Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 7 Sa 62/19 – Urteil vom 09.10.2019
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 4. Oktober 2018, Az.: 2 Ca 236/18, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27. Februar 2018.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Zustellbranche. Sie besorgt die Zustellung von Zeitungen, personalisierten Sendungen und sonstigen Zustellprodukten an Haushalte von Endverbrauchern.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Januar 2015 als Zeitungs- und Postzusteller beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 23. März 2017 (Bl. 3 ff. d. A.) zugrunde. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer.
In dem Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Trier mit dem Az. 2 Ca 1540/16 begehrte der Kläger von der Beklagten die Erteilung einer Niederschrift nach § 2 Abs. 1 NachwG. Im Gütetermin am 16. Februar 2017 vereinbarten die Parteien, einen dem Kläger auf dessen Aufforderungen vom 8. September 2016 und 10. Oktober 2016 von der Beklagten vorgelegten Arbeitsvertrag nebst Anlagen zu schließen.
Unter anderem über die Feststellung der von ihm täglich aufzuwendenden Arbeitszeit, die Zahlung von Nachtzuschlägen sowie die Zahlung vermeintlich ausstehender Vergütung streiten die Parteien im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Trier mit dem Az. 2 Ca 1124/17. Am 4. Januar 2018 schlossen sie einen Zwischenvergleich, in dem sie vereinbarten, gemeinsam vor Ort die erforderliche Wegstrecke der dem Kläger bis zum 28. Februar 2018 zugewiesenen Zustellroute zu überprüfen. Mit Wirkung ab dem 1. März 2018 hatte die Beklagte dem Kläger einen neuen Zustellbezirk zugewiesen (vgl. Schreiben vom 8. Januar 2018, Bl. 48 d. A.).
Zu einem ersten Überprüfungstermin am 20. Februar 2018, 2.00 Uhr erschien der Zeuge E., der als Zusteller der Beklagten von dieser angewiesen worden war, den Kläger bei der Zustellung zu begleiten und die erforderliche Wegstrecke und die aufzuwendende Arbeitszeit zu überprüfen, nicht.
Sodann wurde vom Regionalleiter der Beklagten W. ein neuer Termin für den 27. Februar 2018, 2.00 Uhr an der Tankstelle in L. festgelegt. Der Zeuge E. kam erst deutlich verspätet am vereinbarten Treffpunkt an. Er traf den Kläger nicht mehr dort, jedoch in dessen Zustellbezirk an. Die Einzelheiten des Zusammentreffens des Klägers und des Zeugen E. sind zwischen den Parteien streitig. Zu einer Überprüfung der erforderlichen Wegstrecke und der aufzuwendenden Arbeitszeit kam es nicht.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2018 (Bl. 13 d. A.), dem Kläger zugegangen am 28. Februar 2018, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.
Gegen diese außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 8. März 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 22. März 2018 zugestellten Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe am 27. Februar 2018 bis 3.00 Uhr gewartet und sich sodann entschlossen, mit seiner Route zu beginnen. In diesem Moment habe er ein anderes Auto hinter sich her und dicht auffahrend bemerkt. Er sei rechts rangefahren und ausgestiegen, ebenso der Fahrer des hinter ihm herfahrenden Wagens. Als dieser ausgestiegen sei, habe er erkannt, dass es sich um den Zeugen E. gehandelt habe. Er habe ihn gefragt, warum er so spät kommen würde. Der Zeuge habe erwidert, dass dies dem Wetter geschuldet sei. Es habe in der Nacht leicht geschneit gehabt. Er habe weiter gefragt, warum der Zeuge ihn nicht angerufen habe und warum er beim letzten Mal nicht aufgetaucht sei ohne sich zu entschuldigen. Auch dieses Mal habe sich der Zeuge nicht entschuldigt, sondern habe ihn aufgefordert, die Zeitungen in sein Auto einzuladen und loszufahren. Er, der Kläger, sei immer noch darüber verärgert gewesen, dass der Zeuge es weder nötig gehabt habe, sich dafür zu entschuldigen, dass er beim letzten Mal überhaupt nicht und dieses Mal eine Stunde zu spät gekommen sei, jeweils ohne anzurufen und Bescheid zu sagen. Er, der Kläger, habe erwidert, dass er nicht noch mal alle Zeitungen ins Auto des Zeugen einladen würde, er wäre sowieso schon zu spät dran gewesen und würde die Strecke jetzt ablaufen. Darauf habe der Zeuge gemeint, er, der Kläger, solle gefälligst aus dem Auto steigen sonst: „hau ich dir ein paar in die Fresse“. Daraufhin sei er, der Kläger, nah an den Zeugen herangetreten. Dabei habe er gerochen, dass der Zeuge eine vernehmliche Alkoholfahne gehabt habe. In Reaktion auf die Drohung des Zeugen habe er, um zu zeigen, dass er sich nicht einschüchtern lasse, erwidert: „Na los, komm versuchs‘ doch, dann schmeiß ich dich von der Brücke“. Mit Brücke sei die X-Brücke gemeint gewesen, an der sie gestanden hätten. Nachdem er dem Zeugen dermaßen den Schneid abgekauft habe, habe sich der Zeuge in sein Auto zurückgezogen, wo er telefoniert habe und dann davon gefahren sei.
Er habe nicht vorgehabt, seine Ankündigung, den Zeugen von der Brücke zu werfen, in die Tat umzusetzen. Es sei ihm darum gegangen, dem Zeugen E., der ihm Schläge angedroht habe, eindringlich vor Augen zu führen, dass er so nicht mit ihm würde umspringen können. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass er dem Zeugen auch nicht gewachsen gewesen wäre.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2018, zugegangen am 28. Februar 2018, nicht beendet worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2018 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, nachdem der Zeuge E. am 27. Februar 2018 gegen 2.40 Uhr am Treffpunkt angekommen sei, sei der Kläger nicht mehr dort gewesen. Als der Zeuge den Kläger darauf im Zustellbezirk angetroffen habe, habe er den Kläger begrüßt. Der Kläger habe zunächst gefragt, wer der Zeuge sei. Dieser habe seinen Namen genannt und erklärt, dass er einen Termin mit dem Kläger habe. Der Kläger habe harsch erwidert, dass der Zeuge E. nicht zum vereinbarten Termin erschienen sei. Der Zeuge habe auf die Witterung hingewiesen und erklärt, dass er es aufgrund der Straßenverhältnisse nicht früher geschafft habe. Hierauf habe der Kläger in völlig unverständlicher Weise reagiert und erklärt, er lasse sich „nicht verarschen“. Sodann habe er folgende Drohung gegenüber dem Zeugen ausgesprochen: „Hau ab, sonst zieh ich mein Messer und jag Dir das zwischen die Rippen!“ und „Hau bloß ab, oder ich schlag Dir eine!“. Der Zeuge, der nicht alkoholisiert gewesen sei, habe aus Angst, der Kläger werde seine Drohung wahr machen, von einer Überprüfung der Arbeitszeit und der Wegstrecke abgesehen und sei zurück nach C-Stadt gefahren. Die Drohung habe der Zeuge sehr ernst genommen, da ihm bekannt sei, dass viele Zusteller aus Angst vor Übergriffen während der nächtlichen Zustellung und zum Eigenschutz Pfefferspray und sogar Messer mitführten. Am Vormittag des 27. Februar 2018 habe der Zeuge mit ihrem Geschäftsführer N. Kontakt aufgenommen und habe diesem von dem Vorfall berichtet.
Vermutlich habe der Kläger kein Interesse an der Begehung gehabt. Denn dann wäre in seinem Beisein festgestellt worden, dass die von ihm im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Trier mit dem Aktenzeichen 2 Ca 1124/17 behauptete Wegstrecke im Zustellbezirk A. nicht 9,7 km, sondern lediglich 5,587 km betrage. Dies sei durch ihre Mitarbeiterin R. am 29. Januar 2018 festgestellt worden.
Das Arbeitsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 4. Oktober 2018 Beweis über die Behauptung der Beklagten erhoben, der Kläger habe am 27. Februar 2018 den Zeugen E. bedroht, durch Vernehmung des Zeugen E.. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll des erstinstanzlichen Kammertermins vom 4. Oktober 2018 (Bl. 66 ff. d. A., dort S. 4 f. d. A.) Bezug genommen. Desweiteren hat das Arbeitsgericht den Kläger informatorisch befragt. Auch insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 4. Oktober 2018 (Bl. 66 ff. d. A., dort S. 2 f. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – zusammengefasst – ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2018, dem Kläger zugegangen am 28. Februar 2018 geendet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger den Zeugen E. in der Nacht vom 26. auf den 27. Februar 2018 verbal angegriffen habe. Der Zeuge E. habe ausgesagt, als er sich dem Kläger genähert habe, sei dieser sofort laut geworden. Seine, des Zeugen, Erklärung, dass er sich wegen des Schneefalls verspätet habe, habe der Kläger zurückgewiesen und ihn der Lüge bezichtigt. Der Kläger habe sich sodann geweigert, die geplante gemeinsame Begehung durchzuführen, und ihn bedroht mit den Worten, wenn er nicht den Mund halte, hole er das Messer aus der Tasche und stoße es ihm in die Rippen. Als der Zeuge zum Auto gegangen sei, habe der Kläger ihm nachgerufen, er haue ihm gleich „ein paar in die Fresse“. Es bestehe keine Veranlassung, den Bekundungen des Zeugen E. keinen Glauben zu schenken. Dass sich der Vorfall so wie vom Zeugen E. geschildert zugetragen habe, ergebe sich letztlich auch aus der Schilderung des Klägers. Dieser habe unumwunden eingeräumt, sich ganz nah zu dem Zeugen gestellt, drohend den Finger gehoben und zu diesem gesagt zu haben: „Du willst mich schlagen? Dann schlag doch, dann schmeiß ich dich über die Brücke“. Der Kläger habe sich nicht in einer Notwehrsituation befunden. Ob der Kläger wirklich bereit gewesen sei, gegen den Zeugen E. körperliche Gewalt anzuwenden, sei belanglos. Eine Abmahnung habe der Kündigung nicht vorausgehen müssen. Der Kläger habe nicht annehmen können, die Beklagte werde sein Verhalten dulden und nicht zum Anlass für eine Kündigung nehmen. Das Fehlverhalten des Klägers sei so schwerwiegend gewesen, dass das Vertrauensverhältnis zur Beklagten unwiederbringlich zerstört gewesen sei. Auch durch künftige Vertragstreue könne die eingetretene Erschütterung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr behoben werden. Die Beklagte könne nicht darauf vertrauen, dass der Kläger sich bei eventuellen künftigen Meinungsverschiedenheiten besser unter Kontrolle haben werde, sondern müsse befürchten, dass er auch in Zukunft eine Gefahr für andere darstelle. Der allgemeine Feststellungsantrag sei abzuweisen gewesen. Abgesehen davon, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2018 geendet habe, seien andere Beendigungstatbestände im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich gewesen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 82 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht versandte das Urteil mit den Entscheidungsgründen bereits am 18. Dezember 2018 als PDF-Datei. Auf Nachfragen des Arbeitsgerichts vom 17. Januar 2019 und 24. Januar 2019 erklärte der Klägervertreter, am 18. Dezember 2018 keine Anlagen erhalten zu haben. Nach einem erneuten Zustellungsversuch durch das Gericht am 25. Januar 2019 und Nachfrage vom 31. Januar 2019 wurde eine Zustellung per Postzustellungsurkunde am 6. Februar 2019 vorgenommen. Das elektronische Empfangsbekenntnis bezüglich der Zustellung des Urteils gab der Klägervertreter am 1. Februar 2019 ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil vom 4. Dezember 2018 mit einem am 25. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 22. Februar 2019 Berufung eingelegt. Der Kläger hat die Berufung innerhalb der durch Beschluss vom 1. April 2019 bis einschließlich 30. April 2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 30. April 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 115 ff. d. A.), zusammengefasst geltend, das Gericht erster Instanz habe die Beweiswürdigung fehlerhaft vorgenommen. Es sei angesichts der Vielzahl der (auch gerichtlichen) Auseinandersetzungen zwischen den Parteien sehr lebensnah, davon auszugehen, dass es der Beklagten genau darauf angekommen sei, Kündigungsgründe zu provozieren. Im Gegenzug dazu sei die Aussage des Arbeitsgerichts, er habe keine objektive Begehung seines Bezirks angestrebt, vor dem Hintergrund der bisherigen gerichtlichen und außergerichtlichen Auseinandersetzungen nicht nachvollziehbar. Ihm sei es doch gerade darauf angekommen, eine gemeinsame Begehung herbeizuführen, um ein für alle Mal Klarheit über Länge und Dauer des Zustellbezirks und damit über seine Vergütung zu schaffen. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei auch ansonsten nicht frei von Widersprüchen. So schreibe das Arbeitsgericht, der Zeuge E. habe seine (des Klägers) Aussage, er werde den Zeugen von der Brücke werfen, nicht bestätigt. Tatsächlich aber habe der Zeuge in seiner Vernehmung ausgesagt, dass er sich nicht ganz sicher sei, aber nicht glaube, dass dies gesagt worden sei. Sodann schreibe das Arbeitsgericht, dass die Aussage des Zeugen E. auch dadurch bestätigt worden sei, dass er (der Kläger) in seiner Schilderung zum Zeugen E. gesagt habe: „Du willst mich schlagen? Dann schlag doch, dann schmeiß ich dich über die Brücke.“ Diese Aussage könne aber gerade nicht den Sachverhalt bestätigen, den der Zeuge E. geschildert habe. Denn seine Aussage: „Du willst mich schlagen?“, ergebe nur dann einen Sinn, wenn sich der Zeuge E. vorher diesbezüglich geäußert habe.
Bei der Beweiswürdigung der Aussage des Zeugen E. habe das Arbeitsgericht auch nicht berücksichtigt, dass der Zeuge E. selber zugegeben habe, dass auch er in der Auseinandersetzung laut geworden sei. Das Arbeitsgericht setze sich ebenfalls fehlerhaft nicht damit auseinander, dass er (der Kläger) unumwunden zugegeben habe, dass er die Aussage getroffen habe, er werde den Zeugen E. von der Brücke werfen. Gerade durch diese Selbstbelastung hätte sich das Arbeitsgericht intensiv damit auseinandersetzen müssen, warum es der (ihn selbst belastenden) Aussage gerade nicht folgen möchte.
Die Aussage des Zeugen E., er wäre wegen des Schneefalls auf der B 51 am 27. Februar 2018 nicht zügig vorangekommen, werde bestritten. Bereits diese Information sei geeignet, die Aussage des Zeugen in Zweifel zu ziehen.
Das Arbeitsgericht habe darüber hinaus die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung im vorliegenden Einzelfall verkannt. Das Gericht habe die regelmäßig zu prüfenden Umstände des Einzelfalls nicht thematisiert. Die bisherige Dauer des Arbeitsverhältnisses von 3 Jahren sei nicht angesprochen worden. In diesem Zeitraum habe er wiederholt in einem robusten Umgangston auf die Einhaltung der vertraglichen Grundlagen gedrängt. Zu keinem Zeitpunkt sei er abgemahnt worden. Eine Wiederholungsgefahr habe nicht bestanden. Als Zeitungszusteller habe er für gewöhnlich keinen Kontakt zu den sonstigen Mitarbeitern der Beklagten. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er seine Rechte gegenüber der Beklagten wiederholt habe anmahnen und erkämpfen müssen, wobei noch weitere Rechtsstreitigkeiten anhängig seien. Dazu komme das konkrete Vorverhalten, das den Geschehnissen am 27. Februar 2018 vorausgegangen sei, so das unentschuldigte Fehlen des Zeugen am 20. Februar 2018 und seine Verspätung zum zweiten vereinbarten Termin. Auch die Behauptung des Zeugen, er habe auf der gesamten Strecke von E-Stadt nach A. kein Handynetz gehabt, um anrufen zu können, decke sich nicht mit der Lebenserfahrung des Klägers. Gleiches gelte für den behaupteten Schneefall auf der B 51. Auch dass der Zeuge E., wie er selbst zugebe, zumindest „laut“ geworden sei, zeige, dass von Seiten der Beklagten ein erhebliches Mitverschulden an einer Eskalation bestanden habe. Auch weitere Gründe seien in die Interessenabwägung nicht eingestellt worden. Er sei zum Zeitpunkt der Kündigung 74 Jahre alt gewesen und habe daher keine Aussichten, eine Stelle auf dem Arbeitsmarkt zu finden, zumal nicht in der Nähe seines Wohnorts. Er sei jedoch aufgrund einer Rente von 888,90 € zur Deckung seiner Lebenshaltungskosten unbedingt auf einen Zuverdienst angewiesen. Hinzukomme, dass seine 50 Jahre alte Tochter aufgrund einer schweren Erkrankung von ihm und seiner Ehefrau finanziell unterstützt werde, soweit es ihnen möglich sei. Es seien zudem mildere Mittel in Frage gekommen. Er habe auch keinerlei Anstalten gemacht, seiner – behaupteten – Aussage Taten folgen zu lassen, insbesondere sei er dem Zeugen E. auch nach dessen eigener Aussage nicht nachgegangen. Ob der – angeblichen – Aussage eines 74-jährigen, er würde einem erheblich jüngeren Mann „ein Messer in die Rippen stoßen“, überhaupt Glauben geschenkt werden dürfe, sei zweifelhaft. Der Zeuge E. führe nicht aus, dass er sich bedroht gefühlt habe.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des am 4. Oktober 2018 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Trier, Az. 2 Ca 236/18, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 27. Februar 2018, zugegangen am 28. Februar 2018, nicht beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endete, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28. Februar 2018 hinaus fortbesteht.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 23. Juli 2019, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 163 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.
Die zunächst für den 20. Februar 2018 geplante Begehung mit dem Kläger sei wegen eines Organisationsfehlers ihrerseits und eines fehlenden Streckenmessgerätes nicht durchgeführt worden. Die gemeinsame Begehung habe sodann am 27. Februar 2018 um 2.00 Uhr, Treffpunkt Tankstelle in L. stattfinden sollen. Aufgrund des einsetzenden Schneefalls und der schlechten Straßenverhältnisse sei Herr E. erst gegen 2.40 Uhr am Treffpunkt angekommen. Als der Zeuge den Kläger im Zustellbezirk angetroffen habe, sei es zu dem Vorfall gekommen. Der Kläger selbst sei es gewesen, der die Sache habe eskalieren lassen. Der Zeuge E. habe die Drohungen des Klägers ernst zu nehmen gehabt. Der Verweis auf das Alter des Klägers gehe fehl. Der Zeuge E. sei ein hagerer Mann mittleren Alters. Der Kläger hätte den Zeugen mit einem Messer verletzen oder töten können, zumal dem Zeugen als Zusteller bekannt sei, dass viele Zusteller Pfeffersprays oder sogar Messer zum Eigenschutz mit sich führten.
Die Berufung sei unzulässig, da die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten seien. Sie gehe nach Akteneinsicht davon aus, dass die Behauptung des Klägers unzutreffend sei, das Urteil sei ihm am 7. Februar 2019 zugegangen.
Das Landesarbeitsgericht hat über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Zeugen E. bedroht, Beweis erhoben durch die Vernehmung dieses Zeugen. Außerdem hat es den Kläger persönlich zum Beweisthema angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9. Oktober 2019 (Bl. 193 ff. d. A., dort Bl. 195 ff. d. A.) Bezug genommen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 9. Oktober 2019 (Bl.193 ff. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist sind gewahrt. Das erstinstanzliche Urteil ist dem Kläger am 1. Februar 2019 zugestellt worden. Die nach dem Inhalt der Akten von der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts nach § 168 Abs. 1 S. 1 ZPO gewählte Zustellung des Urteils per besonderem elektronischen Anwaltspostfach und elektronischem Empfangsbekenntnis (§ 174 Abs. 3, 4 S. 3 ZPO) setzt zu ihrer Wirksamkeit voraus, dass der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegennimmt, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet (zur Zustellung durch Empfangsbekenntnis: BGH 13. Januar 2015 – VIII ZB 55/14 – Rn. 7; 19. April 2012 – IX ZB 303/11 – Rn. 6, jeweils mwN.). Zugleich ist aber auch höchstrichterlich geklärt, dass allein der Umstand, dass der Rechtsanwalt eine Rücksendung des ihm zu Zwecken der Beurkundung des Zustellungsempfangs übermittelten Empfangsbekenntnisses unterlässt, eine Heilung des Zustellungsmangels gemäß § 189 ZPO nicht hindert, wenn neben dem tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks die weiter erforderliche Empfangsbereitschaft des Zustellungsempfängers anderweit festgestellt werden kann (BGH 13. Januar 2015 – VIII ZB 55/14 –, Rn. 7 zur Zustellung per EB mwN.). Dass der Klägervertreter vor dem 1. Februar 2019 empfangsbereit gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen. Ausgehend von einem Zugang des Urteils am 1. Februar 2019 hat der Kläger mit dem am 25. Februar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz vom 22. Februar 2019 die Berufung rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und mit am 1. April 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG zur Begründung der Berufung die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Innerhalb der durch Beschluss vom 1. April 2019 bis einschließlich 30. April 2019 verlängerten Frist ist sodann die Berufungsbegründungsschrift am 30. April 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Hinsichtlich des Antrags zu 1 erweist sich die Berufung auch sonst als zulässig.
Hinsichtlich des Antrags zu 2 ist die Berufung bereits nicht zulässig, da sie nicht ausreichend begründet worden ist. Das Arbeitsgericht hat den allgemeinen Feststellungsantrag mit zwei nebeneinanderstehenden selbstständigen Begründungen abgewiesen. Der Kläger hat sich nicht mit der Begründung auseinandergesetzt, der allgemeine Feststellungsantrag sei abzuweisen gewesen, da andere Beendigungstatbestände im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich gewesen seien.
B.
In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist mit Zugang der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27. Februar 2018 am 28. Februar 2018 beendet worden.
I.
Die außerordentliche Kündigung ist von der Beklagten innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden.
II.
Ein wichtiger Grund für den Ausspruch dieser Kündigung ist gegeben.
1.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 28 mwN.).
Dabei gilt ein objektiver Maßstab. Nach § 626 Abs. 1 BGB bestimmt sich der wichtige Grund anhand des Vorliegens von Tatsachen. Maßgeblich ist nicht, ob ein bestimmter Arbeitgeber meint, ihm sei die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zuzumuten, und ob er weiterhin hinreichendes Vertrauen in einen Arbeitnehmer hat. Es kommt darauf an, ob die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Kündigenden aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 29 mwN.).
2.
Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. September 2008 – 2 AZR 1039/06 – Rn. 20 mwN.). Auch bereits die Androhung einer Gewaltanwendung kann einen solchen wichtigen Grund darstellen, sofern es sich nicht lediglich um eine „leere“ Drohung handelt.
Der tätliche, aber auch schwere verbale Angriff auf einen Vorgesetzten oder Arbeitskollegen ist eine derart schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, dass er auch ohne vorherige Abmahnung zur Kündigung berechtigen kann (vgl. LAG Düsseldorf 16. Juli 2003 – 12 Sa 690/03 – Rn. 10 mwN.). Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sie keinen Tätlichkeiten ausgesetzt sind, sondern hat ein eigenes Interesse daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen beeinträchtigt wird und nicht durch Verletzungen Arbeitskräfte ausfallen. Der Arbeitgeber darf berücksichtigen, wie es sich auf das Verhalten der übrigen Arbeitnehmer auswirkt, wenn er von einer Kündigung absieht. Insoweit handelt es sich noch um Folgen des Fehlverhaltens, für das der Arbeitnehmer einzustehen hat (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 1039/06 – Rn. 21 mwN.). Für die Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und die durch das gezeigte Verhalten indizierte künftige Gefährdung schutzwürdiger Rechtsgüter anderer Arbeitnehmer ist es – soweit nicht eine Notwehrlage bestanden hat – regelmäßig unerheblich, wer die Auseinandersetzung begonnen hat (vgl. LAG Hamm 29. Juli 2011 – 10 TaBV 11/11 – Rn. 63 zur Beteiligung an einer tätlichen Auseinandersetzung).
Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen, aber auch in schweren Fällen der Androhung von Tätlichkeiten, bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung regelmäßig keiner Abmahnung. Denn der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Verhalten missbilligt. Dies gilt uneingeschränkt bei schweren Tätlichkeiten. Hier kann schon ein einmaliger Vorfall einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen, ohne dass der Arbeitgeber noch eine Wiederholungsgefahr begründen und den Arbeitnehmer zuvor abmahnen müsste. Der Grund, weshalb der Arbeitgeber bereits eine einmalige, schwerwiegende Tätlichkeit oder ihre ernsthafte Androhung zum Anlass für eine fristlose Kündigung nehmen darf, liegt maßgeblich in der von dem betreffenden Arbeitnehmer ausgehenden, auch in Zukunft zu erwartenden Gefährdung anderer Arbeitnehmer des Betriebs, zu deren Schutz der Arbeitgeber verpflichtet ist. Die Reaktion des Arbeitgebers auf ein solches Verhalten muss daher geeignet sein, weitere derartige Vorfälle, von denen erhebliche Gesundheitsgefahren für seine Belegschaft ausgehen, möglichst auszuschließen.
Derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss somit die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen.
Die Drohung gegenüber einem anderen Mitarbeiter des Arbeitgebers: „Hau ab, sonst zieh ich mein Messer und jag das dir das zwischen die Rippen!“, sowie: „Hau bloß ab, oder ich schlag dir eine!“, ist ein „an sich“ geeigneter Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Dies gilt zumindest beim Vorliegen einer Drohsituation, wie sie vorliegend von der Beklagten behauptet wird.
3.
Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger am 27. Februar 2018 nachts diese oder eine ähnlich schwerwiegende Drohung mit körperlicher Gewalt gegenüber dem Zeugen E. ausgesprochen hat, um diesen dazu zu bringen, nach Hause zu fahren und die vereinbarte Begehung des Bezirks des Klägers nicht vorzunehmen. Der Zeugen E. hat in seiner Vernehmung durch das Landesarbeitsgericht ausgesagt, der Kläger habe gesagt, er, d. h. der Zeuge E., solle abhauen, sonst hole er das Messer raus und steche ihn ab. Diese Aussage deckt sich weitgehend mit der Aussage des Zeugen in 1. Instanz, als der Zeuge ausgesagt hat, der Kläger habe zu ihm gesagt, er solle den Mund halten, sonst hole er das Messer aus der Tasche und stoße ihm das in die Rippen. Als er zum Auto gegangen sei, habe der Kläger ihm hinterhergerufen, er haue ihm gleich ein paar auf die Fresse. Der Zeuge hat schließlich ausgeführt, er habe den Kläger nicht selbst bedroht. Er habe vielleicht etwas lauter gesprochen, aber den Kläger nicht bedroht. Dagegen habe der Kläger geschrien. Er habe das Gefühl gehabt, dass man mit dem Kläger nicht reden könne, so wie dieser geschrien habe. Der Zeuge hat weiter angegeben, er wisse nicht, ob der Kläger ein Messer dabei gehabt habe, es gebe viele Zusteller, die nachts Pfefferspray oder ein Messer oder eine Taschenlampe dabei hätten. Er hat weiter ausgesagt, dass man davon habe ausgehen können, dass der Kläger die Drohung ernst meine, so aufbrausend wie dieser gewesen sei.
Die Schilderung der Umstände dieser Äußerungen des Klägers durch den Zeugen ist in sich schlüssig und der wiedergegebene Geschehensablauf nachvollziehbar. Unstreitig ist der Zeuge E. zu einem früheren vereinbarten Termin nicht erschienen. Auch am 27. Februar 2018 war er deutlich zu spät. Über dieses Zuspätkommen und die fehlende vorherige Entschuldigung des Zeugen war der Kläger erbost und stellte den Zeugen deswegen zur Rede. Im Zuge der Diskussion über die Verspätung des Zeugen fielen dann die geschilderten Worte des Klägers. Sie veranlassten den Zeugen zu seinem Auto zurückzugehen, bis zu einem nahegelegenen Parkplatz zu fahren, die Nachtgebietsleitung telefonisch zu informieren und die Bezirksbegehung nicht durchzuführen. Auch hat der Zeuge am Folgetag dem Geschäftsführer der Beklagten vom Vorfall berichtet. Die vom Zeugen geschilderte Reaktion auf die Drohungen des Klägers entspricht auch der Schilderung des Klägers. Auch der Kläger hat geschildert, dass der Zeuge weggegangen ist, mit seinem Auto zu einem Parkplatz gefahren ist und dort telefoniert hat.
Die Aussage des Zeugen E. ist glaubhaft. Der Zeuge hat auch mitgeteilt, dass er selbst zu spät zu dem angesetzten Termin gekommen ist. Er hat weiter eingeräumt, dass er selbst auch laut geworden sein könnte. Er hat Lücken in seiner Erinnerung eingeräumt und diese als solche kenntlich gemacht. So konnte der Zeuge sich vor dem Landesarbeitsgericht nicht mehr daran erinnern, aus welchem Grund der zunächst vereinbarte Termin abgesagt wurde und ob die Absage am gleichen Tag oder am Tag vorher erfolgte. Ebenfalls hat der Zeuge eingeräumt, dass er nicht mehr wisse, wann er zuerst aufgefordert worden sei, die Begehung durchzuführen. Dafür, dass der Zeuge – wie vom Kläger geschildert – alkoholisiert war oder gar – wie vom Kläger in zweiter Instanz gemutmaßt – alkoholabhängig ist, hat die Kammer keinerlei Anhaltspunkte. Soweit der Kläger in zweiter Instanz ausgesagt hat, der Zeuge habe nicht mehr laufen, d. h. die Begehung durchführen können, weil er getrunken gehabt habe, passt dies nicht damit zusammen, dass der Zeuge überlegt nach der verbalen Auseinandersetzung mit dem Kläger zu seinem Auto gegangen, zu einem Parkplatz gefahren ist und von dort aus mit der Gebietsleitung telefoniert und mitgeteilt hat, dass er in dieser Nacht keine Begehung durchführen werde.
Dagegen ist die Aussage des Klägers in sich nicht stimmig und überzeugend. Der Kläger hat geschildert, der Zeuge habe, als er ihn angetroffen habe, zu ihm (dem Kläger) gesagt: „Beeil dich mal ein bisschen, sonst haue ich dir in die Schnauze.“ Ein Grund dafür, wieso der Zeuge den Kläger unmittelbar hätte bedrohen sollen, ist nicht ersichtlich. Außerdem hat der Kläger noch vor dem Arbeitsgericht ausgesagt, der Zeuge habe zunächst zu ihm gesagt: „Los, jetzt sollten wir so langsam losgehen.“ Erst nach einem Wortwechsel, habe der Zeuge dann zu ihm gesagt: „ich hau dir gleich in die Fresse!“, sowie: „Ich polier dir die Fresse.“ Weiter hat der Kläger zweitinstanzlich angegeben, er sei dann ganz dicht an den Zeugen herangegangen und habe gesagt: „Was hast du gesagt?“, und „Mach, dass du wegkommst!“ Dagegen hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht ausgesagt, er habe zu dem Kläger gesagt: „Dann schlag doch, dann schmeiß ich dich über die Brücke“.
Aus der gesamten Aussage des Klägers sowohl in erster als auch in zweiter Instanz ergibt sich, dass der Kläger bereits vor bzw. beim Eintreffen des Zeugen gereizt war. So hat er in 1. Instanz geschildert, dass er, als der eintreffende Zeuge ausgestiegen sei, nach der Frage: „Herr E.?“, unmittelbar gesagt habe: „Guck doch mal auf die Uhr.“ Vor dem Landesarbeitsgericht hat der Zeuge zum einen geschildert, dass er bereits den Fahrer der Zeitungen gefragt habe, ob er den Zeugen gesehen habe, und dass er gewollt habe, dass der Fahrer ihm seine Telefonnummer gibt, was dieser aber abgelehnt habe. Zum anderen hat er ausgesagt, dass er schon vor dem Eintreffen des Zeugen eine Meinungsverschiedenheit, einen Disput mit seiner Ehefrau gehabt habe, die wollte, dass er am Treffpunkt auf den Zeugen wartet.
Der Kläger hat weiter deutlich gemacht, dass er sich keinesfalls von dem Zeugen einschüchtern lassen wollte, sondern dass er selbst ganz nah an den Zeugen herangegangen ist, um dies deutlich zu machen. Er hat vorgetragen, er habe dem Zeugen den Schneid abgekauft, so gehandelt, um zu zeigen, dass er sich nicht einschüchtern lasse und es sei ihm darum gegangen, dem Zeugen eindringlich vor Augen zu führen, dass er so nicht würde mit ihm umspringen können. Dass ihm dies aus seiner Sicht gelungen ist, wird daran deutlich, dass der Kläger angegeben hat, der Zeuge sei „abgehauen“. Der Kläger hat betont, dass er willens und in der Lage ist, sich selbst und seine Ehefrau, die auch als Zustellerin für die Beklagte arbeitet, zu schützen. Er hat ausgesagt, er habe von der Bundeswehr eine Nahkampfausbildung und ein Messer dabei. Er brauche normalerweise nichts. Er könne das auch so, auch wenn er 74 Jahre alt sei.
Zwar kam es dem Kläger grundsätzlich, dies wird aus den bisherigen gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien deutlich, darauf an, Klarheit über die Länge und Dauer des Zustellbezirks zu erhalten. Dennoch war er selbst nach Auffassung der Kammer am 27. Februar 2018 nicht daran interessiert, die Begehung durchzuführen. Bereits im Vorfeld wollte der Kläger, nachdem das 1. Treffen nicht zustande kam, mit dem Zeugen E. keinen neuen Termin vereinbaren, sondern hat darauf bestanden, dass Herr W. ihm einen neuen Termin mitteilt. Dies ergibt sich aus der zweitinstanzlichen Aussage des Klägers, er habe dem Zeugen E. telefonisch gesagt, er mache mit ihm keinen Termin, er solle Herrn W. anrufen. Auch hat der Kläger vor dem Landesarbeitsgericht angegeben, dass er bei dem Streit mit seiner Ehefrau zu dieser gesagt habe: „Herr E. kann fahren, wenn er kommt. Der kann nach Hause gehen, wenn er um halb drei kommt. Der kann fahren.“ Auch gegenüber dem Zeugen E. will er geäußert haben: „Mach, dass du wegkommst!“ Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Beklagte dem Kläger für die Zeit ab dem 1. März 2018 ohnedies einen neuen Zustellbezirk zugewiesen hatte, so dass die Länge der bisherigen Strecke für die Zukunft keine Bedeutung mehr hatte. Nichts anderes ergibt sich aus Sicht der Kammer daraus, dass der Kläger in der Anhörung durch das Landesarbeitsgericht angegeben hat, er habe im Fahrzeug des Zeugen kein Streckenmessgerät gesehen. Unabhängig von der Absicht des Zeugen die Begehung in dieser Nacht durchzuführen, war jedenfalls der Kläger im Zeitpunkt des Aufeinandertreffens mit dem Zeugen E. nicht gewillt, gemeinsam mit diesem die Streckenlänge zu ermitteln.
Auch daraus, dass der Zeuge angegeben hat, er habe sich wegen der Witterungsverhältnisse verspätet, ergeben sich keine Zweifel hinsichtlich der Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Der Zeuge musste in einer Winternacht mehr als 75 km aus dem Hunsrück über die B 51 über X. nach Y. in der Eifel fahren. Selbst der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht angegeben, es habe etwas geschneit gehabt. In zweiter Instanz hat der Kläger zwar zunächst gesagt, es habe kein Schnee gelegen, später jedoch ausgesagt, es sei kein Schnee gewesen, vielleicht 1 mm Schnee. Am fraglichen Tag hatte sich außerdem der Fahrer der Zeitungen ebenfalls verspätet.
Der Zeuge E. ist nach dem Eindruck der Kammer auch glaubwürdig. Er kannte den Kläger vor diesem Termin zur Begehung, mit der ihn die Beklagte beauftragt hatte, nicht. Ein erkennbares Eigeninteresse des Zeugen daran, den Kläger zu belasten oder eine Bezirksbegehung zu verhindern, hatte der Zeuge nicht. Es macht auch keinen Sinn, dass der Zeuge zunächst die Wegstrecke von seinem Heimatort nach A. durchführte, um dann die Bezirksbegehung selbst zu verhindern. Außerdem hätte der Zeuge, hätte er die Begehung an diesem Tag nicht durchführen wollen, bereits umdrehen können, als er den Kläger nicht mehr am vereinbarten Treffpunkt antraf, statt dem Kläger nachzufahren und diesen in seinem Zustellgebiet zu suchen.
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung darauf hingewiesen hat, es sei zweifelhaft, ob man seiner – angeblichen Aussage, er würde einem erheblich jüngeren Mann „ein Messer in die Rippen stoßen“, angesichts seines Lebensalters überhaupt Glauben geschenkt werden dürfe, teilt die Kammer diese Zweifel – auch nach dem im Kammertermin gewonnenen Eindruck von dem Kläger und dem beteiligten Zeugen E. – nicht. Der Zeuge E. hat im Hinblick auf die vom Kläger ausgesprochene Drohung ausgesagt, man habe davon ausgehen können, dass der Kläger seine Drohung ernst gemeint habe, „so aufbrausend wie er war“. Auch der Kläger hat in seiner Anhörung durch das Landesarbeitsgericht deutlich gemacht, dass er stets ein Taschenmesser mit sich führt, zum einen um die Pakete aufzuschneiden und zum anderen um sich selbst zu schützen. Er sieht sich selbst in der Lage, sich selbst sowie seine Ehefrau aufgrund seiner Nahkampfausbildung von der Bundeswehr – sogar ohne Messer – zu verteidigen. Er hat hierzu ausgeführt: „Ich habe von der Bundeswehr eine Nahkampfausbildung und ein Messer dabei. Ich brauche normalerweise nichts. Ich kann das auch so, auch wenn ich 74 Jahre alt bin“. Wegen nächtlicher Gefahren fahre er auch immer mit seiner Frau mit, wenn diese Zeitungen ausliefere.
4.
Der kündigenden Beklagten war nach Auffassung der Kammer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – auch nicht zumutbar.
Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) für den Kündigungsberechtigten ist. Darüber hinaus gilt im Kündigungsschutzrecht allgemein der Grundsatz, dass eine Beendigungskündigung, gleichgültig, ob sie auf betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe gestützt ist, und gleichgültig, ob sie als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel erst in Betracht kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, unter Umständen auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – Rn. 45 mwN.). Als mildere Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung werden nach dieser Rechtsprechung angesehen z.B. Abmahnung, Versetzung, Umsetzung, außerordentliche Änderungskündigung oder ordentliche Kündigung. Die Rechtsprechung geht dabei davon aus, dass es sich um alternative Gestaltungsmittel des Arbeitgebers handelt, die geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck mit einem milderen Mittel zu erreichen (st. Rspr., vgl. nur BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – Rn. 45 mwN.).
Die Beklagte war gleichwohl insbesondere nicht verpflichtet, den Kläger vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zunächst abzumahnen oder eine ordentliche Kündigung auszusprechen.
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 S. 2 BGB2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung findet. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung bzw. damit auch eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt bzw. eine Kündigung rechtfertigen (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – Rn. 47 f. mwN.).
Gemessen hieran, musste die Beklagte den Kläger nicht zunächst abmahnen. Dem Kläger musste klar sein, dass die Beklagte als Arbeitgeberin nicht hinnehmen kann, dass er einen anderen Mitarbeiter mit körperlicher Gewalt und dem Einsatz eines Messers bedroht, um diesen einzuschüchtern. Er konnte nicht ernsthaft damit rechnen, dass die Beklagte sein Verhalten toleriert. Es musste ihm bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Zu Gunsten des Klägers kann dabei nicht berücksichtigt werden, dass er nach seinem zweitinstanzlichen Vortag während des dreijährigen Bestands des Arbeitsverhältnisses wiederholt in einem „robusten Umgangston“ auf die Einhaltung der vertraglichen Grundlagen gedrängt habe, ohne abgemahnt worden zu sein. Zum einen bleibt offen, was der Kläger genau unter „robustem Umgangston“ versteht. Auch ein solcher wäre im Übrigen im Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber nicht hinzunehmen. Zum anderen besteht ein erheblicher Unterschied zwischen der – auch gerichtlichen – Auseinandersetzung des Klägers mit der Beklagten über Fragen der Niederlegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, deren Inhalt sowie Gesichtspunkte der Bemessung der Vergütung einerseits und der nächtlichen Drohung gegenüber einem anderen Mitarbeiter, der eine neutrale Begehung des Bezirks des Klägers durchführen soll, mit dem Einsatz körperlicher Gewalt und eines Messers andererseits. Der Kläger hat deutlich gemacht, dass er es – wenn er auch die konkrete Drohung nicht ausgesprochen haben will – für in Ordnung befindet, den Zeugen einzuschüchtern, indem er ganz dicht an ihn rangeht und ihn bedroht. So hat der Kläger in erster Instanz bekundet, er habe zu dem Zeugen gesagt: „Dann schlag doch, dann schmeiß ich Dich über die Brücke“. Vor dem Landesarbeitsgericht war dem Kläger diese Aussage nicht mehr erinnerlich. Er hat jedoch angegeben, zu dem Zeugen – während er auf ihn zugegangen ist – drohend gesagt zu haben: „Sag das nochmal.“ Entgegen der Ansicht des Klägers ist sein Verhalten auch nicht deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil er dem Zeugen „nicht nachgegangen“ ist, als dieser sich in sein Auto zurückgezogen hat.
Es ist weiter nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung geeignet gewesen wäre, das zerrüttete Vertrauen in den Kläger wiederherzustellen. Eine Verhaltensänderung des Klägers stand auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger die Zeitungen nachts ausliefert und nicht unmittelbar mit anderen Mitarbeitern zusammenarbeiten muss. Es kann arbeitstäglich zu einem Zusammentreffen mit dem Fahrer kommen, der die auszuliefernden Zeitungen und sonstigen Sendungen zum Treffpunkt anliefert. Auch insoweit ist ein Konfliktpotenzial vorhanden, insbesondere in dem Fall, dass der Fahrer sich verspätet und der Kläger mit seiner Arbeit nicht beginnen kann. Im konkreten Fall ergibt sich die Gefahr einer Streitigkeit zwischen Kläger und Fahrer auch bereits daraus, dass der Kläger im Hinblick auf die Vorfälle am 27. Februar 2018 von dem Fahrer eine Aussage zur Frage, ob er den Zeugen E. auf dem Hof gesehen hat, erwartet, der Fahrer dazu aber nicht sagen wollte und auch seine Telefonnummer nicht herausgeben möchte. Ebenfalls besteht die Möglichkeit, dass der Kläger trotz nächtlicher Uhrzeit während der Zustelltätigkeit für die Beklagte in eine Auseinandersetzung mit Dritten verwickelt wird.
Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt nach Ansicht der Berufungskammer das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung war ihr selbst für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht zuzumuten. Zu Gunsten des 74-jährigen Klägers ist zu berücksichtigen, dass er verheiratet ist, wobei seine Ehefrau bei der Beklagten ein eigenes Einkommen erzielt, und dass er seine kranke Tochter – wenn möglich – finanziell unterstützt. Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass dem Vorfall – auch gerichtliche – Auseinandersetzungen vorangegangen waren, nachdem die Parteien zunächst keinen schriftlichen Arbeitsvertrag geschlossen und die Beklagte keine Niederschrift nach § 2 Abs. 1 NachwG erteilt hatte. Weiter hat die Kammer bedacht, dass der Kläger bereits einmal zuvor vergeblich auf den Zeugen gewartet hatte und der Zeuge sich auch am Tag des Vorfalls deutlich verspätet hatte. Dagegen bestand das Arbeitsverhältnis erst drei Jahre, der Kläger verfügt jedenfalls noch über eine geringe Rente. Weiter sind die Schwere der Pflichtverletzung (In-Aussicht-Stellen eines Angriffs mit einem Messer) und der Grad des ihn treffenden Verschuldens zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien ist aus der Sicht der Berufungskammer ausgeschlossen. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien ist zerstört.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.
