG im Rahmen ihrer Tätigkeit als Pflegedienstleitung wiederholt für die Beklagte gegenüber nachgeordneten Mitarbeiterinnen, u. a. einer schwangeren Mitarbeiterin T abgegeben.

Sie hat die Ansicht vertreten, ihr Schreiben vom 23.04.2015 sei als Kürzungserklärung zu verstehen, denn sie habe der Klägerin darin eine Kürzung ihres Urlaubsanspruchs während der Elternzeit für das Jahr 2015 exakt und auf den Tag berechnet mitgeteilt. Damit sei der Klägerin zum einen die Kürzung des Jahresurlaubs für das laufende Jahr 2015 mitgeteilt worden und zum anderen deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass während der Elternzeit eine Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen werde. Jedenfalls sei für die Klägerin hinreichend deutlich erkennbar gewesen, dass die Beklagte von der ihr zustehenden Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen wolle. Weitere Voraussetzungen für eine Kürzung des Urlaubsanspruchs seien nicht gegeben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Hierzu hat es ausgeführt, die Erklärung der Beklagten vom 23.04.2015 stelle eine hinreichende und wirksame Kürzungserklärung dar, da hierfür ausreichend sei, wenn dem Arbeitnehmer nur der gekürzte Urlaub gewährt werde oder ihm erkennbar sei, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen wolle. Mit dieser Erklärung habe sie hinreichend deutlich gemacht, dass hiermit anlässlich der Elternzeit für das Jahr kein voller Erholungsurlaubsanspruch mehr bestehe, sondern lediglich ein anteiliger Anspruch. Mit dieser Mitteilung und der – wenn auch rechtsirrigen – Auszahlung des Urlaubes habe sie unmissverständlich deutlich gemacht, dass hiermit der Erholungsurlaub für das Jahr 2015 abschließend geregelt werden sollte. Anhaltspunkte dafür, dass für die Dauer der Elternzeit eine andere Handhabung gelten sollte, seien nicht gegeben.

Gegen dieses ihr am 11.10.2017 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 23.10.2017 bei Gericht eingegangenen Berufung, die mit am 07.12.2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet wurde.

Sie ist der Ansicht, in dem Schreiben der Beklagten vom 23.04.2015 sei nach dem Empfängerhorizont keine Kürzungserklärung erkennbar. Insbesondere eine Erklärung hinsichtlich erst noch entstehender Urlaubsansprüche für die Folgejahre habe die Beklagte weder abgeben wollen, noch sei dies erkennbar noch rechtlich zulässig. Vielmehr habe die Beklagte mit dem Schreiben lediglich eine Erklärung über den Urlaubsanspruch bis zum Beginn der Elternzeit abgeben wollen. Für eine Erklärung bezüglich des Urlaubs für 2016 habe kein Erklärungshorizont vorgelegen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.09.2017 – 6 Ca 2366/17 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung für das Jahr 2015 in Höhe von 2.284,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen sowie für das Jahr 2016 Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.916,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen und darüber jeweils eine Abrechnung zu erteilen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. In der Sache hat die Berufung jedoch nur zum Teil Erfolg.

Die Klägerin hat lediglich Urlaubsabgeltungsansprüche für das Kalenderjahr 2016 in Höhe von 3.916,50 € brutto, da die Beklagte insoweit keine rechtswirksame Kürzungserklärung abgegeben hat. Für das Kalenderjahr 2015 hat die Beklagte eine ausdrückliche Kürzungserklärung abgegeben; diese ist wirksam; unionsrechtliche Regelungen stehen der Wirksamkeit der Kürzungserklärung gem. § 17 Abs. 1 S. BEEG nicht entgegen.

1. Hinsichtlich der Urlaubsansprüche der Klägerin für das Kalenderjahr 2016 hat die Beklagte nicht von ihrer Kürzungsmöglichkeit gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG Gebrauch gemacht.

a) § 17 Abs. 1 Satz 1 BErzGG berechtigt den Arbeitgeber, “den Erholungsurlaub … für jeden vollen Kalendermonat, für den der Arbeitnehmer Erziehungsurlaub nimmt, um ein Zwölftel zu kürzen”. Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Will er seine Befugnis ausüben, ist nur eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden. Es reicht aus, dass dem Arbeitnehmer nur der gekürzte Urlaub gewährt wird oder ihm erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Die Kürzungserklärung kann auch nach Beendigung des Erziehungsurlaubs erklärt werden. Sie muss aber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden, da es ansonsten dabei verbleibt, dass der Urlaubsanspruch auch während des Erziehungsurlaubs dem Grunde nach entsteht, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist und ein einmal entstandener Abgeltungsanspruch nicht nachträglich gekürzt werden kann (BAG, Urteil vom 19.05.2015, 9 AZR 725/13, juris, Rz.: 12, 20 m.w.N.).

Allerdings gilt für die Kürzungserklärung gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG, dass auch einseitige Willenserklärungen nach § 157 BGB so auszulegen sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG, Urteil vom 22. Mai 2012, 9 AZR 453/10 , Rn. 14, juris; m.w.N.)

b) Die Beklagte hat nach den oben ausgeführten Grundsätzen keine hinreichend erkennbare Kürzungserklärung für das Kalenderjahr 2016 abgegeben. Auch unter Beachtung des Grundsatzes, dass eine Kürzungserklärung auch konkludent erfolgen kann, muss diese jedenfalls einen bestimmten Erklärungswillen erkennen lassen. Eine Erklärung zur Urlaubserteilung, die ausdrücklich nur für ein bestimmtes Kalenderjahr (hier das Jahr 2015) abgegeben wird, obwohl der vorangegangene Absatz sich noch mit der insgesamt von der Klägerin beantragten Elternzeit auseinandersetzt und bestätigt, dass diese bis zum 23.03.2017 in Anspruch genommen wird, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagte hier bereits eine abschließende Erklärung für den gesamten Zeitraum der Elternzeit abgeben wollte. So ist es ja nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte bei einer vorzeitigen Beendigung der Elternzeit im Laufe des folgenden Kalenderjahres von ihrer Kürzungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hätte und sich eben dieses vorbehalten wollte. So hat die Beklagte auch bereits vorgerichtlich die vollständigen Urlaubsansprüche der Klägerin für das Kalenderjahr auf deren Anforderung hin erfüllt. Allein die zunächst erfolgte Teilabrechnung von Urlaubsansprüchen durch die Abrechnung für April 2017 kann nicht mehr als Kürzungserklärung ausgelegt werden, jedenfalls wäre sie nicht mehr rechtzeitig erfolgt, da die Abrechnung vom 10.05.2017 datiert und das Arbeitsverhältnis bereits am 30.04.2017 beendet war. Zu diesem Zeitpunkt war der Abgeltungsanspruch der Klägerin bereits entstanden und konnte nicht mehr wirksam gekürzt werden.

c) Grundsätzlich entsteht auch einem Kalenderjahr, in dem sich ein/e Arbeitnehmer/in in Elternzeit befindet, der volle Urlaubsanspruch zu Beginn eines Kalenderjahres, soweit die Voraussetzungen des § 4 BUrlG erfüllt sind (BAG, Urteil vom 19.05.2015, 9 AZR 725/13, a.a.O., Rz.: 11). Liegt eine Kürzungserklärung für das Kalenderjahr 2016 nicht vor, so besteht auch der Urlaubsanspruch der Klägerin für das Kalenderjahr 2016 ungekürzt fort. Eine Kürzungserklärung der Beklagten nach dem Ende des Erziehungsurlaubs aber vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses am 30.04.2017 ist nicht erfolgt. Die Beklagte hat im Gegenteil auf die außergerichtliche Aufforderung der Klägerin auch die vollständigen Urlaubsabgeltungsansprüche für das Kalenderjahr 2017 unter Berücksichtigung der Monate der Elternzeit erfüllt.

Damit hat die Klägerin Anspruch auf Abgeltung der Urlaubsansprüche für das Kalenderjahr 2016 für 30 Urlaubstage. Die Berechnung ist der Höhe nach zwischen den Parteien nicht streitig und folgt den Grundsätzen der Berechnung des Urlaubsentgeltes gem. § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG.

Insoweit war die Berufung der Klägerin erfolgreich und das Urteil des Arbeitsgerichtes abzuändern.

2. Die Klägerin hat aber keinen Anspruch auf Abgeltung der restlichen Urlaubstage des Kalenderjahres 2015. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 23.04.2015 erkennbar den Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2015 lediglich in Form eines anteiligen Urlaubs erfüllen wollen und mit der angekündigten – wenn auch unzulässigen – Abgeltung im bestehenden Arbeitsverhältnis auch durchgeführt. Der Wortlaut des Schreiben ergibt bereits unzweideutig, dass die Beklagte den gesamten Urlaubsanspruch für das Jahr 2015 abrechnen wollte und nicht etwa nur den anteilig bis zum Beginn der Elternzeit entstandenen – um den für das Restjahr noch entstehenden etwa auf den Zeitraum nach dem Ende der Elternzeit zu übertragen. Der Wortlaut des Schreibens ergibt vielmehr, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, dass für das Jahr 2015 ein weiterer Urlaubsanspruch als der ausgerechnete auch nicht entstehen würde.

b) Die Kürzungsregelung des § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG verstößt nicht gegen europäische Regelungen.

aa) § 17 BEEG verstößt nicht gegen die Richtlinie 2010/18/EU  (vom 08.03.2010 gültig ab 07.04.2010, ABl. L 353 vom 28.12.2013, S. 7-7).

Diese regelt in ihrem Anhang (Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (überarbeitete Fassung, im Folgenden Richtlinie 2010/18/EU) in § 5 Abs. 2,  dass die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben und dass im Anschluss an den Elternurlaub diese Rechte mit den Änderungen Anwendung finden, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten ergeben. § 5 Abs. 3 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner den Status des Arbeitsvertrags oder Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum des Elternurlaubs bestimmen.

Die Rahmenvereinbarung trifft damit ausdrücklich keine eigenständigen Regelungen zur  Verfahrensweise während des Elternurlaubs, sondern lediglich für den Umgang mit bei Beginn der Elternzeit begründeten Ansprüchen, sowie in weiteren Regelungen der Richtlinie den Ansprüchen der Arbeitnehmer/innen nach Rückkehr aus der Elternzeit (so auch LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.09.2014, 15 Sa 533/14, Rn. 48, juris; das BAG hat diese Frage bisher in allen anstehenden Entscheidungen BAG 19. Mai 2015, 9 AZR 725/13, juris;  BAG 17. Mai 2011, 9 AZR 197/10, juris, Rn. 37 aufgrund der Fallkonstellationen offenlassen können).

Nach der nationalen gesetzlichen Regelung ruht das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit unter Suspendierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten. Das BAG  hat hieraus gefolgert, dass der Gesetzgeber auch vor dem Hintergrund der Richtlinie 2010/18/EU nicht dazu verpflichtet ist, den/die Arbeitnehmer/in so zu behandeln, als ob sie weiterhin eine (Vollzeit-)Tätigkeit ausgeübt hätten (BAG, Urteil vom 27. Januar 2011, 6 AZR 526/09, juris, Rz. 41 zur Frage der Anrechnung einer Elternzeit auf die Stufenlaufzeit nach dem TVöD).

Aus dieser nach § 5 Abs. 3 Richtlinie 2010/18/EU zulässigen Gestaltung des Statusses des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit ergeben sich zwangsläufig Folgerungen für die Behandlung daran anknüpfender Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere hinsichtlich der Vergütung. Ein Verbot der Regelung eines Verfalles von Urlaubsansprüchen während der  Elternzeit ergibt sich daraus jedenfalls nicht.

bb) § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG verstößt ebenfalls nicht gegen die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299 vom 18.11.2003, S. 9-19, im Folgenden Richtlinie 2003/88/EG).

a) Diese bestimmt in Artikel 7 Abs. 1, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Dieser Mindestjahresurlaub darf gem. Art. 7 Abs. 2  Richtlinie 2003/88 außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen, da er als Grundsatz des Sozialrechts der Union in Art. 31 Abs. 2 der Charta ausdrücklich verankert ist, der von Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zuerkannt wird. Aus diesen Gründen darf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht restriktiv ausgelegt werden.

Auch steht dieser Umstand der Auffassung der Beklagten entgegen, wonach auch bei einer Unvereinbarkeit von § 17 BEEG mit der Richtlinie 2003/88/EG dieses zwischen den Parteien als Private unbeachtlich wäre, da Richtlinien der Europäischen Union lediglich die Mitgliedsstaaten bänden. Dieses gilt dann nicht, wenn der in der Richtlinie umgesetzte Schutzbereich auf einem Recht nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union beruht. Art. 31 Abs. 2 der Grundrechtscharta sieht ausdrücklich das Recht jeder Arbeitnehmerin und jeden Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vor. Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber grundsätzlich aber auch nur dann unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht der Gemeinschaften verstößt (BAG, Urteil vom 24. März 2009, 9 AZR 983/07, juris, Rz. 53). Ein solcher Verstoß gegen Primärrecht der Gemeinschaften wäre gegeben, wenn der nach Art. 31 Abs. 2 Grundrechtscharta gewährleistete Urlaubsanspruch beeinträchtigt würde.

Diese Rechtslage war auch der Grund, weshalb der EuGH festgestellt hat, es sei  ausgeschlossen, dass sich der vom Unionsrecht gewährleistete Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Mindestjahresurlaub verringert, wenn der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht wegen einer Erkrankung im Bezugszeitraum nicht nachkommen konnte (so ständige Rechtsprechung seit EuGH, Urteil vom 20.01.2009, C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff u.a., juris), wobei es die Entscheidung im Ergebnis allerdings ausschließlich auf den Verstoß gegen die Richtlinie gefußt hat. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass ein Mitgliedstaat den mit der Richtlinie 2003/88 allen Arbeitnehmern unmittelbar verliehenen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei ordnungsgemäß krankgeschriebenen Arbeitnehmern nicht von der Voraussetzung abhängig machen kann, dass sie während des von diesem Staat festgelegten Bezugszeitraums tatsächlich gearbeitet haben (Schultz-Hoff, wie vor, RZ. 41). Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 stehe grundsätzlich einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, dann nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (Schultz-Hoff, wie vor, Rz. 43) und dabei darauf abgestellt, dass für diesen Arbeitnehmer das Eintreten einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht vorhersehbar sei (Schultz-Hoff, wie vor, Rz. 51).

b) Allerdings gilt auch hier keine unbeschränkte Erhaltung von Urlaubsansprüchen, auch wenn der Arbeitnehmer weiterhin arbeitsunfähig erkrankt bleibt und in der Folge tatsächlich  nicht die Möglichkeit hatte, den Urlaubsanspruch zu realisieren. In seiner Entscheidung in Sachen  Schulte (EuGH, Urteil vom 22. November 2011, C-214/10, juris) hat der EuGH festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Als Begründung wurde hierzu ausgeführt, dass ein derartiges  Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub, die während eines Zeitraums der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde, der den doppelten Zweck verfolge, sich zum einen von der Ausübung der nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen (Schulte wie vor Rz. 31). Da dem Urlaubsanspruch über bestimmte zeitliche Grenzen hinweg, die hier bei einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten als angemessen angesehen wurde, seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit fehle, bleibe ihm lediglich seine Eigenschaft als Zeitraum für Entspannung und Freizeit. Bei einer solchen Sachlage hat daher auch der EuGH das mögliche Erlöschen einmal entstandener Urlaubsansprüche bejaht und dabei betont, dass der zu findende angemessene Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen müsse, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können (Schulte, wie vor, Rz. 39).

Wenn also auch der Klägerin darin zuzustimmen ist, dass die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass im Bezugszeitraum eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht wird, ergibt auch die Rechtsprechung des EuGH, dass das Erlöschen von aus weit zurückliegenden Zeiträumen resultierenden Urlaubsansprüchen dann möglich ist, wenn der mit dem Urlaubsanspruch zu erfüllende Zweck der Erholung von der Arbeit in solchen Fällen nicht (mehr) erfüllt werden kann.

Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2003/88 würde daher einer nationalen Regelung, die das Erlöschen entstandener Urlaubsansprüche in Fällen vorsieht, in denen die tatsächliche Urlaubsgewährung erst erhebliche Zeit nach deren Entstehen in Betracht kommt, nicht entgegenstehen. Eine Bestimmung wie § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG wäre demnach auch eine einzelstaatliche Rechtsvorschrift im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, die das Erlöschen solcher Urlaubsansprüche vorsehen können, wenn dem Umstand, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Mindestjahresurlaub ein bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union ist, bei der Umsetzung Rechnung getragen würde.

c) Weiterhin hat der EuGH in dem Fall der Suspendierung der Arbeitspflicht aufgrund durchgehender Kurzarbeit aufgrund eines Sozialplanes, der das ansonsten früher endende Arbeitsverhältnis um ein Jahr bei Bezug von Kurzarbeitergeld verlängerte, festgestellt, dass dieser Arbeitnehmer nicht mit einem aufgrund von Krankheit an der Urlaubnahme gehinderten Arbeitnehmer vergleichbar sei. Dieser sei vielmehr als „vorübergehend teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer“ anzusehen, da dessen Situation faktisch der von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar sei. Bezüglich teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gelte aber § 4 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl. 1998, L 14, S. 9) in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 (ABl. L 131, S. 10) geänderten Fassung, wonach gem. § 4 Ziff. 2 der Pro-rata-temporis – Grundsatz für die Beschäftigungsbedingungen von Teilzeitbeschäftigten gelte, wo dies angemessen sei  (EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-229/11 und C-230/11, juris, Heimann und Toltschin). Als ausschlaggebend sah der EuGH an, dass die Kurzarbeit auf einem Sozialplan basierte, der die gegenseitigen Leistungspflichten der Arbeitsvertragsparteien suspendiert hatte und sich die betroffenen Arbeitnehmer während der für sie vorhersehbaren Kurzarbeit entweder ausruhen oder Freizeittätigkeiten nachgehen könnten, da sie unter keinen durch eine Erkrankung hervorgerufenen physischen oder psychischen Beschwerden litten, weshalb sie sich  in einer anderen Lage befänden, als wenn sie aufgrund ihres Gesundheitszustands arbeitsunfähig wären (Heimann und Toltschin, wie vor, Rz. 27-29). Als weiterer Gesichtspunkt wurde allerdings auch angeführt, dass der die Kurzarbeit gestaltende Sozialplan gerade die (frühere) Entlassung der Arbeitnehmer verhindern sollte, die bei einer zusätzlichen Belastung des Arbeitgebers mit Urlaubsansprüchen als Vereinbarung gefährdet wäre.

Es mag dahinstehen, ob ein solcher vom EuGH hier angenommener Wechsel in der Form des Arbeitsverhältnisses vor dem Hintergrund des KSchG ohne weiteres auf alle Fälle von Kurzarbeit übertragen werden könnte.

Tatsache ist, dass der EuGH, dem allein die Auslegung europarechtlicher Normen obliegt, es  als mit der Richtlinie 2003/88/EG für vereinbar angesehen hat, Ansprüche von Arbeitnehmern, die formal in einem Vollzeitarbeitsverhältnis stehen, in welchem aber nach nationalen Vorschriften die gegenseitigen Leistungspflichten suspendiert sind, nach den pro-rata-temporis Grundsätzen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zu behandeln, soweit damit nicht Urlaubsansprüche geschmälert werden, die während eines vollzogenen Vollzeitarbeitsverhältnisses erworben worden sind (Heimann und Toltschin, wie vor, Rz. 35).  Dieses bedeutet, dass die Ermittlung von Urlaubsansprüchen nach dem pro-rata-temporis Grundsatz in einem solchen Fall möglich ist, wenn jedenfalls der Zeitraum der Suspendierung vorhersehbar ist und der Zeitraum der Suspendierung durch den Arbeitnehmer nach seinem Gutdünken gestaltet werden kann, ohne dass er hieran aufgrund krankheitsbedingter Einschränkungen gehindert wäre.

d) Dieses ist im Fall der Elternzeit gegeben.

Der Zeitraum der Elternzeit wird von der/dem Arbeitnehmer/in sogar selbst beantragt, was im Fall der Kurzarbeit nicht gegeben ist, letztere wird im Regelfall ohne Zutun des Arbeitnehmers eingeführt. Der Zeitraum der Elternzeit wird ebenfalls durch den/die Arbeitnehmer/in bestimmt. Innerhalb dieser Zeit kann diese/r über die Lebensgestaltung – lediglich eingeschränkt durch Elternpflichten –  frei bestimmen, ohne mit einer Wiederaufnahme der Tätigkeit etwa aufgrund Fortsetzung der Arbeit bei Wegfall der Gründe für Kurzarbeit rechnen zu müssen oder Einschränkungen durch Erkrankungen, die einer Erholung entgegenstehen, beeinträchtigt zu sein.

Die Kürzungsregelung beruht dabei auf einer Entscheidung des Gesetzgebers, wobei zu beachten ist, dass die Elternzeit nach § 15 BEEG sich auf drei Jahre beläuft, während die Elternzeit nach § 2 Abs. 2 Richtlinie 2010/18/EU lediglich für einen Zeitraum von mindestens vier Monaten gewährt wird. Weiterhin sieht § 5 Abs. 3 Richtlinie 2010/18/ EU vor, dass die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner den Status des Arbeitsvertrags oder Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum des Elternurlaubs bestimmen. Wenn der Gesetzgeber daher dem Arbeitgeber im ruhenden Arbeitsverhältnis angesichts einer Dauer der Elternzeit von drei Jahren die Möglichkeit gegeben hat, den objektiv zu Beginn jeden Kalenderjahres auch in der Elternzeit entstehenden Jahresurlaub um 1/12 für jeden Monat der Elternzeit zu kürzen, so hat er im Rahmen der ihm obliegenden Gesetzgebungskompetenz die Interessen der Arbeitsvertragsparteien zum Einen an der Inanspruchnahme eines möglichst langfristigen Zeitraumes der ausschließlichen Zuwendung zum Kind den daraus erwachsenden wirtschaftlichen Belastungen einer ansonsten möglichen Gewährung von Urlaubsansprüchen von insgesamt vier Jahren (drei Jahre Elternzeit sowie den Jahresurlaub nach Rückkehr) eine Abwägungsentscheidung getroffen. Dieses ist gem. § 5 Abs. 2 der im Rahmen der Richtlinie 2010/18/EU innerhalb einer nationalen Rechtsvorschrift zulässig und als pro-rata-temporis Regelung gem. Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Heimann und Toltschin (EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-229/11 und C-230/11, juris; im Ergebnis ebenso Schubert, Der Erholungsurlaub zwischen Arbeitsschutz und Entgelt, NZA 2013, 1108; a.A. unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach ein unionsrechtlich gewährleisteter Urlaub den Anspruch auf einen anderen unionsrechtlich gewährleisteten Urlaub nicht schmälern dürfe,  Ricken/Zibolka, Unterbrechung eines unbezahlten Elternurlaubs durch Mutterschaftsurlaub, EuZA 2014, 504(513)) auch möglich.

Die Kürzungsmöglichkeit führt auch nicht zu einem Wegfall des Jahresurlaubsanspruchs durch Inanspruchnahme der Elternzeit, was nicht zulässig wäre, da die Arbeitszeitrichtlinie es den Mitgliedstaaten nicht erlaubt, bereits die Entstehung eines ausdrücklich allen Arbeitnehmern zuerkannten Anspruchs auszuschließen (EuGH, Urteil vom 26.06.2001, C-173/99 , juris, Rn. 55 BECTU). Dies ist im Fall des § 17 BEEG nicht gegeben, da § 17 Abs. 1 BEEG gerade von der Entstehung des Urlaubsanspruches auch in der Elternzeit ausgeht, da nur ein bestehender Anspruch gekürzt werden kann.

cc) Der Kürzung der Urlaubsansprüche gem. § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG steht auch nicht der unionsrechtliche Grundsatz entgegen, wonach ein durch das Unionsrecht gewährleisteter Urlaub den Anspruch auf einen anderen unionsrechtlich gewährleisteten Urlaub nicht beeinträchtigen darf (EuGH, Urteil vom 30. Juni 2016, C-178/15, juris, zu Krankheitsurlaub; EuGH Urteil vom 13. Februar 2014, C-512/11 und 513/11, juris zur Entgeltzahlungspflicht während eines Mutterschaftsurlaubs, der während der Elternzeit in Anspruch genommen wird;  EuGH, Urteil vom 20. September 2007, C-116/06, Kiiski, juris; zur Unterbrechung der Elternzeit durch neuen Mutterschaftsurlaub; EuGH, Urteil vom 18. März 2004, C-342/01, Merino Gomes, juris, zum Zusammentreffen von Mutterschaftsurlaub und Jahresurlaub).

In Betracht kommt vorliegend nur die Beeinträchtigung des Jahresurlaubs durch den Elternurlaub, da nach nationalem deutschem Recht Mutterschaftsurlaub und Elternzeit sich nicht beeinträchtigen, sondern im Wechsel wahrgenommen werden können und dies insbesondere auch im Arbeitsverhältnis der Parteien so gelebt worden ist.

a) Ebenso wie von der Klägerin wird die Regelung des § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG auch vereinzelt in der Literatur als in dieser Hinsicht kritisch betrachtet (siehe etwa Ricken/Zibolka, Unterbrechung eines unbezahlten Elternurlaubs durch Mutterschaftsurlaub, EuZA 2014, 504(513). Ricken/Zibolka übersehen dabei allerdings, dass die Inanspruchnahme der Elternzeit den Urlaubsanspruch gerade nicht schmälert, da unbestritten ist, dass dieser auch während der Elternzeit entsteht, die Ermittlung aber nach dem pro-rata-temporis Grundsatz erfolgt, mit der Folge, dass eine (nachträgliche) Kürzung eintritt.

Dies alles vor dem Hintergrund, dass auch der unangefochten entstehende Jahresurlaubsanspruch bei einer über mehrere Jahre andauernden Arbeitsunfähigkeit in bestimmten zeitlichen Grenzen erlöschen kann. In diesem Fall ist nicht der Umstand, dass ein unionsrechtlich gewährleisteter Urlaub (Elternurlaub) in Anspruch genommen wird, Ursache für eine Kürzung des Urlaubsanspruches, nach einer anderen unionsrechtlichen Norm (Arbeitszeitrichtlinie), sondern die Statusbewertung des Zeitraumes der Elternzeit.

b) Insoweit unterscheidet sich auch die Elternzeit nach Richtlinie 2010/18/EU (Elternzeitrichtlinie) von der nach Richtlinie 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie) gewährten, als letztere den Zeitraum der Schwangerschaft sowie der Schutzfristen nach Art. 8 Richtlinie 92/85/EWG als Bestandteil des vollzogenen Arbeitsverhältnisses versteht und entsprechend gem. Art. 11 Abs. 2 b) die Fortzahlung des Entgeltes oder den Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung verlangt. Eine gleichartige Regelung sieht die Richtlinie 2010/18/EU nicht vor. Vielmehr bezeichnet der EuGH selbst den Zweck der  Richtlinie zur Elternzeit gerade damit, es Personen, die gerade Eltern geworden sind, zu ermöglichen, ihre Berufstätigkeit zu unterbrechen, um sich ihren familiären Verpflichtungen zu widmen, und  die Rückkehr auf den früheren oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014, C-512/11 und C-513/11, a.a.O., Rz. 39). Unter Berücksichtigung von § 5 Abs. 3 Richtlinie 2010/18/EU, der den Mitgliedsstaaten ausdrücklich die Befugnis zuspricht, den Status des Arbeitsverhältnisses während der Elternzeit zu bestimmen, ergibt sich, dass eine Schmälerung des unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaubsanspruchs nicht aus der Inanspruchnahme der Elternzeit resultiert, sondern aus dem Umstand, dass die Anwendung der unionsrechtlich gebotenen Handhabung von Urlaubsansprüchen bei ruhenden Arbeitsverhältnissen jedenfalls einzelstaatlichen Regelungen nicht entgegenstehen, die für diese Zeiträume eine Kürzung entstandener Urlaubsansprüche pro-rata-temporis vorsehen.

Nach alledem erfolgte die von der Beklagten vorgenommene Kürzung für das Kalenderjahr 2015 zu Recht. Diese bezog sich ausschließlich auf Zeiträume, in denen das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund Inanspruchnahme von Elternzeit ruhte. Die von der Klägerin im Kalenderjahr 2015 während ihrer vollschichtigen Tätigkeit erworbenen Urlaubsansprüche wurden erfüllt.

3. Der Abrechnungsanspruch hinsichtlich der Urlaubsabgeltung für das Kalenderjahr 2016 beruht auf § 108 Abs. 1 S. 1 GewO.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

IV. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Eine Entscheidung des BAG zu dieser Rechtsfrage ist hierzu, wie oben ausgeführt, bisher nicht ergangen. Zwar hat es zur Frage der Kürzung eines Urlaubsanspruchs aufgrund einjährigen unbezahlten Sonderurlaubs (BAG, Urteil vom 06. Mai 2014, 9 AZR 678/12, juris) entschieden, dass die pro-rata-temporis Kürzung nach dem  BUrlG nicht möglich ist. In den Gründen hat es darauf verwiesen, dass die Kürzungsmöglichkeiten gem. § 17 Abs. 1 BEEG und § 4 Abs. 1 ArbPlSchG keinen allgemeinen Rechtsgedanken der Kürzungsmöglichkeit bei längerfristigem Ruhen des Arbeitsverhältnisses widerspiegeln (siehe dort, Rz. 19) und es auch nicht aufgrund der Entscheidung Heimann und Toltschin (EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-229/11 und C-230/11, juris) geboten sei, den Jahresurlaub nach deutschem Urlaubsrecht bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses zu kürzen (Rz. 20).

Die spezialgesetzliche Regelung des § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG im Lichte des Unionsrechts selbst war bisher nicht Gegenstand einer Entscheidung, weshalb die Revision zuzulassen war.

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