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Erwerbsunfähigkeit: Verfall des Urlaubsanspruchs nach 15 Monaten

LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 20 Sa 1790/11, Urteil vom 15.02.2012

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.06.2011 – 57Ca 1790/11 – teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger mehr als 5.227,80 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2010 zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben bei einem Streitwert von 32.151,52 Euro die Klägerin 83,7 % und die Beklagte 16,3 % zu tragen. Von den Kosten der II. Instanz haben die Klägerin 80,3 % und die Beklagte 19,7 %.

III. Die Revision wird für die Klägerin und die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien stritten erstinstanzlich über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung, hilfsweise machte die Klägerin Urlaubsabgeltungsansprüche geltend. In der Berufungsinstanz streiten die Parteien, nachdem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig feststeht, lediglich noch über die Höhe der Urlaubsabgeltung.

Erwerbsunfähigkeit: Verfall des Urlaubsanspruchs nach 15 Monaten
Symbolfoto: RioPlatano/Bigstock

Die Klägerin war bei der Beklagten seit Oktober 1992 als Büroangestellte tätig. Sie erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.888,00 Euro. Die Klägerin war seit dem 18.01.2002 arbeitsunfähig erkrankt. Vom 01.01. bis 30.04.2003 erfolgte ein Eingliederungsversuch, der erfolglos verlief. Die Klägerin, die am 12.05.2004 bis 02.06.2004 an einer Rehabilitationsmaßnahme teilnahm, war bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid vom 08.12.2004 des Versorgungsamtes Frankfurt (Oder) wurde zuletzt ein Grad der Behinderung von 40 % anerkannt. Mit Bescheid vom 02.12.2003 erfolgte eine Gleichstellung gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX. Aufgrund eines Rentenbescheides der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 28.07.2003 erhielt die Klägerin rückwirkend zum 01.08.2002 eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Mit Bescheid vom 28.12.2006 wurde nach vorhergehenden weiteren befristeten Rentenbescheiden eine erneute befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bis zum Februar 2010 bewilligt. Zuletzt wurde eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.03.2010 zum 30.09.2010.

Mit Ihrer Klage vom 21.04.2010 wandte sich die Klägerin zunächst gegen die Kündigung vom 30.03.2010. Mit Klageerweiterung vom 22.10.2010 verlangte die Klägerin hilfsweise Urlaubsabgeltung für die Jahre 2003 bis 2010 für – unstreitig – 30 Arbeitstage Jahresurlaub. Sie verlangt weiter Urlaubsabgeltung für Zusatzurlaub für Schwerbehinderte für sieben Jahre und jeweils fünf Tage. Ausgehend von einem Monatsverdienst von 1.888,00 Euro verlangte die Klägerin zunächst 23.960,75 Euro. Mit einer weiteren Klageerweiterung vom 22.11.2010 verlangt die Klägerin auch Urlaubsabgeltung für 2002 in Höhe von weiteren 2.526,77 Euro.

Mit Urteil vom 16.06.2011 hat das Arbeitsgericht Berlin die Kündigungsschutzklage abgewiesen und die Beklagte auf den Hilfsantrag verurteilt, an die Klägerin 26.487,52 Euro zu zahlen. Soweit für das Berufungsverfahren von Belang, hat das Arbeitsgericht die Entscheidung damit begründet, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG folge. Unerheblich sei, dass die Klägerin seit dem Jahr 2002 fast durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und ab dem 01.08.2002 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezogen habe. Der Urlaubsanspruch setze lediglich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 04.08.2011 zugestellt. Am 30.08.2011 erhob die Beklagte Berufung und begründete ihre Berufung am 04.10.2011. Sie trägt vor, die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei aus rechtlichen Gründen unzutreffend. Bei einem Rentenbezug wegen Erwerbsminderung ruhe das Arbeitsverhältnis. Im ruhenden Arbeitsverhältnis könne ein Urlaubsanspruch nicht entstehen. Wollte man davon ausgehen, dass dennoch ein Urlaubsanspruch entsteht, wäre die Abgeltung jedenfalls auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch begrenzt.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.06.2011 – 57 Ca 1790/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung aus Rechtsgründen und ist weiter der Rechtsansicht, dass selbst im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entständen. Vereinbarungen, die darauf schließen lassen könnten, dass vertragliche Urlaubsansprüche anders als gesetzliche behandelt werden sollten, seien nicht ersichtlich. Auch der Anspruch auf Abgeltung des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte sei nicht verfallen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und wegen des Streitgegenstandes (§ 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG) statthaft und in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 517 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG). Sie ist fristgerecht begründet und wird dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Begründung noch gerecht (§§ 66 Abs. 1S. 1, 2 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG). Gem. § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO hat, wenn die Berufung darauf gestützt wird, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§§ 513 Abs. 1; 546 ZPO), die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und auch deren Erheblichkeit für die angegriffene Entscheidung folgt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat der Berufungskläger diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist damit lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich aber auch notwendig, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Beschluss vom 6.12.2011 – II ZB 21/10 – MDR 2012, 244; BGH, Beschluss vom 21.05.2003 – VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580; BGH, Beschluss vom 26.06.2003 – III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). Enthält die Berufungsbegründung immerhin zu einem Streitpunkt eine § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung, ist die Berufung insgesamt zulässig, wenn die bezeichneten Umstände geeignet sind, der angegriffenen Entscheidung insgesamt die Grundlage zu entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 162). Dies ist vorliegend mit der Begründung geschehen. Die Berufungsklägerin hat mit ihrer Begründung die Rechtsansicht vertreten, im ruhenden Arbeitsverhältnis könnten Urlaubsansprüche nicht entstehen. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis bestünde auch während des Rentenbezugs. Unterstellt diese Rechtsansicht, käme der Anspruch der Klägerin insgesamt zu Fall.

2. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, da die Klage lediglich teilweise begründet ist.

2.1. Die Berufung erweist sich als begründet, soweit die Klägerin Abgeltung von Zusatzurlaub nach den Bestimmungen des SBG IX verlangt. Gem. § 125 Abs. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Gem. § 68 Abs. 3 SGB IX werden auf schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Personen die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen mit Ausnahme des § 125 SGB IX angewendet. Die Klägerin ist nicht schwerbehindert im Sinne des SGB IX. Grundvoraussetzung hierfür ist eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 SGB IX mit einem Grad von mindestens 50 %. Die Klägerin ist unstreitig lediglich mit einem Grad von 40 % anerkannt. Die Gleichstellung löst den Zusatzurlaubsanspruch nicht aus.

2.2. Die Berufung ist weiter begründet, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, Urlaubsabgeltung für die Jahre 2002 bis 2008 gem. § 7 Abs. 4 BUrlG zu zahlen. Die dem Abgeltungsanspruch zugrunde liegenden Urlaubsansprüche sind erloschen.

2.2.1. Die Urlaubsansprüche der Klägerin sind nicht deshalb erloschen, weil die Klägerin zunächst eine befristete und schließlich ab 2010 eine unbefristete Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen hat. Auch wenn die Hauptleistungspflichten ruhen, entsteht ein Urlaubsanspruch, denn dieser ist nur an das Bestehen des Arbeitsverhältnisses gebunden. Dies ist allerdings in der Rechtsprechung der Instanzgerichte höchst umstritten. Nach einer Ansicht kann mangels Arbeitspflicht auch kein Annex-Anspruch auf Urlaub bzw. Urlaubsabgeltung bestehen (so z.B. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.12.2011 – 19 Sa 795/11 – und – 19 Sa 1229/11; LAG München Urteil vom 26.05.2011 – 4 Sa 66/11; LAG Köln Urteil vom 29.04.2010 – 6 Sa 103/10; LAG Düsseldorf Urteil vom 01.10.2010 – 9 Sa 1541/09; LAG Düsseldorf Urteil vom 05.05.2010 – 7 Sa 1571/09). Nach anderer Ansicht ist Voraussetzung für das Entstehen des Urlaubsanspruchs lediglich der Bestand des Arbeitsverhältnisses (vgl. z.B. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.03.2011 – 20 Sa 659/10; Hessisches LAG, Urteil vom 29.03.2011 – 15 Sa 191/10; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 29.04.2010 – 11 Sa 64/09; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 02.12.2010 – 22 Sa 59/10; LAG Köln Urteil vom 17.09.2010 – 4 Sa 584/10; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 16.12.2010 – 4 Sa 209/10; LAG Düsseldorf Urteil vom 08.02.2011 – 16 Sa 1574/10). Letztere Ansicht ist nach Auffassung der Kammer zutreffend. Auch das Bundesarbeitsgericht hat, ohne dass es allerdings entscheidungserheblich darauf ankam, angenommen, dass im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen (vgl. BAG, Urteil vom 30.07.1986 – 8 AZR 475/84 – NZA 1987, 13; BAG Urteil vom 15.12.2009 – 9 AZR 795/08 – NZA 2010, 728). Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 17.5.2011 (BAG Urteil vom 17.05.2011 – 9 AZR 197/10 – ZTR 2011, 605) die Frage nicht entschieden, es hat allerdings auch darauf hingewiesen, dass im deutschen Recht keine Norm bestehe, die die Erbringung von Arbeitsleistung zur Voraussetzung für den Urlaubsanspruch mache. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit in den Fällen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen Bezug von Arbeitslosengeld nicht das Entstehen des Anspruchs verneint, sondern die Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs innerhalb des Urlaubsjahres und des ersten Quartals des Folgejahres geprüft. Insoweit verbleibt die erkennende Kammer bei ihrer Entscheidung vom 16.03.2011(20 Sa 659/10). Das Entstehen des Urlaubsanspruchs ist nicht an die Suspendierung der Hauptleistungspflichten gekoppelt. Entscheidend ist, ob der Urlaubsanspruch im Urlaubsjahr oder im Übertragungszeitraum erfüllbar war. Andernfalls geht der Anspruch mangels Erfüllbarkeit jeweils am Ende des Übertragungszeitraums nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG unter.

2.2.2. Die Urlaubsansprüche der Klägerin für die Jahre 2002 bis 2008 sind untergegangen. Die durchgehende Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses führt nicht dazu, dass bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses jedenfalls die gesetzlichen Urlaubsansprüche ohne Begrenzung angesammelt werden. Insoweit gibt die Kammer ihre vorhergehende Rechtsprechung auf (Urteil vom 16.03.2011 – 20 Sa 659/10). Die Schultz-Hoff Entscheidung des EuGH (vgl EuGH vom 20.01.2009 – C-350706 – NZA 2009,135) hat dazu geführt, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Grundsatz der Befristung des Urlaubsanspruchs bis längstens zum 31.03. des Folgejahres (bei Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen), der zum ersatzlosen Erlöschen des Urlaubsanspruchs führte, aufgegeben wurde (BAG Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – NZA 2009, 538), ebenso fiel die für den Abgeltungsanspruch entwickelte Surrogatstheorie (BAG vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 – NZA 2010, 1011).

Der EuGH hatte im Rahmen seiner Begründung auch das Übereinkommen Nr. 132 IAO herangezogen, da für die Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG auch den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation Rechnung zu tragen sei. Mit seinem Urteil vom 22.11.2011 (EuGH vom 22.11.2011, C-214/10) hat der EuGH nach eigener Darlegung seine Aussagen in Sachen Schultz-Hoff „nuanciert“.

Auf die Vorlagefrage des LAG Hamm (LAG Hamm vom 15.04.2010 – 16 Sa 1176/09) erkennt der EUGH zunächst grundsätzlich an, dass auch wenn der Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG einen bedeutenden Grundsatz des Sozialrechts der Union darstellt, Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass diese nicht einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, wie etwa Tarifverträgen entgegensteht, die die Möglichkeit Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Dies hat der EuGH im Wesentlichen damit begründet, dass der Urlaubsanspruch als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union nur in den Grenzen umgesetzt werden dürfe, die in der Richtlinie selbst ausdrücklich gezogen seien.

Daraus folge, dass die Richtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, die den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums vorsehe. Allerdings müsse ein Arbeitnehmer, dessen Urlaubsanspruch erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Hieraus würde zwar folgen, dass ein dauerhaft arbeitsunfähiger Arbeitnehmer unbegrenzt alle während des Zeitraums seiner Abwesenheit von der Arbeit erworbenen Urlaubsansprüche ansammeln könnte. Diese Schlussfolgerung müsse jedoch “nuanciert” werden. Ein Recht auf ein derartiges unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen würde nicht mehr dem Zweck des Urlaubsanspruchs entsprechen (EuGH vom 22.11.2011, C-214/10). Mit dieser Entscheidung hat der EUGH es mit der Richtlinie für vereinbar gehalten, dass der streitgegenständliche tarifvertragliche Übertragungszeitraum von 15 Monaten bei Dauerkranken unionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Vorlage betraf im engeren Sinne nur eine Tarifregelung, die eine Übertragungsfrist von 15 Monaten für Dauerkranke vorsieht. Eine Aussage zur Dauer des Übertragungszeitraums für Arbeitnehmer, deren Urlaub sich allein nach dem Gesetz richtet, hat der EuGH nicht ausdrücklich getroffen. Nach Ansicht der Kammer ist eine Übertragungsfrist von 15 Monaten auch im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § Abs. 3 BUrlG geboten. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, aaO) zur Methodik der Umsetzung der Schultz-Hoff-Entscheidung ausgeführt, es spreche viel dafür, dass das Ergebnis einer möglichen und gebotenen richtlinienkonformen Auslegung bereits aus einer einschränkenden Gesetzesauslegung im engeren Sinn, mithin also einer Auslegung innerhalb des Wortlauts der nationalen Norm, gewonnen werden könne. Der Verfall des Urlaubsanspruchs sei im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angeordnet und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen, die jede andere Auslegung unmöglich mache. Vor 1982 habe das Bundesarbeitsgericht demgemäß entschieden, dass Urlaubsabgeltungsansprüche bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums nicht verfielen. § 9 BUrlG und § 17 Abs. 2 und 3 BEEG deuteten zudem darauf hin, dass sich Zeiten, in denen der Urlaubsanspruch aus Gründen, die vom Willen des Arbeitnehmers unabhängig seien, nicht realisiert werden könnten, nicht nachteilig auf den Bestand des Urlaubs- und des Urlaubsabgeltungsanspruchs auswirken dürften. Dies hieße, dass Wortlaut und Systematik eine Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG erlauben würden, wonach Urlaubsansprüche so lange nicht durch Zeitablauf erlöschen, wie der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person gehindert ist, den Freistellungsanspruch tatsächlich realisieren. Zwar folgt daraus nicht, dass von einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten zwingend auszugehen ist, möglich und richtlinienkonform dürften auch längeren Zeiträume sein. Zu beachten ist allerdings die Vorgabe des EuGH, dass ein Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten müsse. Dieser Vorgabe kann nach Ansicht der Kammer dadurch am besten Rechnung getragen werden, dass § 7 Abs. 3 BUrlG in Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit entsprechend der vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 24.03.2009 (aaO) vorgenommenen richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nur soweit teleologisch reduziert wird, wie es unionsrechtlich erforderlich ist. Dem kann Rechnung getragen werden, wenn sich der Übertragungszeitraum für den Vollurlaubsanspruch von den im BUrlG vorgesehenen drei Monaten auf 15 Monate verlängert (so auch LAG Baden-Württemberg vom 28.12.2011 – 10 Sa 19/10 – juris). Diese Beschränkung wahrt den Urlaubszweck als Erholungsurlaub und stellt an den Arbeitgeber keine unüberschaubaren Anforderungen bei längerer Erkrankung des Arbeitnehmers, die ihn letztlich aufgrund des Kostenrisikos zu einer frühen personenbedingten Kündigung drängen würden. Zutreffend führt das LAG Baden-Württemberg (vom 28.12.2011, aaO) dazu weiter aus, dass die Anwendung der 15–Monatsfrist sich unter Berücksichtigung der Unionsvorgaben am stimmigsten in die Regelungen des BUrlG zum Bezugs- und Übertragungszeitraums einfügten. Der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch, der nach Ablauf des Übertragungszeitraums nicht untergegangen ist, teile das rechtliche Schicksal des Urlaubsanspruchs, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben habe. Er unterliege damit dem Fristenregime des zu Beginn des neuen Urlaubsjahres entstandenen Urlaubsanspruchs. Bleibe der Arbeitnehmer weiterhin arbeitsunfähig erkrankt, sei der Urlaubsanspruch weiterhin nicht erfüllbar. Er gehe mit Ablauf der 15-Monatsfrist unter. Dieser zutreffenden Ansicht schließt sich die erkennende Kammer an.

Damit ist der Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2008 am 31.03.2010 verfallen.

2.3. Die weitergehende Berufung der Beklagten war zurückzuweisen. Wie sich aus den Darlegungen zu 2.2.2. ergibt, war aufgrund der unionrechtlich gebotenen richtlinienkonformen teleologischen Reduktion des § 7 Abs. 3 BUrlG diese Bestimmung so auszulegen, dass die Urlaubsansprüche der Klägerin, die sie krankheitsbedingt nicht realisieren konnte, erst nach 15 Monaten verfallen. Damit waren die Urlaubsansprüche 2009 zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2010 noch nicht verfallen. Gleiches gilt (auch nach altem Recht) für die Ansprüche 2010. Dabei hat die Klägerin auch Anspruch auf den gesamten Jahresurlaub 2010, da die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Buchstabe c BUrlG nicht eingreift. Die Klägerin ist in der 2. Jahreshälfte ausgeschieden.

Ebenso ist – jedenfalls vorliegend – die richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG nicht auf den gesetzlichen Mindesturlaub im Sinne des § 3 Abs. 1 BUrlG beschränkt. Sowohl die Arbeitsvertragsparteien als auch die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die die nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und gem. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Ansprüche auf Mindesturlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Auslegung der §§ 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt. Einem tariflich- oder einzelvertraglich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH, kein Unionsrecht entgegen (vgl. BAG Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – AP BUrlG § 7 Nr. 39). Dabei hat das Bundesarbeitsgericht die Auslegungsregel aufgestellt, dass für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien und der Arbeitsvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen unterscheidet, deutliche Anhaltspunkte bestehen müssen (vgl. BAG Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 – aaO). Daran hat das Bundesarbeitsgericht auch nach Kritik in Rechtssprechung und Literatur festgehalten (siehe BAG Urteil vom 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – juris). Vorliegend ist nichts dafür vorgetragen, dass die Arbeitsvertragsparteien eine vom gesetzlichen Urlaubsregime abweichende Regelung für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende Urlaubsansprüche getroffen hätten.

Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin hypothetisch in der Lage gewesen wäre, ihren Urlaub in dem Übertragungszeitraum von 15 Monaten zu realisieren oder, ob sie weiterhin über diesen Zeitraum hinaus arbeitsunfähig erkrankt war. Der Anspruch auf Abgeltung des nach lang andauernder Arbeitsunfähigkeit bestehenden gesetzlichen Mindesturlaubs ist nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet (BAG Urteil vom 09.08.2011 – 9 AZR 365/10 – NZA 2011, 1421).

Danach stehen der Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abgeltungsansprüche gem. § 7 Abs. 4 BUrlG für insgesamt 60 Arbeitstage (Urlaub 2009 und 2010) zu. Daraus folgt bei einem Abgeltungsanspruch für einen Urlaubstag von 87,14 Euro (= 1.888,00 x 3 Monate : 13 Wochen : 5 Tage) ein Abgeltungsanspruch von 5.227,80 Euro (= 60 x 87,14 Euro) für 60 Urlaubstage.

3. Die Kosten waren je nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien aufzuteilen.

4. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache für beide Parteien zuzulassen.

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