LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 2 Sa 333/16 – Urteil vom 10.06.2016
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.01.2016 – 34 Ca 13131/15 – teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die arbeitgeberseitigen Kündigungen vom 28.09.2015 nicht aufgelöst worden ist.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 6 %, die Beklagte 94 % bei einem Streitwert von 7.908,37 EUR; von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Kläger 10 %, die Beklagte 90 % bei einem Streitwert von 5.610,00 EUR.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen vom 28.09.2015.
Der am …..1954 geborene Kläger ist seit dem 01.10.2013 als Projektbearbeiter auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 23.09.2013 (vgl. dazu den Vertrag in Kopie Bl. 11 ff. d. A.) bei der Beklagten für ein Bruttomonatsgehalt von 1.700,00 EUR tätig, welche neben dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten eine Personalleiterin, einen wissenschaftlichen Mitarbeiter, eine Sozialpädagogin, zwei Maßnahmebetreuer, einen Jobcoach und 10 weitere sog. FAV-Mitarbeiter beschäftigt. FAV-Mitarbeiter sind Mitarbeiter, deren Beschäftigung gemäß § 16 e Abs. 1 SGB II bis zu 75 % des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts von der Agentur für Arbeit gefördert wird, „wenn zwischen dem Arbeitgeber und der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person ein Arbeitsverhältnis begründet wird“. Auch das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde gemäß § 16 e SGB II gefördert. Diese Förderung lief zum 30.09.2015 aus. Mit Datum vom 31.08.2015 überreichte oder übersandte die Beklagte dem Kläger eine mit „Änderungskündigung“ überschriebene Vertragsänderung, die weder von der Beklagten unterschrieben war noch von dem Kläger unterschrieben wurde. Danach sollte das Arbeitsverhältnis aus „betriebsbedingten Gründen“ ab 01.10.2015 mit einer Arbeitszeit von 35 Stunden pro Woche und einer Vergütung von 1.500,00 EUR brutto pro Monat fortgesetzt werden (vgl. dazu das Schreiben in Kopie Bl. 14 d. A.).
Ab 01.09.2015 wurden die o. g. genannten 10 FAV-Mitarbeiter beschäftigt. Mit beim Arbeitsgericht Berlin am 22.09.2015 eingegangenen und der Beklagten am 26.09.2015 zugestellten Klageschrift hat sich der Kläger gegen die „Änderungskündigung“ gewandt. Mit Schreiben vom 24.09.2015 informierte „A. Z. – Büro – & EDV-Dienstleistungs Service“ die Beklagte darüber, dass der Verlust nach einer betriebswirtschaftlichen Auswertung zum 31.08.2015 mit einer Höhe von 22.857,00 EUR im Vergleich zum Vorjahr gestiegen sei, was aus den Mindereinnahmen der Erlöse aus Förderungen resultierte (vgl. dazu das Schreiben vom 24.09.2015 Bl. 42 d. A.). Mit zwei Schreiben vom 28.09.2015 erklärte die Beklagte die fristgemäße ordentliche Kündigung zum 31.10.2015, gegen die sich der Kläger mit beim Arbeitsgericht Berlin am 29.09.2015 eingegangenen Klageerweiterungsschreiben wandte.
Der Kläger hat die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigungen vom 28.09.2015 bestritten und dabei insbesondere die soziale Auswahl gerügt. Unstreitig hat die Beklagte die 10 FAV-Mitarbeiter bei den Beendigungskündigungen nicht mit in die Sozialauswahl miteinbezogen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 19.01.2016 festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 31.08.2015 rechtsunwirksam war und hat die Beklagte aufgrund einer weiteren Klageerweiterung hinsichtlich des Monatsgehalts Oktober 2015 verurteilt, an den Kläger 1.700,00 EUR brutto abzüglich 1.101,63 EUR netto nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage hinsichtlich der beiden Kündigungen vom 28.09.2105 abgewiesen. Dies hat es hinsichtlich der noch relevanten Beendigungskündigungen vom 28.09.2015 im Wesentlichen damit begründet, dass die Kündigungen das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2015 beendet hätten. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die FAV-Mitarbeiter tatsächlich Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG seien.
Denn die Kündigungen seien sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG. Dagegen spreche auch nicht die ausgesprochene Änderungskündigung vom 31.08.2015. Zwar habe damit die Beklagte zu dem dort aufgeführten Änderungsbeginn eine Weiterbeschäftigung des Klägers positiv gesehen, habe aber nach dem Schreiben des „Steuerberaters“ vom 24.09.2015 zur Kenntnis nehmen müssen, dass sie die Stelle des Klägers nicht finanzieren und deswegen nicht erhalten könne. Die darauf folgende Umorganisation im Betrieb sei ihr ausweislich der Bekundungen des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2016 dadurch gelungen, dass sie den kleinen Bürobetrieb und die dort anfallende Menge an Büroarbeiten ganz simpel auf die restlichen und verbliebenen Mitarbeiter unter Einbeziehung der Geschäftsführung aufgeteilt habe. So habe die Beklagte die Kammer davon überzeugen können, dass der Arbeitsplatz des Klägers zum 31.10.2015 gänzlich entfallen sei.
Soweit der Kläger dem entgegengehalten habe, dass er das mit Nichtwissen bestreiten müsse, habe die Kammer dem nicht folgen können. Denn der Kläger habe als einer der wenigen Mitarbeiter der Beklagten von der Förderungsabhängigkeit der Beklagten, vom Auslaufen der von ihr geführten Projekte und von Arbeitsabläufen im kleinen Betrieb gewusst. Der Kläger hätte der Kammer nicht nur durch bloßes Bestreiten mit Nichtwissen, sondern positiv durch Angabe von konkreten Umständen erklären müssen, welche konkreten Projekte die Beklagte tatsächlich noch weiterführe und welche Elemente der früher von ihm ausgeübten Arbeit noch relevant vorhanden seien.
Soweit der Kläger angeführt habe, die Beklagte habe an seiner Stelle Herrn W. eingestellt, der zwar sicherlich nicht gut höre, aber je nach persönlichem Dafürhalten sein Hörgerät einschalten und dadurch seine Hörfähigkeit voll herstellen könne, habe er die Kammer nicht überzeugt. Der Kläger habe damit der Bekundung der Beklagten nicht widersprochen, dass der Arbeitsplatz des Herrn W. in seiner Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch ein vollständig geförderter Arbeitsplatz sei, für den die Beklagte komplette Drittmittel erhalte und dass Herr W. Arbeiten erledige, die nicht von wirtschaftlicher Eigenrelevanz für die Beklagten seien. Die Entlassung des Klägers und die Einstellung von Herrn W. hätten in der Konsequenz nichts miteinander zu tun.
Endlich habe die Kammer dem Kläger auch nicht darin folgen können, dass die Beklagte eine Sozialauswahl mit den FAV-Mitarbeitern hätte durchführen müssen. Diese seien – im Gegensatz zum Kläger – vollständig drittmittelgefördert, so dass die Beklagte den nicht mehr geförderten Kläger mit den FAV-Mitarbeitern nicht habe vergleichen können.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das Urteil vom 19.01.2016 (Bl. 84 – 91 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 08.02.2016 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 02.03.2016 im Original eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.05.2016 am 02.05.2016 im Original begründete Berufung des Klägers. Er bestreitet konkret die soziale Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigungen. Dabei stellt er unter Bezugnahme auf das bereits in der ersten Instanz eingereichte Zwischenzeugnis vom 16.02.2015 dar, mit welchen Aufgaben er konkret befasst wurde und dass diese Aufgaben nicht entfallen seien. Er bestreitet ferner eine korrekte Sozialauswahl.
Der Kläger beantragt nach Rücknahme des Feststellungsanspruchs zu Ziff. 2) aus der Berufungsbegründungsschrift vom 29.04.2016 zuletzt nur noch, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.01.2016 – 34 Ca 13113/15 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die arbeitgeberseitigen Kündigungen vom 28.09.2015 aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte stellt ihren Unternehmensgegenstand konkret dar, der sich auf die beiden Gebiete demografische Forschung und Arbeitsförderungsmaßnahmen erstrecke. Im Bereich wissenschaftlicher demografischer Forschungsarbeiten seien zum Zeitpunkt des Ausspruchs der hier gegenständlichen Kündigungen mit einer Ausnahme sämtliche Aufträge beendet gewesen. Der Kläger sei zunächst im Bereich der Auftragsforschung eingesetzt worden, außerdem mit der Pflege der Institutsdatenbank, der Betreuung der Hard- und Software sowie der Elektronikreparatur und allgemeinen Bürotätigkeiten sowie mit der Betreuung von MAE-Maßnahmeteilnehmern. Dieser Arbeitsplatz sei entfallen aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung des Geschäftsführers im September 2015. Danach sollten die Tätigkeiten des Aufbaus und der Pflege der eigenen Datenbank per 30.09.2015 beendet werden, der Arbeitsplatz des Klägers sollte ersatzlos wegfallen, dem Kläger sollte ordnungsgemäß gekündigt und notwendige EDV-Arbeiten fremdvergeben werden. Hintergrund sei gewesen, dass die Einnahmen aus der Auftragsforschung erneut zurückgegangen seien und im September 2015 keine Aufträge vorgelegen hätten. Hinzu seien die Mindereinnahmen aus „Erlösen in der Arbeitsmarktpolitik“ in Höhe von 87.000,00 EUR gekommen, die den Verlust auf 22.857 EUR anhoben.
Die FAV-Arbeitsverhältnisse seien bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl des § 23 Abs. 1 KSchG nicht mitzuzählen. Der Kläger sei mit den weiteren FAV –Mitarbeitern nicht vergleichbar. Zum Einen fehle eine arbeitsvertragliche Austauschbarkeit, da der Kläger mit 40 Wochenarbeitsstunden und einem Gehalt von 1.700,00 EUR bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei, während die FAV-Mitarbeiter 1.105,00 EUR brutto pro Monat bei 30 Wochenarbeitsstunden erhalten würden. Zudem sei die Zielsetzung der FAV-Mitarbeiter ausschließlich und allein die Wiedereingliederung in den allgemeinen ersten Arbeitsmarkt, indem sich der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon befunden hätte. Die Beklagte würde für den Kläger keine entsprechende Förderung erhalten, da der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für eine Förderung nach FAV nicht erfülle.
Wegen des weiteren konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 29.04.2016 (Bl. 127 ff. d. A.) und 06.06.2016 (Bl. 168 ff. d. A.) sowie der Beklagten vom 19.05.2016 (Bl. 141 ff. d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des Klägers ist auch in der Sache begründet. Die Kündigungen vom 28.09.2015 sind sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG und daher unwirksam. Sie haben das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet.
1. Die Voraussetzungen des § 16 e Abs. 4 Satz 3 SGB II für eine ordentliche fristlose Kündigung liegen nicht vor. Sie sind von keiner Partei vorgetragene worden.
2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterliegt dem Kündigungsschutzgesetz. Der Kläger ist seit mehr als einem halben Jahr, nämlich seit dem 01.10.2013, bei der Beklagen beschäftigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG. Denn auch die sog. FAV-Mitarbeiter sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Gemäß § 16 e Abs. 1 SGB II können Arbeitgeber nur dann von der Bundesagentur für Arbeit gefördert werden, wenn zwischen dem Arbeitgeber und der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Auch die folgenden Absätze des § 16 e SGB II bestätigen dies, wenn von „Arbeitsentgelt“ und „Arbeitgeber“ die Rede ist. Insbesondere § 16 e Abs. 4 SGB II spricht die „Kündigung des Arbeitsverhältnisses“ an. Zwar ist diese unter den dort aufgeführten Bedingungen auch fristlos möglich, dies stellt jedoch nur eine besondere kündigungsrechtliche Spezialvorschrift in Bezug auf die FAV-Mitarbeiter dar. Beispielhaft heißt es dort in Satz 3 : „Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach Satz 1 abberufen wird“.
Ist aber ein Arbeitsverhältnis begründet worden, gibt es im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG kein Arbeitsverhältnis erster oder zweiter Klasse, welches dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfallen würde.
3. Die Kündigungen vom 28.09.2015 sind sozial nicht gerechtfertigt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem sich die erkennende Kammer anschließt, müssen für eine betriebsbedingte Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vorliegen. Diese können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder unwillkürlich ist. Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist.
Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrages als zu belastend angesehen wird.
Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus, verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistung, d. h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (vgl. dazu nur BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – EzA, § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167, Rdz. 21 – 23 m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung).
b) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Arbeitsgeberin nicht gerecht.
aa) Der Vortrag der Beklagten ist bereits im Hinblick auf die chronologischen Ereignisse in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar bzw. drängt sich im Sinne der Rechtsprechung des BAG auch nach dem Vortrag der Beklagten der Eindruck auf, dass die behauptete zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür ist, den Kläger aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und nur der Inhalt des Arbeitsvertrages als zu belastend, da finanziell zu teuer, angesehen wird. Nach dem Schreiben des „Steuerberaters“, eines Bürodienstleisters, vom 24.09.2015 belief sich im August 2015 „der ausgewiesene Verlust“ auf 22.857,00 EUR. Dieser Verlust soll sich hauptsächlich aus den Mindereinnahmen der Erlöse aus Förderungen ergeben, gegenüber dem Vorjahr ein Rückgang in Höhe von ca. 87.000,00 EUR. Darin ist die auslaufende Förderung des Klägers gerade nicht enthalten, für die Monate August und September 2015 hat die Beklagte unstreitig noch Fördergelder für den Kläger erhalten. Daraus ergibt sich zum einen aber, dass sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht die Beklagte aus der Förderung von Arbeitsverhältnissen finanziert (so auch der Vortrag der Beklagten in der zweiten Instanz) und dass daraus abzuleiten ist, dass die Beklagte möglichst neue geförderte Arbeitsverhältnisse begründen oder alte nicht geförderte Arbeitsverhältnisse beenden musste. Dies hat sie hinsichtlich der Neubegründung von geförderten Arbeitsverhältnissen ab 01.09.2015 bereits getan, hinsichtlich der Beendigung des alten geförderten Arbeitsverhältnisses des Klägers hat sie sich in Hinblick auf § 16 e Abs. 5 SGB II, wonach die Förderung ausgeschlossen ist, wenn zu vermuten ist, dass der Arbeitgeber die Beendigung eines anderen Beschäftigungsverhältnisses veranlasst hat, um eine Förderung nach Abs. 1 zu erhalten, möglicherweise rechtswidrig verhalten.
bb) Unabhängig davon hat die Beklagte aber bereits nicht einmal einen Monat früher, nämlich am 31.08.2015, die Prognose getroffen, dass der Kläger in Zukunft mit einem Arbeitszeitvolumen von 35 Stunden im Monat und einem Gehalt von 1.500,00 EUR brutto beschäftigt werden könnte und hat dieses Arbeitsvertragsangebot dem Kläger vorgelegt. Warum im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt bestehenden Verlust von 22.857,00 EUR, für den der Kläger aufgrund seiner Förderung nichts beigetragen hat, und der vorstehend geschilderten Prognose einer Weiterbeschäftigung des Klägers sich etwas in der Zeit vom 31.08.2015 (Angebot der Arbeitsvertragsänderung) bis zum 28.09.2015 (Ausspruch der beiden betriebsbedingten Kündigungen) geändert haben soll, konnte die Beklage auch mit ihrem Schriftsatz vom 19.05.2016 nicht verdeutlichen. Vielmehr war die behauptete und in das Wissen der stets als Zeugin benannten Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten einer zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidung nach Auffassung des Gerichts lediglich ein Vorwand dafür, dass der Inhalt des Arbeitsvertrages, nämlich die mangelnde Förderung nach dem 30.09.2015, als zu belastend iSd oben genannten BAG-Rechtsprechung seitens der Beklagten angesehen wurde ( vgl. dazu den Schriftsatz der Beklagten vom 4.11.2015, S. 2, Bl. 39 d.A.: „ Ab 01.10.2015 hätte die Beklagte die Gesamtbelastung [ des Entgelts für den Kläger ] allein tragen müssen…“ ).
Es kommt damit auf den behaupteten aber konkret bestrittenen Arbeitsplatzwegfall im Bereich der Auftragsforschung ebenso wenig an wie auf eine ordnungsgemäße Sozialauswahl oder den nicht erfolgten Wegfall des Arbeitsplatzes durch die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters, des Mitarbeiters W..
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 516 Abs. 3 ZPO.
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel der Parteien daher nicht gegeben.
