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Probezeitkündigung – Maßregelungsverbot

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz – Az.: 6 Sa 463/13 – Urteil vom 25.02.2014

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08. August 2013 – 3 Ca 536/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Probezeitkündigung.

Der 1962 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger wurde von der beklagten Stadt kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 28. August 2012 ab 01. Oktober 2012 als technischer Angestellter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die Vorschriften des TVöD Anwendung. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden.

Der Kläger wurde mit Beginn der Arbeitsaufnahme im Sachgebiet Projektmanagement (PM) des Eigenbetriebs Gebäudewirtschaft der Beklagten als Projektleiter für das Projekt „Bildungszentrum P“ (im Folgenden: BZP-Projekt) eingesetzt. Hierbei handelt es sich um ein städtebaulich herausragendes Bauprojekt der Beklagten, die als Schulträger beabsichtigte, die Schulstandorte G-Gymnasium und L-S-Schule künftig zusammen als „Bildungszentrum P“ weiter zu entwickeln. Geplant war die Unterbringung einer Kindertagesstätte, einer Grundschule und eines Gymnasiums im Ganztagesbetrieb im Bildungszentrum unter gemeinsamer Nutzung zentraler Einrichtungen wie Mensa und Sporthalle. Geschäftsbereichsleiter für die Abteilung Gebäudemanagement, zu der auch das Sachgebiet PM gehört, ist der stellvertretende Werksleiter A, der zunächst wegen Vakanz der Sachgebietsleitung PM unmittelbarer Ansprechpartner des Klägers war. Vorgesetzter des Zeugen A ist der Werkleiter K.

Am 17. Oktober 2012 wurde der Kläger beauftragt, eine Schwellenwertberechnung in Bezug auf ein Verfahren nach der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen für das Gebäude „Lehrer- und Verwaltungstrakt des G-Gymnasiums“ zu erstellen. Favorisiertes Planungsziel der Beklagten war es, dort eine Kindertagesstätte im Bestand zu realisieren und das bestehende Verwaltungsgebäude entsprechend der neuen Nutzung umzubauen.

Die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (im Folgenden: VOF) regelt die Ausschreibung und Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen durch öffentliche Auftraggeber. Gemäß § 1 Abs. 2 VOF iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) iVm Artikel 7 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114, L 351 vom 26.11.2004, S. 44) finden die Vorschriften der VOF Anwendung, wenn das geschätzte Honorarvolumen ohne Umsatzsteuer bei öffentlichen Aufträgen für Architekten- und Ingenieurleistungen 200.000,00 Euro erreicht (Schwellenwert bis 31. Dezember 2013). In diesem Fall ist die Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens (im Folgenden: VOF-Verfahren) zur Auswahl des einzuschaltenden Planers erforderlich.

Die vom Kläger zunächst vorgelegte Schwellenwertberechnung, die ein geschätztes Architektenhonorar von 207.234,00 Euro vorsah, enthielt – später vom Kläger berichtigte – Berechnungsfehler hinsichtlich der anrechenbaren Kosten des Kindertagesstätten-Teils und des Verwaltungsteils. Am 06. November 2012 kam es zwischen dem Zeugen A und dem Kläger zu einer inhaltlich streitigen Unterredung wegen der Schwellenwertberechnung, bei der der Kläger grundsätzlich die Auffassung vertrat, es liege ein räumlich-funktionaler Zusammenhang der zusammen zu veranlagenden Einzelprojekte (Verwaltungstrakt und Kindertagesstätte) vor, der eine VOF-Pflicht hervorrufe. Der Zeuge A hingegen war der Ansicht, nach den VOF-Vorschriften sei eine getrennte Veranlagung des Verwaltungs- und des Kindertagesstätten-Teils zutreffend. Eine gemeinsame Linie konnte in der Frage nicht gefunden werden. Der Zeuge A forderte den Kläger auf, die Schwellenwertberechnung nach seinen Vorgaben zu überarbeiten (vgl. E-Mail vom 07. November 2012 (Bl. 75 d. A.)). Der Kläger wandte sich mit – dem Zeugen A zur Kenntnis gegebener – E-Mail vom 06. November 2012 (Bl. 127 d. A.) an den Werkleiter K und bat ihn um Mitteilung, ob die vom Zeugen A angeführten Gründe ausreichend seien, die Notwendigkeit eines VOF-Verfahrens zu widerlegen. Per E-Mail vom gleichen Tag (Bl.128 d. A.) teilte der Werkleiter K dem Kläger mit, „beim Projekt BZP werde man um ein VOF-Verfahren nicht drumherum kommen“ und schlug vor, bis 20. November 2012 abzuwarten (HH-Beratungen) und dann die Vorbereitungen für das VOF-Verfahren zu starten. Mit E-Mail vom 12. November 2012 (Bl. 76 f. d. A.) teilte der Kläger dem Zeugen A mit, dass der Werkleiter vorgeschlagen habe, bis 20. November 2012 abzuwarten und setzte sich in 10 Unterpunkten mit der Anweisung des Zeugen A vom 07. November 2012 auseinander. Unter Punkt 7 legte der Kläger weiterhin einen funktionalen Zusammenhang der Einzelprojekte der Baumaßnahme BZP zugrunde mit dem Ergebnis einer sich bereits hieraus ergebenden VOF-Pflicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. Der Zeuge A bedankte sich per E-Mail vom 12. November 2012 (Bl. 76 d. A.) für die „Belehrungen“ des Klägers und forderte diesen zur Vorlage einer Berechnung nach seinen Vorgaben unter Fristsetzung bis 15. November 2012 auf. Am 14. November 2012 kam es erneut zu einer Auseinandersetzung über die Schwellenwertberechnung zwischen dem Kläger und Zeugen A, deren Einzelheiten zwischen den Parteien umstritten sind. Der Kläger korrigierte seine Schwellenwertberechnung ein weiteres Mal. Das Kindertagesstätten-Projekt wurde letztlich nicht am geplanten Standort realisiert. Für das Projekt BZP wurde in der Folge ein VOF-Verfahren eingeleitet und durchgeführt.

Am 07. November 2012 nahm der Kläger an einer Fortbildungsveranstaltung zu VOF-Verfahren teil, ohne eine ausdrückliche Genehmigung seines wegen der Fortbildung gestellten Antrages erhalten zu haben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine derartige Genehmigung bei der Beklagten üblicherweise entbehrlich ist. Der Kläger hat sich und einen ebenfalls teilnehmenden Kollegen am Vortag der Fortbildung um 15.59 Uhr per E-Mail beim Werkleiter K und dem Geschäftsbereichsleiter A für den Folgetag wegen der Seminarteilnahme abgemeldet und zugleich mitgeteilt, er gehe davon aus, dass diese genehmigt sei.

Im Laufe des Monats November 2012 erhielt der Kläger den Auftrag, ein Kurzreferat für eine Werksausschusssitzung zum Thema „Wärmedämmverbundsysteme (WDVS)“ zu erstellen. Hierzu teilte der Kläger mit E-Mail vom 20. Dezember 2012 (Bl. 131 d. A.) dem Werkleiter K mit, er habe ihm die komplette, ungekürzte Version „Dämmfieber und WDVS“ und eine „komprimierte, gekürzte und mehr sachliche Version mit dem gleichen Thema“ in sein Fach gelegt. Auf Nachfrage des Klägers vom 15. Januar 2013, wer den Vortrag halten solle, teilte der Werkleiter dem Kläger am gleichen Tag mit, er werde ihn hierüber informieren. Im Februar 2012 hielt der Geschäftsbereichsleiter A den Vortrag im Werksausschuss. Inwieweit hierbei die Vorlage des Klägers verwendet wurde und verwendet werden konnte, ist zwischen den Parteien umstritten.

Der Kläger befand sich vom 02. bis 11. Januar 2013 in Urlaub. Am 17. Januar und 04. Februar 2013 war er arbeitsunfähig erkrankt, ebenso vom 11. bis 22. Februar 2013 und vom 04. bis 28. März 2013.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. März 2013, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, ordentlich während der Probezeit. Zuvor hatte der bei der Beklagten gebildete Personalrat nach seiner Anhörung mit Schreiben vom 04. März 2013 (Bl. 32 f. d. A) der Beklagten am 15. März 2013 mitgeteilt, beschlossen zu haben, zur Vorlage keine Stellungnahme abzugeben.

Der Kläger hat beim Arbeitsgericht Mainz am 21. März 2013 Kündigungsschutzklage erhoben.

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung sei wegen Verstoßes gegen § 612 a BGB und §§ 242, 138 BGB offensichtlich unwirksam. Nachdem er zum Ergebnis gekommen sei, dass eine freihändige Auftragsvergabe für das Bildungszentrum P nicht möglich sei, da das Volumen 200.000,00 Euro bei Weitem übersteigen werde, habe der Zeuge A ihn am 06. November 2012 angeschrien, er hätte sich Arbeitsanweisungen sparen können, wenn der Kläger diese offensichtlich in seiner Schwellenwertberechnung nicht berücksichtigt habe. Unter dem 07. November 2012 sei er von ihm aufgefordert worden, eine erneute Berechnung vorzunehmen. Die ultimative Aufforderung vom 13. November 2012, die Berechnung nach seinen Vorgaben zu fertigen (freihändige Auftragsvergabe ohne VOF-Verfahren) sei ergangen, obwohl der von ihm eingeschaltete Werkleiter K das VOF-Verfahren am 06. November 2012 gegenüber dem Kläger als durchzuführend bezeichnet habe. Der auch im Rechtsstreit von der Beklagten noch verfolgte Versuch, Teile des Gesamt-Projektes BZP, die räumlich-funktional in engem Zusammenhang stehen, zum Zwecke der freihändigen Vergabe wegen unterschiedlicher Finanzierungen bzw. Haushaltsmittel zu trennen, verstoße gegen die Grundsätze der VOF und widerspreche europäischem Vergaberecht. Im Übrigen substantiiere die Beklagte seine angeblichen Fehler nicht. Auch im zweiten Entwurf sei die Grenze überstiegen und auch nach einer dritten Berechnung habe er keine Möglichkeit finden können, ein VOF-Verfahren zu vermeiden. Bei einem Gespräch zum weiteren Vorgehen habe der Zeuge A im Beisein des Zeugen S am 14. November 2012 gesagt, „Sie gehen mir auf die Nerven und Ihre Berechnungen sind völliger Schwachsinn, ich bin immerhin der stellvertretende Werksleiter.“ und habe dann den Besprechungsraum verlassen und die Tür zugeworfen. Am 15. November 2012 habe der in Aussicht genommene Architekt S, dessen Büro bereits in den Vorjahren mit Planungsarbeiten zum Preis von 94.000,00 Euro betraut gewesen sei, ohne dass adäquate Leistungen zu konstatieren seien, ihn ausdrücklich als VOF-Bremser bezeichnet, ohne eine Begründung abzugeben. Nachdem die freihändige Vergabe nicht mehr in Betracht gekommen sei, habe der Zeuge A ihn, der seine Verwunderung über das extrem hohe Honorar S geäußert habe, praktisch geschnitten und mit keinen Aufträgen bzw. Aufgaben mehr betraut, obgleich er in der Folge versucht habe, das Projekt vorwärts zu bringen, er sei isoliert worden und in Arbeitsabläufe nicht eingebunden. Der kommissarische Leiter PM S sei in die streitgegenständliche Problematik nicht eingebunden gewesen Der Zeuge A habe ihn praktisch kalt gestellt. Die zeitlich nicht eingegrenzte Behauptung der Beklagten, er habe – darauf angesprochen, warum er die Vorgaben des Zeugen A nicht einhalten könne – zum Werkleiter K gesagt, dieser sei doch nicht Gott, sei unzutreffend. Auch vom neuen Leiter PM F sei der Kläger geschnitten worden. Eine unmittelbare Vorsprache beim Werkleiter K am 26. Februar 2013 habe dann zu dem Ergebnis geführt, dass sich der Zeuge A vom Kläger trennen wolle. In der Aussprache vom 28. Februar 2013 sei ihm vom Zeugen A vorgeworfen worden, unmittelbar mit dem Werkleiter zu kommunizieren. Er habe sämtliche Vorwürfe entkräften können, einzige Ursache für das Verhalten des Zeugen A sei seine letztlich für die dann erfolgte Kündigung kausale Weigerung gewesen, das Projekt Bildungszentrum P regelungswidrig so zu rechnen, dass keine europaweite Ausschreibung der Leistungen erforderlich werde. Nur um dies zu verschleiern, sei mit dem Ausspruch der Kündigung für eine Schamfrist zugewartet worden. Im Übrigen habe er die Fortbildung vom 07. November 2012 nicht ungenehmigt besucht. Er habe auf seinen Genehmigungsantrag keine Reaktion erhalten, eine solche sei bei der Beklagten aber auch nur bei fehlendem Einverständnis üblich. Zu einer Beanstandung sei es weder bei ihm, noch beim ebenfalls die Veranstaltung besuchenden Zeugen P gekommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.03.2013, zugegangen am 15.03.2013, nicht zum Ablauf des 31.03.2013 aufgelöst wird.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam. Der Kläger habe bereits eine zulässige Rechtsausübung nicht vorgetragen, insbesondere stellten seine schlechten Leistungen im Zusammenhang mit der Schwellenwertberechnung eine solche nicht dar. Die erneute Beauftragung der Schwellenwertberechnung sei erforderlich gewesen, weil der Kläger – wie auch noch im Rechtsstreit – die beiden Teilprojekte, G und L S Schule für den Schulträger einerseits und Kindertagesstätte für das Jugendamt mit unterschiedlichen Zuständigkeiten und Haushaltsansätzen andererseits vermischte habe. Ihm sei mitgeteilt worden, dass die Untersuchung einer geplanten Unterbringung der Kindertagesstätte im Verwaltungsbau des Gymnasiums nur mit einer Entwidmung der Grundstücksflächen inklusive der Außenanlagenflächen einhergehen könne und somit ein separates Einzelprojekt mit vollkommen anderen Projektbeteiligten und Finanzierungsansätzen abzuwickeln wäre. Der vom Kläger angeführte Finanzierungsrahmen habe sich ausschließlich auf den Schulstandort (nicht zugleich Standort der Kindertagesstätte) bezogen, für den von Anfang an kein Zweifel bestanden habe, dass hierfür ein VOF-Verfahren durchgeführt werden müsse. Die zweite Überarbeitung der Schwellenwertberechnung, ausschließlich für die Kindertagesstätte, habe nach ausführlicher und schriftlicher Erläuterung zwar zu einem korrigierten Berechnungsergebnis geführt, habe aber wiederum wegen immer noch vorhandener falscher Ansätze weiter überarbeitet werden müssen. Der Kläger habe auf seinen Berechnungen beharrt und nunmehr ein Gutachten der Architektenkammer gefordert, um zu klären „wer Recht hätte“. Im daraufhin stattfindenden Gespräch mit der Werkleitung habe der Kläger zugegeben, noch nie eine Schwellenwertberechnung durchgeführt zu haben. Auf die Frage des Werkleiters, warum er den Vorgaben des Geschäftsbereichsleiters A, der bereits viele VOF-Verfahren abgewickelt habe, nicht Folge leisten könne, habe der Kläger geantwortet „er ist doch nicht Gott“. Die darauf hin vom Kläger dennoch überarbeitete Schwellenwertberechnung habe dann richtigerweise unter dem Schwellenwert geendet, so dass bezüglich der Kindertagesstätte die Einleitung eines VOF-Verfahrens nicht notwendig geworden sei. Die Beklagte hat vorgetragen, der Geschäftsbereichsleiter A habe den Kläger nicht angeschrien, sondern sei wegen des uneinsichtigen und unkonstruktiven Verhaltens des Klägers erbost gewesen, zumal der Kläger Inhalte des zuvor geführten Abstimmungsgesprächs an ihm vorbei und verfälscht an den Werkleiter weiter gegeben habe. Der Zeuge A habe dem Kläger nicht aufgegeben, eine Schwellenwertberechnung ohne VOF-Verfahren zu erstellen. Diese Frage sei erst als Ergebnis der Berechnung zu klären gewesen. Auch sei die Formulierung „völliger Schwachsinn“ nicht gefallen und es sei keine Tür zugeknallt worden, wohingegen der Kläger mehrfach und ausdrücklich betont habe, dass die Berechnungsart des Zeugen A falsch gewesen sei. Entgegen der Behauptungen des Klägers seien die Leistungen vom Ingenieurbüro S erbracht, der ADD vorgelegt worden und somit nachgewiesen. Nach dem Gespräch bei der Werkleitung am 20. November 2012 habe sich der Kläger beim Geschäftsbereichsleiter A per Handschlag entschuldigt. Der Kläger sei nicht ignoriert worden, mehrere Projektgespräche seien durchgeführt worden, allerdings sei eine kontinuierliche Bearbeitung durch das krankheitsbedingte Fehlen des Klägers kaum möglich gewesen und Projektaktivitäten im Rahmen des Jour fixe PM nicht dargestellt worden. Die vom Kläger bei einem Zeitrahmen von maximal 10 Minuten vorzubereitende Präsentation „Wärmedämmverbundsysteme WDVS“ sei für den vorgesehenen Zweck (Vortrag durch die Dezernentin bei einer Werkausschusssitzung) mit 27 Folien viel zu lang gewesen, von Polemik gespickt und ungeeignet, die vom Kläger auf Aufforderung gelieferte Überarbeitung lediglich ein unkorrigiertes Extrakt. Eine dritte Ausarbeitung habe wegen der Erkrankung des Klägers vom Geschäftsbereichsleiter gefertigt werden müssen, der den Vortrag wegen der verspäteten Fertigstellung selbst habe halten müssen. Der Kläger habe sich – trotz üblicher Genehmigungspflicht – eigenmächtig mit dem Kollegen P zur Fortbildung für Teilnehmer an VOF-Verfahren am 07. November 2012 angemeldet, obwohl der Geschäftsbereichsleiter Ahrens den Hinweis gegeben habe, dass die Mitarbeiter sinnvollerweise ein Seminar für Anwender (öffentliche Auftraggeber, Dienstleister uä.) besuchen sollten. Der Kläger habe dann eigenmächtig an der nicht genehmigten Veranstaltung teilgenommen. Bereits dieses Verhalten stelle eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die eine Probezeitkündigung rechtfertige.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 08. August 2013, wegen dessen Tatbestand auf Bl. 139 bis 144 d. A. verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die fristgerecht ausgesprochene Kündigung sei wirksam, da das gesamte Klagevorbringen des Klägers nicht die Annahme eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot nach § 612 a BGG durch die Beklagte bei Kündigungsausspruch rechtfertige. Hinsichtlich der Kritik des Klägers am erhöhten Honorar des Architekturbüro S sei nicht erkennbar, inwieweit vom Kläger überhaupt sachliche und sachlich gerechtfertigte Kritik geübt worden sei und es bestehe keinerlei objektive Kausalität zur späteren Kündigung. Hinsichtlich der Vorwürfe im Zusammenhang mit dem VOF-Verfahren habe der Kläger nicht dargelegt, dass ihm ausdrücklich oder verklausuliert die Weisung erteilt worden sei, die Schwellenwertberechnung gegen die Regelungen des VOF-Verfahrens vorzunehmen. Es fehle damit an einem Indiz, dass es gerade das Bestehen des Klägers auf Einhaltung der VOF-Regelungen gewesen sei, das ursächlich für die spätere Kündigung geworden sei. Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen § 242 BGB kämen nicht in Betracht. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 54 bis 58 d. A. verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 10. Oktober 2013 zugestellte Urteil mit am 30. Oktober 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 29. Oktober 2013 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 06. Dezember 2013, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 162 ff. d. A.) zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

das Arbeitsgericht würdige nicht, dass ihm während seiner Tätigkeit praktisch nur zwei Arbeitsaufträge erteilt worden seien (Abwicklung Projekt BZP und Vortrag zum Thema „Dämmfieber und Wärmeverbundsysteme“), so dass ihm ab Mitte Dezember 2012/ Beginn 2013 praktisch die Möglichkeit genommen gewesen sei, seine Eignung „zu beweisen“, er sei ignoriert worden. Ursache hierfür und für die Kündigung sei seine Forderung nach der Einhaltung der gesetzlichen Forderungen zur Durchführung eines VOF-Verfahrens gewesen. Der Versuch der Beklagten, das BZP-Projekt aufgrund unterschiedlicher Finanzierungen zu zerlegen, gehe aufgrund der zusammen zu bewertenden räumlichen und funktionalen Einheit fehl; darüber hinaus hätten sämtliche Teilbereiche (Kita und Schulen) ein solches Verfahren gefordert. Letztlich habe er, der sehr wohl zuvor bereits Schwellenwertberechnungen gemacht, nur noch kein VOF-Verfahren durchgeführt habe, im Übrigen Recht behalten, da doch ein VOF-Verfahren durchgeführt worden sei. Das Arbeitsgericht würdige auch seine sachlich gerechtfertigte korrekte Kritik am zu hohen Honorar des Architekturbüros S (es habe praktisch kein Arbeitsergebnis vorgelegen) nur mit einem Satz. Die Entscheidung, ihm zu kündigen, habe bereits Mitte Dezember 2012 festgestanden, die Kündigung sei daher als Racheakt zu bewerten. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei der von ihm erstellt Vortrag zunächst etwas umfangreich gewesen, dann aber von ihm entsprechend gekürzt und seiner Kenntnis nach unverändert gehalten worden. Die Teilnahme am Seminar sei rechtmäßig gewesen. Der Kläger trägt vor, die von ihm im November 2012 Präsentation „Dämmfieber und Wärmeverbundsysteme“ sei zunächst etwas zu umfangreich geworden. Er habe dann entsprechende Kürzungen vorgenommen. Nach seiner Kenntnis sei der Vortrag dann auch so gehalten worden. Die Beklagte trage jedenfalls nicht substantiiert vor, welche Äußerungen unsachlich gewesen sein sollen. Beanstandungen habe er insoweit nie erhalten.

Der Kläger beantragt, auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 08.08.2013 – Az.: 3 Ca 536/13 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15.03.2013, zugegangen am 15.03.2013, nicht zum Ablauf des 31.03.2013 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das von der Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 10. Januar 2014, auf den Bezug genommen wird (Bl. 195 ff. d. A.), zweitinstanzlich im Wesentlichen wie folgt,

dem Kläger seien mehrere projektfördernde Aktivitäten aufgezeigt worden, Kontinuität aber wegen seines krankheitsbedingten Fehlens kaum möglich gewesen. Allein das Schwellenwertfestsetzungsverfahren und die Präsentation zum Thema Dämmfieber und Wärmeverbundsysteme belegten ausreichend, dass der Kläger aus Sicht der Beklagten nicht für die Tätigkeit geeignet sei und seine Fähigkeiten überschätze. Grund für die Probezeitkündigung sei die Schlechtleistung und das Verhalten des Klägers. Der Kläger habe bis zuletzt nicht verinnerlicht, dass es sich beim VOF-Verfahren um zwei unterschiedliche Einzelprojekte gehandelt habe. Die Anweisung des Geschäftsbereichsleiters habe sich auf die – zweimal unzutreffende und schließlich beim dritten Mal unter Berücksichtigung der Vorgaben und damit zutreffende – Schwellenwertberechnung des Klägers für die Kindertagesstätte bezogen, die E-Mail des Werkleiters hingegen auf das VOF-Verfahren für das BZP-Projekt. Der Kläger habe auch konkret zugegeben, zuvor keine Schwellenwertberechnung gemacht zu haben. Selbst wenn das Honorar des Architekturbüros überhöht gewesen wäre, sei der Kläger insoweit nicht wegen zulässiger Inanspruchnahme eines Rechts benachteiligt worden, es werde auch ausdrücklich in Abrede gestellt, dass das durch Leistungen gerechtfertigte, auch der ADD vorgelegte und damit nachgewiesene Honorar überhöht gewesen sei. Der Kläger habe insoweit nach wie vor nicht substantiiert vorgetragen, noch nicht einmal wem gegenüber das Honorar erwähnt worden sei. Die Präsentation habe der Kläger auf Vorhalt lediglich etwas gekürzt, die Formulierungen seien unverändert geblieben. Die angeforderte nochmalige Zusammenfassung und Korrektur sei nicht ausgeführt worden und habe kurzfristig erarbeitet werden müssen. Hinsichtlich der nicht genehmigten Seminarteilnahme werde auf den bisherigen Vortrag verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 10. Oktober 2013 mit am 30. Oktober 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 29. Oktober 2013 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 06. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II. Die Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Das Arbeitsgericht ist mit zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen, dass die Probezeitkündigung der Beklagten vom 15. März 2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2013 wirksam beendet hat. Die Berufung war zurückzuweisen.

1. Die dem Kläger am 15. März 2013 zugegangene Kündigung vom gleichen Tag war auf ihre Wirksamkeit zu prüfen, da der Kläger fristgerecht binnen 3 Wochen nach Kündigungszugang iSd. § 4 Satz 1 KSchG Klage auf die Feststellung ihrer Unwirksamkeit erhoben hat. Dieser Überprüfung hält die Kündigung stand.

2. Da der Kläger bei Kündigungsausspruch nicht länger als sechs Monate beschäftigt war, bedurfte die Kündigung mangels Erfüllung der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG zu ihrer Wirksamkeit keiner sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG.

3. Die Kündigung vom 15. März 2013 ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 612a BGB iVm. § 134 BGB unwirksam.

3.1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als „Maßnahme“ im Sinne des Gesetzes kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als eine Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung des Arbeitnehmers darstellen. Das Maßregelungsverbot ist aber nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für die Maßnahme ist (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 233/11 – Rn. 47, 12. Mai 2011 – 2 AZR 384/10 – Rn. 38; jeweils zitiert nach juris). Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (BAG 23. April 2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 12; 22. Mai 2003- 2 AZR 426/02 – Rn. 50; jeweils zitiert nach juris).

Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist. Hierzu hat der Arbeitnehmer unter Beweisantritt einen Sachverhalt vorzutragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch den Arbeitgeber und einer vorangehenden zulässigen Ausübung von Rechten indiziert. Der Arbeitgeber hat sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag zu erklären. Sind danach entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers streitig, sind grundsätzlich die vom Arbeitnehmer angebotenen Beweise zu erheben (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – Rn. 13, zitiert nach juris).

3.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen von § 612a BGB vorliegend nicht erfüllt sind. Der Kläger hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung der Beklagten vom 15. März 2013 und einer zulässigen Rechtsausübung des Klägers indiziert.

3.2.1. Es kann bereits nicht von einer zulässigen Rechtsausübung des Klägers iSd. § 612a BGB ausgegangen werden.

a) Die vom Kläger im Zusammenhang mit der Schwellenwertberechnung geschilderten Vorgänge lassen – selbst wenn man den von der Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers als zutreffend unterstellt – nicht darauf schließen, dass der Kläger iSd. § 612a BGB zulässig ein Recht ausgeübt hätte. Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass es dem Kläger bereits nicht gelungen ist, schlüssig darzulegen, dass die Beklagte ihn bewusst angewiesen hat, gegen geltende VOF-Regelungen zu verstoßen und der Kläger mit seiner diesbezüglichen Weigerung ein zulässiges Recht in Anspruch genommen hätte.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob zur Ermittlung der VOF-Verfahren-Pflicht nach § 1 Abs. 2 VOF iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 VgV eine getrennte Veranlagung von Verwaltungsteil und Kindertagesstätten-Teil des geplanten BZP-Projektes erfolgen konnte – so die Beklagte – oder ob – wie vom Kläger vertreten – zwingend eine gemeinsame Veranlagung erfolgen musste. Es kann offen bleiben, welche der beiden Auffassungen vorliegend den Vorzug verdient. Die Beklagte durfte den Kläger zum einen bereits deshalb anweisen, getrennte Schwellenwertberechnungen zu erstellen, weil zum Zeitpunkt der Berechnungen des Klägers noch nicht abschließend feststand, ob das Projekt Kindertagesstätte, welches letztlich nicht am geplanten Standort realisiert worden ist, überhaupt zum Tragen kommen würde. Darüber hinaus hat der Kläger zum anderen letztlich jedenfalls nicht behaupten können, dass der Geschäftsleiter A ihn wider besseres Wissen zur Umgehung der Vergabevorschriften angehalten hätte. Der Zeuge A hat – bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer – eine andere Rechtsauffassung vertreten als der Kläger. Der Kläger verkennt, dass allein die Tatsache, dass der Zeuge A die getrennte Veranlagung für zutreffend hielt und eine Schwellenwertberechnung nach seinen Vorgaben verlangt hat, gerade nicht bedeutet, dass er ihn bewusst zur Umgehung von Vergabevorschriften bestimmen wollte. Im Falle unterschiedlicher Auffassung zur Auslegung der einschlägigen Vorschriften war es dem Kläger unbenommen, auf seine Bedenken hinzuweisen. Das Letztentscheidungsrecht, auf der Basis welcher Rechtsauffassung die Berechnung vorgenommen werden sollte, oblag hingegen nicht dem Kläger, sondern seinem Vorgesetzten. Ungeachtet dessen hat der Werkleiter der Beklagten K von Anbeginn der Auseinandersetzung ohnehin nicht in Abrede gestellt, dass das Projekt BZP VOF-pflichtig sein würde.

b) Soweit der Kläger sich darauf beruft, seine Kritik an Honorarhöhe und vergangenen Leistungen des Architekturbüros S stelle eine zulässige Rechtsausübung im erforderlichen Sinne dar, vermochte die Berufungskammer dem nicht zu folgen. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits nicht konkret dargelegt hat, wem er diesbezüglich welche konkreten Beanstandungen eröffnet haben will. Die pauschale Behauptung, dem Honorar in Höhe von 94.000,00 Euro hätten keine entsprechenden Leistungen gegenüber gestanden, genügt hierzu angesichts der Tatsache, dass die Beklagte mehrfach auf die Genehmigung sämtlicher Leistungen durch die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) in der Vergangenheit verwiesen hat, nicht.

3.2.2. Darüber hinaus fehlt es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Rechtsausübung und Kündigung.

a) Gegen einen derartiger Zusammenhang spricht bereits der Zeitablauf, weil zwischen dem Vorfall mit der Schwellenwertberechnung bzw. der behaupteten Äußerung des Klägers über das Architekturbüro S und dem Kündigungsausspruch nahezu vier Monate und damit ein erheblicher Zeitraum vergangen ist. Soweit der Kläger sich darauf beruft, die Beklagte habe aus Gründen der „Verschleierung“ zugewartet, vermochte die Berufungskammer hierfür keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte zu erkennen. Der Werkleiter K ist bereits Anfang November 2012 davon ausgegangen, dass ein – letztlich auch eingeleitetes – VOF-Verfahren durchzuführen sein würde. Dies spricht dagegen, dass die Tatsache, dass der Kläger eine andere Rechtsauffassung als der Zeuge A vertrat, Anlass für eine Maßregelung in Form der Kündigung war. Aus welchen Gründen auch der neue Sachgebietsleiter PM F, der zum Zeitpunkt der streitigen Auseinandersetzungen noch nicht im Amt war, dem Kläger voreingenommen gegenüber gestanden haben soll, erschloss sich der Kammer nicht.

b) Darüber hinaus ergeben sich schon aus dem unstreitigen und dem Sachvortrag des Klägers Anhaltspunkte, die der Beklagten jedenfalls Anlass geben durften, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung im Rahmen der Probezeit in Betracht zu ziehen.

(1) Die Beklagte hatte Grund zu der Annahme, dass es dem Kläger schwer fiel, Vorgaben seines Vorgesetzten hinzunehmen. Ausweislich der E-Mail des Klägers vom 06. November 2012 hat dieser sich – nachdem er eine Einigung mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Geschäftsbereichsleiter A, in seinem Sinne nicht erzielen konnte – in der Frage der Schwellenwertberechnung an den dem Zeugen A vorgesetzten Werkleiter K gewandt. Nach dessen zu Gunsten des Klägers ausgefallenen Antwort hat der Kläger sich in der an den Zeugen A gerichteten E-Mail vom 12. November 2012 (Bl. 76 d. A.) insbesondere unter Punkt 7 deutlich gegen die Anweisung des Geschäftsbereichsleiters A gewendet und diesem abschließend mitgeteilt, er könne die „Frustration“ des Zeugen A „über das zähe Ringen mit allen Beteiligten unter der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gut nachvollziehen“. Die Übergehung des Geschäftsbereichsleiters A und die nachfolgende E-Mail vom 12. November 2012 zeugt von Zweifeln des Klägers an dessen Autorität und konnte der Beklagten Anlass zu der Befürchtung geben, dass der Kläger geneigt ist, hierarchische Strukturen außer Acht zu lassen, um Vorgaben seines Vorgesetzten zu umgehen. Dementsprechend hat der Zeuge A ausweislich seiner E-Mail vom 12. November 2012 die E-Mail des Klägers vom gleichen Tag auch als „Belehrung“ empfunden. Dass der Kläger Schwierigkeiten hatte, sich an Vorgaben des Zeugen A zu orientieren, zeigt sich auch an seinem Verhalten im Zusammenhang mit der umstrittenen Fortbildungsveranstaltung zu VOF-Verfahren am 07. November 2012. Der Zeuge A hat – vom Kläger nicht in Abrede gestellt und damit nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden – nach dem Antrag auf Genehmigung der Seminarteilnahme darauf hingewiesen, dass er die Teilnahme der Mitarbeiter an einem Seminar für Anwender (öffentliche Auftraggeber, Dienstleister etc.) bevorzugte. Dennoch hat der Kläger, der eine (positive) Bescheidung seines Genehmigungsantrages unstreitig nicht erhalten hat, entgegen diesem Hinweis seines Vorgesetzten am streitgegenständlichen Seminar zu VOF-Verfahren teilgenommen. Es kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob bei der Beklagten – im Gegensatz zur sonst üblichen Vorgehensweise im öffentlichen Dienst – entsprechend der Behauptung des Klägers Anträge auf Genehmigung von Fortbildungsmaßnahmen „durch Schweigen“ bewilligt werden. Dass auch der Kläger – angesichts des Hinweises des Zeugen A berechtigte – Zweifel an einer derartigen Praxis zumindest in vorliegendem Fall gehabt haben könnte, zeigt seine E-Mail vom 06. November 2012, kurz vor Dienstende (15.59 Uhr), mit der er dem Werkleiter K und dem Geschäftsbereichsleiter A mitgeteilt hat, er setze die Genehmigung des Seminars voraus und sich und den Kollegen für den Folgetag wegen der Seminarteilnahme „abgemeldet“ hat. Einer derartigen Absicherung hätte es nicht bedurft, wenn keine Zweifel an der Berechtigung zur Seminarteilnahme bestanden hätten.

(2) Darüber hinaus hat die Beklagte zu Recht die Leistung des Klägers im Zusammenhang mit der Erarbeitung der Präsentation „Wärmedämmverbundsysteme WDVS“ beanstandet. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass die Präsentation, die nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten auf 10 Minuten angelegt war, jedoch in der ersten Fassung einen Umfang von 27 Folien hatte, zunächst etwas zu umfangreich geworden ist. Darüber hinaus hat er in seiner E-Mail vom 20. Dezember 2012 an den Werkleiter K angegeben, die von ihm erstellte zweite, gekürzte Version sei „mehr sachlich“, was den Schluss zulässt, dass die erste Fassung auch nach dem Dafürhalten des Klägers nicht sachlich war. Vor diesem Hintergrund war dem Kläger sein Einwand aus dem Berufungsverfahren, die Beklagte habe nicht näher dargelegt, welche Formulierungen unsachlich gewesen sein sollen, verwehrt. Es kann daher dahinstehen, ob die zuletzt vom Kläger erarbeitete Kurzfassung vom Geschäftsbereichsleiter A unverändert übernommen worden ist oder – so die Beklagte – erneut überarbeitet werden musste. Jedenfalls die vom Kläger zunächst vorgelegte Präsentation war als Vortragsgrundlage nicht uneingeschränkt geeignet.

c) In der Gesamtbetrachtung des Zeitablaufs und der dargelegten Vorfälle, die das Gewicht von Kündigungsgründen iSd. § 1 Abs. 2 KSchG im Rahmen der Probezeit nicht erreichen mussten, vermochte die Berufungskammer daher von eine Kausalität zwischen – unterstellt – zulässiger Rechtsausübung des Klägers und der Kündigung als Maßregelung nicht auszugehen. Ob die von der Beklagten behaupteten Äußerungen des Klägers über den Geschäftsbereichsleiter A in den streitigen Unterredungen gefallen sind, konnte dahinstehen.

4. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger nicht geltend gemacht. Insbesondere greift der Kläger die auch insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu einem fehlenden Verstoß gegen § 242 BGB, die sich die Berufungskammer zu Eigen macht (§ 69 Abs.2 ArbGG), mit seiner Berufung nicht an. Sollte der Kläger seine Ausführungen, die Beklagte habe ihm keine ausreichende Gelegenheit zur Bewährung gegeben, § 242 BGB zuordnen wollen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Nach eigenem Bekunden des Klägers wurden ihm ab Mitte Dezember 2012/ Beginn 2013 weitere Arbeitsaufträgen nicht erteilt. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger bis Ende 2012 drei Monate Gelegenheit hatte, seine Fähigkeiten unter Beweis zu stellen und er von den bis Ende März 2013 verbleibenden weiteren drei Monaten insgesamt ca. 2 Monate wegen Urlaubs oder Arbeitsunfähigkeit keine Arbeitsleistung erbringen konnte, vermochte die Berufungskammer auch dann nicht von einem treuwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen, wenn der Kläger – von der Beklagten bestritten – nicht mehr mit weiteren größeren Projekten betraut worden sein sollte. Dass nicht ersichtlich war, aus welchen Gründen der Kläger im Übrigen die von ihm selbst gegenüber dem Werkleiter K mit Email vom 20. Dezember 2012 unterbreiteten Vorschläge zu seinem Einsatz für 2013 (Bl. 131 f. d. A.) nicht weiter verfolgt hat, konnte damit dahinstehen.

5. Da die Beklagte die Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 34 Abs. 1 Satz 1 TVöD ausgesprochen hat, hat diese das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. März 2013 wirksam beendet.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.

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