LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 5 Sa 1575/17 – Urteil vom 22.03.2018
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 06.10.2017 (9 Ca 987/17) abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Umsetzung.
Die Klägerin ist auf der Grundlage der schriftlichen Arbeitsverträge vom 01.04.1982 (Bl.13 d. A.) und vom 01.07.1991 (Bl. 14 f d. A.) bei der Beklagten, einer Gemeinde, bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.04.1982 in der Kindertagesstätte „A.“ beschäftigt. Seit dem 22.03.2005 wurde sie dort als Leiterin eingesetzt und war als solche von 2005 bis 2011 auch für den zur Grundschule „Am K.“ gehörenden Hort, der in diesem Zeitraum keine eigenständige Einrichtung darstellte und im Zeitraum 01.10. bis 31.12.2017 eine Durchschnittsbelegung von 179 Plätzen aufwies, zuständig. Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin findet der TVöD-VKA Anwendung, hiernach ist die Klägerin in die Entgeltgruppe S 17 eingruppiert. Zuletzt bezog die Klägerin eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 4.376,54 EUR. Die Klägerin ist einer Schwerbehinderten gleichgestellt.
Im Jahr 2016 gab es einen Missbrauchsverdacht gegenüber einem Beschäftigten, der im Jahr 2015 für 3 Monate in der Kindertagesstätte „A.“ eingesetzt war. Die Klägerin erklärte gegenüber der Beklagten, der Beschäftigte sei in dieser Zeit nicht allein in Gruppen eingesetzt gewesen. Diese Information gab die Beklagte in einer Kita-Ausschusssitzung am 05.07.2016 an die Eltern weiter, musste sich später aber diesbezüglich korrigieren, weil die Klägerin ihr im Nachgang mitgeteilt hatte, dass der Beschäftigte zeitweise doch allein in Gruppen eingesetzt gewesen sei.
Im Dezember 2016 schilderte eine Erzieherin der Kindertagesstätte gegenüber der Klägerin, sie habe gesehen, dass eine Arbeitskollegin Kinder einer Krippengruppe auf die Finger schlage. Die Klägerin beobachtete daraufhin die betroffene Arbeitskollegin und konnte keine Pflichtverletzung feststellen. Im Februar und März 2017 berichtete die Erzieherin gegenüber der Klägerin, sie habe ferner beobachtet, dass die Arbeitskollegin Kinder beim Einschlafen fixiere, sie auf dem Boden essen lasse, ihnen mit einem Lappen ins Gesicht schlage, damit sie beim Mittagessen nicht einschliefen und die Kinder gegen ihren Willen auf den Topf setze. Die Klägerin vereinbarte daraufhin ein Gespräch mit der Beklagten für den 13.03.2017, in dem sie lediglich den Vorwurf des „Auf den Finger Hauens“ thematisierte, da aus ihrer Sicht für die weiteren Anschuldigungen keine Anhaltspunkte gegeben waren und sie den Vorwürfen nachgehen wollte. In einem Gespräch vom 05.04.2017 zur Vorbereitung einer Elternversammlung berichtete die Klägerin auch von den weiteren Vorwürfen, von denen die Beklagte zuvor auch in einem Gespräch mit der Erzieherin erfahren hatte.
Am 12.04.2017 wurde die Klägerin in sozialen Netzwerken und im E-Mail-Verkehr von Teilen der Elternschaft heftigsten Vorwürfen ausgesetzt. Der Bürgermeister der Beklagten reagierte hierauf mit einer E-Mail an die Mitglieder des Kita-Ausschusses vom 13.04.2017 (Bl. 67 d. A.). Auch Mitarbeiterinnen der Belegschaft wendeten sich gegen die Klägerin, während andere sie unterstützten. Die Beklagte erörterte die Situation in Gesprächen mit der von ihr bereits freigestellten Klägerin am 27.04.2017 und 18.05.2017, an denen auch die Vorsitzende des bei der Beklagten gebildeten Personalrates teilnahm (wegen der Gesprächsvermerke der Beklagten wird auf Bl. 117 und 48 d. A. Bezug genommen). Die Beklagte erklärte, sie wolle die Klägerin künftig als Leiterin des 4,6 km weiter vom Wohnort der Klägerin entfernten und mit einer zusätzlichen Fahrzeit von 6 Minuten zu erreichenden Hortes einsetzen, die Klägerin erklärte, sie wolle weiterhin in der Kindertagesstätte arbeiten.
Mit Schreiben vom 31.05.2017 (Bl. 47 d. A.) teilte die Beklagte dem Personalrat mit, sie beabsichtige, die Klägerin ab dem 19.06.2017 zur Wiederherstellung des Betriebsfriedens und zur Beruhigung innerhalb der Einrichtung als Leiterin des Hortes einzusetzen. Mit handschriftlichem Vermerk vom 12.06.2017 erklärte die Personalratsvorsitzende, der Personalrat habe am 12.06.2017 über die Mitwirkung beraten und gebe keine Stellungnahme dazu ab (Bl. 47 d. A.).
Mit Schreiben vom 13.06.2017 (Bl. 16 d. A.) teilte die Beklagte der seit Juni 2017 arbeitsunfähigen Klägerin mit, sie werde ab dem 19.06.2017 als Leiterin des Hortes der Grundschule „Am K.“ im Ortsteil W. eingesetzt.
Hiergegen richtet sich die Klage, die die Klägerin am 10.07.2017 beim Arbeitsgericht eingereicht hat. Sie hat vorgetragen, ihr könne kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Die in der Kindertagesstätte aufgetretenen Konflikte gehörten zum Arbeitsalltag und machten eine Neubesetzung der Leitung nicht erforderlich. Zudem sei aufgrund ihrer 35-jährigen Beschäftigung in der Kindertagesstätte ein Vertrauenstatbestand zu ihren Gunsten entstanden. Die Maßnahme verstoße gegen § 4 TVöD-VKA, eine Abwägungsentscheidung, die die Interessen der Klägerin berücksichtige, sei von der Beklagten nicht getroffen worden. Vielmehr sei diese auf unzutreffende Vorwürfe gegründet worden. Zudem sei der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Maßnahme der Beklagten vom 13.06.2017, die Klägerin ab dem 19.06.2017 als Leiterin des Hortes der Grundschule „Am K.“, P. Allee 11, …. M., Ortsteil W. einzusetzen, unwirksam ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin auf Basis des Arbeitsvertrages vom 01.07.1991, in der Fassung vom 08.12.2010, zu unveränderten Bedingungen als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“, An den B. 76, … M., Ortsteil W. zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, es liege eine Umsetzung vor, so dass § 4 TVöD-VKA nicht einschlägig sei. Die Klägerin habe in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gehandelt und die Beklagte unzureichend über die Vorgänge in der Kindertagesstätte informiert. Es sei zu einer Spaltung der Belegschaft und in der Elternschaft gekommen. Dieser habe die Beklagte mit der Umsetzung der Klägerin abhelfen wollen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 06.10.2017 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zuweisung des Arbeitsplatzes in der Leitung des Hortes der Grundschule „Am K.“ sei mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG BB unwirksam. Die Beklagte habe diesem die wesentlichen Umstände des der Umsetzung zugrunde liegenden Falles nicht mitgeteilt. Das Unterrichtungsschreiben enthalte keine konkrete Sachverhaltsdarstellung. Darüber hinaus bestünden erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme gemessen an § 106 S. 1 GewO. Mangels Wirksamkeit der Weisung vom 13.06.2017 sei die Klägerin auch auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz als Leiterin der Kita „A.“ zu beschäftigen.
Gegen dieses der Beklagten am 06.11.2017 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 29.11.2017 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.02.2018 am 02.02.2018 begründete Berufung. Sie trägt vor, der Personalrat sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ordnungsgemäß unterrichtet worden, weil dessen Vorsitzende bei den Personalgesprächen mit der Klägerin anwesend gewesen sei. Diese habe ihr Wissen auch an die Personalratsmitglieder weiter gegeben. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig, im Hort seien der Klägerin an Stelle von 20 nur noch 9 Mitarbeiter unterstellt, was die Dienstplangestaltung leichter und überschaubarer mache, ferner sei es der Beklagten darauf angekommen, das völlig gespaltene Mitarbeiterteam der Kita wieder zu einer Einheit zusammen zu führen und das Vertrauen der überwiegenden Elternschaft wiederherzustellen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien am 18.05.2017 auch keine anderweitigen Maßnahmen aufgezeigt worden, mit denen eine Weiterbeschäftigung als Leiterin der Kindertagesstätte hätte erfolgen können.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, es habe keine Spaltung der Elternschaft gegeben, auch sei das Erzieherteam nicht gespalten gewesen, lediglich zwei von zwanzig Erzieherinnen, die zwischenzeitlich nicht mehr in der Kindertagesstätte beschäftigt seien, seien mit ihrem Vorgehen nicht einverstanden gewesen. Auch habe das Arbeitsgericht die Fehlerhaftigkeit der Personalratsbeteiligung zu Recht festgestellt. Die bloße Anwesenheit dessen Vorsitzender in den Personalgesprächen sage nichts darüber aus, dass der Personalrat umfassend über die Gründe der Umsetzung informiert worden sei. Die Gespräche hätten zudem nicht der Unterrichtung des Personalrates gedient. Die Beklagte habe hierfür den schriftlichen Weg gewählt, woran sie sich festhalten lassen müsse. Eine Zurechnung des Wissens der Personalratsvorsitzenden führe zudem dazu, dass diese es in der Hand habe, die Entscheidungsgrundlage des Personalrates nach Belieben zu verändern.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze und Anlage der Beklagten vom 02.02.2018 (Bl. 110 – 117 d. A.), vom 14.03.2018 (Bl. 139 – 140 d. A.) und vom 19.03.2018 (Bl. 146 – 148 d. A.), den Schriftsatz der Klägerin vom 07.03.2018 (Bl. 127 – 131 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2018 (Bl. 149 – 150 d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b und Abs. 7 ArbGG, 519 ZPO statthaft und formgerecht sowie gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 7 ArbGG, 520 Abs. 3 fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist auch begründet. Die Weisung der Beklagten gegenüber der Klägerin, ab dem 19.06.2017 die Leitung des Hortes der Grundschule „Am K.“ auszuüben ist wirksam, demgemäß hat die Klägerin ab diesem Zeitpunkt auch keinen Anspruch mehr, als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ beschäftigt zu werden. Das angefochtene Urteil ist daher abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Die Klage ist zulässig. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen. Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO durchzusetzen. Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde (BAG v. 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rz. 12). Hiernach bestehen gegen beide Klageanträge keine Bedenken. Der Klageantrag zu 1. ist geeignet, eine endgültige Klärung der zwischen den Parteien streitigen Wirksamkeit der Weisung vom 13.06.2017 herbeizuführen, der Klageantrag zu 2. ist gem. § 259 ZPO zulässig, weil die Beklagte mehrfach erklärt hat, sie werde die Klägerin als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ nicht mehr beschäftigen, was die Besorgnis begründet, sie werde sich im Falle des Bestehens eines solchen Anspruches der rechtzeitigen Erfüllung dieses Anspruches entziehen.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte hat der Klägerin die Tätigkeit als Leiterin des Hortes der Grundschule „Am K.“ gem. § 106 S. 1 GewO wirksam zugewiesen. Die Zuweisung ist nicht gem. §§ 68 Abs. 1 Nr. 4, 60 Abs. 1 PersVG BB, 134 BGB infolge unzureichender Unterrichtung des Personalrates nichtig, mit ihrem Zugang bei der Klägerin ist ihr Anspruch auf Beschäftigung in der Kindertagesstätte „A.“ erloschen.
a) Gem. § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Vorliegend hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 13.06.2017 sowohl den Inhalt, als auch den Ort der Arbeitsleistung neu bestimmt.
aa) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Wirksamkeit der Maßnahme nicht an § 4 Abs. 1 TVöD-VKA zu messen ist. In der angegriffenen Maßnahme liegt weder eine Versetzung oder Abordnung im Sinne dieser tarifvertraglichen Bestimmung. Aufgrund der Dauerhaftigkeit der Maßnahme käme hier ohnehin nur eine Versetzung in Betracht, nach Nr. 2 der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 1 TVöD-VKA setzt diese jedoch die Zuweisung der Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers voraus, die hier unstreitig nicht erfolgt ist.
bb) Arbeitsvertragliche Vereinbarungen der Parteien stehen der angegriffenen Maßnahme nicht entgegen. Aus dem Arbeitsvertrag vom 01.07.1991 folgt kein Anspruch auf eine Beschäftigung als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“. In § 1 dieses Arbeitsvertrages haben die Parteien bezüglich der Tätigkeit der Klägerin vereinbart, dass diese als „vollbeschäftigte Angestellte“ beschäftigt wird. Damit haben die Parteien den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsvertrag geschlossen. Danach wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der durch die Nennung der Vergütungsgruppe konkretisiert wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erstreckt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst deshalb auf alle Tätigkeiten, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, für die der Arbeitnehmer eingestellt worden ist. Danach können dem Arbeitnehmer grundsätzlich auch andere Tätigkeiten zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen. Unerheblich ist, ob aus der einschlägigen Fallgruppe dieser Vergütungsgruppe ein Bewährungsaufstieg in eine höhere Vergütungsgruppe möglich ist oder nicht (BAG v. 21.11.2002 – 6 AZR 82/01, Rz. 19). Unstreitig ist zwar, dass die Klägerin seit 2005 als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ eingesetzt wird und aufgrund dieser Tätigkeit in die Entgeltgruppe S 17 des TVöD-VKA eingruppiert ist. Nach den vorgenannten Grundsätzen folgt aber auch hieraus nur, dass die Klägerin seitdem ohne Änderung des Arbeitsvertrages mit allen Tätigkeiten beschäftigt werden kann, die die Merkmale der Entgeltgruppe S 17 erfüllen, was hinsichtlich der Tätigkeit als Leiterin des Hortes in W. unstreitig zutrifft, weil auch diese Einrichtung eine Durchschnittsbelegung von mindestens 130 Plätzen aufweist. Dass die Klägerin ausschließlich als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ zu beschäftigen ist folgt auch nicht daraus, dass sich das Arbeitsverhältnis aufgrund langjähriger Beschäftigung auf diese Tätigkeit konkretisiert hätte. Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, auf Grund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (BAG v. 17. 8. 2011 − 10 AZR 202/10, Rz. 19). Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Die Klägerin übte nach 2005 für sechs Jahre ihre Leitungstätigkeit auch für den Hort aus, schon deshalb konnte hier kein Vertrauen darauf entstehen, sie werde ausschließlich als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ beschäftigt werden.
cc) Die Zuweisung der Tätigkeit als Leiterin des Hortes „Am K.“ entspricht billigem Ermessen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen (BAG v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03, Rz. 19). Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG v. 10.07.2013 – 10 AZR 915/12, Rz. 30). Die vorliegend von der Beklagten vorgetragenen, zum Zeitpunkt der angegriffenen Weisung am 13.06.2017 vorliegenden Umstände begründen, soweit sie unstreitig sind oder nach § 286 Abs. 1 ZPO zur Überzeugung der Kammer feststehen, die Annahme, dass die Beklagte die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hatte die Beklagte ein auf objektiven Tatsachen begründetes Interesse, die Klägerin nicht weiter als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“ einzusetzen. Dabei kann dahinstehen, ob diese schon aus behaupteten Versäumnissen der Klägerin im Zusammenhang mit dem gegen einen Erzieher gerichteten Missbrauchsverdacht oder dem Schimmelpilzbefall in einem der Gruppenräume folgen. Jedenfalls steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es im Frühling/Frühsommer 2017 zu tiefgreifenden Vorbehalten in Teilen der Elternschaft gegen die Leitungstätigkeit der Klägerin kam und dass es diesbezüglich auch in der Belegschaft zu letztlich nicht überbrückbaren Zerwürfnissen kam. Anlass waren Vorwürfe einer Erzieherin gegen eine Arbeitskollegin hinsichtlich verschiedenster Verhaltensweisen in einer Krippengruppe, die sich zwar nicht aufklären ließen, jedoch in der Beleg- und Elternschaft bekannt wurden und heftige Kontroversen auch hinsichtlich der Leitungstätigkeit der Klägerin hervorgerufen haben. Soweit die Klägerin bestreitet, dass es zu Spaltungen in der Beleg- und Elternschaft kam, kann die Kammer ihre gleichwohl gebildete Überzeugung davon aus den Ausführungen der Klägerin in dem Personalgespräch vom 27.04.2017 und ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 20.09.2017 sowie der Email des Bürgermeisters an die Mitglieder des Kita-Ausschusses vom 13.04.2017 herleiten. Die Klägerin führte in dem Personalgespräch vom 27.04.2017 ausweislich des von der Beklagten erstellten und inhaltlich von der Klägerin nicht beanstandeten Gesprächsvermerks selbst aus, dass es – wenn auch auf Betreiben einer Mitarbeiterin – zu einer Spaltung des Teams gekommen war. Ferner trug sie schriftsätzlich vor, sie sei in sozialen Netzwerken und im E-Mailverkehr von Teilen der Elternschaft heftigsten Vorwürfen ausgesetzt gewesen, die ausweislich der E-Mail des Bürgermeisters bis hin zum Vorwurf von Straftaten reichten. Zugleich wird aus dieser E-Mail deutlich, dass sich in der Elternschaft auch ein die Klägerin unterstützendes Lager gebildet hatte. Die Neubesetzung der Leitung der Kindertagesstätte konnte aus Sicht der Beklagten als eine geeignete Maßnahme angesehen werden, die sich an der Besetzung dieser Funktion mit der Klägerin entzündenden Auseinandersetzung in der Elternschaft und in der Belegschaft zu entschärfen und den Betriebsfrieden wieder herzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin oder aber andere Arbeitnehmerinnen für die Zerwürfnisse verantwortlich zu machen sind und ob Pflichtverletzungen der Klägerin vorgelegen haben. Es ist Sache des Arbeitgebers, zu entscheiden, wie er auf Konfliktlagen reagieren will (BAG v. 24.04.1996 – 5 AZR 1031/94, Rz. 15). Liegt in Gestalt einer Konfliktlage ein hinreichender Anlass vor und ist eine vom Direktionsrecht umfasste Maßnahme geeignet, der Konfliktlage abzuhelfen, ist ein nach § 106 S. 1 GewO grundsätzlich anerkennenswertes Interesse gegeben, diese Maßnahme zu ergreifen. Dies gilt auch dann, wenn andere Maßnahmen ebenfalls abhilfegeeignet sein könnten. Der Arbeitgeber kann sich dann für eine der Maßnahmen entscheiden und ist nicht gehalten, stets das „mildeste Mittel“ zu ergreifen (BAG a.a.O., Rz. 14). Deshalb kann dem Arbeitsgericht und der Klägerin nicht darin gefolgt werden, die Beklagte habe zuerst die zeitweilige Unterstützung durch einen Coach oder das Durchführen einer Supervision herbeiführen müssen. Diese Maßnahmen hat die Beklagte im Gespräch vom 18.05.2017 auch nicht im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung als Leiterin der Kindertagesstätte erwogen, sondern sollte die Aufnahme der Leitungstätigkeit im Hort begleiten.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Mitarbeiterinnen, die mit dem Vorgehen der Klägerin nicht einverstanden gewesen seien, zwischenzeitlich nicht mehr in der Kindertagesstätte beschäftigt seien, ist dies unerheblich, weil zum einen dies die Vorbehalte in der Elternschaft nicht berührt und es zum anderen nach den vorgenannten Grundsätzen bei der Überprüfung einer Maßnahme nach § 106 S. 1 GewO auf die Umstände zum Zeitpunkt der Maßnahme ankommt.
Demgegenüber sind die Interessen der Klägerin durch die Umsetzung jedenfalls nicht so gravierend beeinträchtigt, dass sie in der gebotenen Abwägung mit dem genannten Befriedungsinteresse der Beklagten derart überwiegen würden, dass nicht mehr von ihrer angemessenen Berücksichtigung auszugehen wäre. Die Klägerin wird weiterhin als Leiterin einer größeren Erziehungseinrichtung beschäftigt, sie hat dabei nunmehr weniger Personal zu leiten, was eine Entlastung bedeutet. Eine Beschädigung ihres Rufes bzw. eine Art „Schuldzuweisung“ folgt aus der Maßnahme nicht, weil sie auf Weisung der Beklagten im Rahmen des Arbeitsvertrages erfolgt und letztlich in ihrer objektiven Befriedungsfunktion und nicht in einer Maßregelung begründet ist. Soweit gleichwohl Eltern oder Beschäftigte den Eindruck haben könnten, die Klägerin werde aufgrund der Zerwürfnisse gemaßregelt, ergäbe sich nichts anderes, wenn die Beklagte ein Coaching bzw. eine Supervision der Klägerin bei Verbleib in der Kindertagesstätte durchgeführt hätte. Auch diese Maßnahmen könnten nach außen den Eindruck erwecken, die Klägerin habe etwas falsch gemacht und sei für die Zerwürfnisse in der Beleg- und Elternschaft verantwortlich. Eine geringere Beeinträchtigung der Klägerin ergäbe sich insoweit aus diesen Maßnahmen nicht. Schließlich folgt aus der durch die Umsetzung in den Hort bedingten unstreitigen Verlängerung des Arbeitsweges um 4,6 km und der Verlängerung der Wegezeit bei Anfahrt mit dem Auto um 6 Minuten keine von der Klägerin nicht hinnehmbare Beeinträchtigung ihrer Interessen. Soweit die Parteien in der mündlichen Verhandlung eine „Überbelegungs- bzw. Raumknappheitssituation“ im Hort erörterten, war nicht erkennbar, dass diese den Einsatz der Klägerin unzumutbar machen könnte und nicht entsprechend auch in der Kindertagesstätte vorliegt. Und dass im Hinblick auf ihre Behinderung unzumutbare Nachteile entstehen, hat sie nicht vorgetragen.
dd) Die Maßnahme der Beklagten vom 13.06.2017 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der bei der Beklagten gebildete Personalrat gem. § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG BB nicht ordnungsgemäß beteiligt worden wäre. Wie bereits festgestellt handelt es sich bei der streitgegenständlichen Maßnahme um eine Umsetzung innerhalb der Dienststelle und nicht um eine Versetzung, so dass das Arbeitsgericht zu Recht von der Anwendbarkeit des § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG BB ausgegangen ist. Dass demgegenüber § 63 Abs. 1 Nr. 10a PersVG BB einschlägig sei, weil die Umsetzung mit einem Wechsel des Dienstortes der Klägerin verbunden ist, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht.
(1) Demgemäß hatte der Personalrat der Beklagten vor Durchführung der Maßnahme gem. § 67 PersVG BB mitzuwirken. Gem. § 60 Abs. 1 PersVG BB war er rechtzeitig, umfassend und anhand der einschlägigen Unterlagen über die beabsichtigte Maßnahme zu unterrichten, gem. § 67 Abs. 1 PersVG BB war diese vor ihrer Durchführung rechtzeitig und umgehend mit ihm zu erörtern und er hatte sich innerhalb von zehn Arbeitstagen – gerechnet ab vollständiger Unterrichtung und nicht ab Erörterung (vgl. BVerwG v. 27.01.1995 – 6 P 22/92 zu § 72 Abs. 2 BPersVG) – zu äußern, andernfalls die Maßnahme als gebilligt anzusehen gewesen war. Eine gemessen an diesen Voraussetzungen nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates führt gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit von zur Umsetzung der beabsichtigten Maßnahme auszusprechender Willenserklärungen des Arbeitgebers (LAG Hamm v. 12.03.1992 – 17 Sa 1797).
(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin und des Arbeitsgerichts ist der Personalrat der Beklagten vor Durchführung der Maßnahme vom 13.06.2017 rechtzeitig, umfassend und anhand der einschlägigen Unterlagen unterrichtet worden. Die Beklagte hat das Mitwirkungsverfahren mit Schreiben vom 31.05.2017 eingeleitet, in dem sie den bisherigen und den beabsichtigten zukünftigen Arbeitsplatz der Klägerin anführte, den Zeitpunkt und den Grund der Maßnahme nannte („Wiederherstellung des Betriebsfriedens und zur Beruhigung innerhalb der Einrichtung“) und auch die Beschäftigungsdauer, Eingruppierung und sozialen Daten der Klägerin wiedergab, wobei dahinstehen kann, ob letzteres hier überhaupt erforderlich war. Die Gleichstellung der Klägerin spielte vorliegend für die Erwägungen der Beklagten keine Rolle, so dass sie den Personalrat hierüber auch nicht unterrichten musste. Die Vorlage sonstiger Unterlagen war nicht erforderlich, insbesondere war die Vorlage des Arbeitsvertrags aufgrund der bereits im Anhörungsschreiben enthaltenen Angaben nicht nötig. Dass die Beklagte im Anhörungsschreiben selbst den Grund der Maßnahme nur pauschal bezeichnete, steht hier einer umfassenden Mitteilung desselben nicht entgegen. Denn die für die Entgegennahme von gegenüber dem Personalrat abzugebenden Erklärungen gem. § 33 Abs. 5 PersVG BB bevollmächtigte Vorsitzende hatte hiervon ausreichende Kenntnis erhalten. Unstreitig wohnte sie den Gesprächen der Beklagten mit der Klägerin vom 27.04.2017 und 18.05.2017 bei, in denen ausweislich der vorliegenden und inhaltlich von der Klägerin nicht beanstandeten Gesprächsvermerke der Beklagten Anlass und Beweggründe der beabsichtigten Maßnahme erörtert wurden und auch die Klägerin ihre Sichtweise wiedergeben konnte. Die Klägerin, die bestreitet, dass die Personalratsvorsitzende „über einen genauen Kenntnisstand in dieser Angelegenheit verfügt“ und bei den Gesprächen anwesend war, legt nicht dar, welche erforderlichen Kenntnisse die Personalratsvorsitzende in diesen Gespräche nicht erhalten hat. Dies genügt § 138 Abs. 2 ZPO nicht.
Ob die Personalratsvorsitzende ihren Kenntnisstand sodann den weiteren Mitgliedern des Personalrates vermittelte, was die Klägerin ebenfalls bestreitet, kann dahinstehen. Gem. § 33 Abs. 5 PersVG BB ist ihr Wissen dem Personalratsgremium zuzurechnen. Dagegen spricht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass es dann in der Hand der Personalratsvorsitzenden liegt, die Entscheidungsgrundlage für den Personalrat zu verändern. Dies könnte die Personalratsvorsitzende auch tun, wenn die Beklagte im Schreiben vom 31.05.2017 ausführlich alle Gründe für die beabsichtigte Maßnahme noch einmal wiedergegeben und dieses sodann gem. § 33 Abs. 5 PersVG BB der Personalratsvorsitzenden übergeben hätte. Ob diese das Schreiben sodann an die anderen Mitglieder des Gremiums weiterleitet, läge ebenfalls in ihrem Belieben. Es widerspräche hingegen dem Wortlaut und der Ratio des § 33 Abs. 5 PersVG BB, zu verlangen, dass der Arbeitgeber die Unterrichtung nach § 60 Abs. 1 PersVG BB immer gegenüber dem gesamten Gremium durchführen muss. Ob die Personalratsvorsitzende ihre Kenntnisse vollständig an das Gremium weiterleitet, liegt nach der Regelung des § 33 Abs. 5 PersVG BB in der Sphäre des Personalrates und berührt nicht die ordnungsgemäße Durchführung des Mitwirkungsverfahrens durch den Arbeitgeber. Es ist ferner unerheblich, dass die Personalratsvorsitzende die Kenntnis über die der Maßnahme zugrunde liegenden Umstände nicht innerhalb des förmlichen Mitwirkungsverfahrens nach § 67 PersVG BB, sondern aufgrund einer Teilnahme an mit der Klägerin geführten Personalgesprächen erlangte. Tatsachen, die dem Personalrat in anderem Zusammenhang bekannt geworden sind, braucht der Arbeitgeber im Rahmen eines Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsverfahrens nicht noch einmal mitzuteilen (BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 536/02, Rz. 28 für das Verfahren nach § 102 BetrVG). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich die Beklagte dadurch, dass sie das Mitwirkungsverfahren schriftlich einleitete, nicht daran gebunden, alle relevanten Informationen auf schriftlichem Wege zu überbringen. Eine bestimmte Form für die Unterrichtung sieht § 60 Abs. 1 PersVG BB nicht vor. Der Arbeitgeber kann demnach bestimmte Informationen schriftlich und andere Informationen mündlich vermitteln. Nur soweit Unterlagen relevant sind, sind diese vorzulegen.
(3) Ein innerhalb der Frist des § 67 Abs. 1 S. 2 PersVG BB stattfindendes Erörterungsgespräch hat die Beklagte dem Personalrat mit dem Schreiben vom 31.05.2017 angeboten. Der Personalrat gab sodann am 12.06.2017 mittels handschriftlicher Äußerung seiner Vorsitzenden eine abschließende Stellungnahme ab. Damit war dem § 67 Abs. 1 S. 1 PersVG BB Genüge getan. Der Personalrat kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten auf die Erörterung verzichten (Seidel, PersVG Brandenburg, 6. Aufl., § 67, Rz. 2). Ein schlüssiger Verzicht erfolgte hier dadurch, dass der Personalrat eine abschließende Stellungnahme vornahm, ohne zuvor auf das Angebot einer Erörterung einzugehen.
b) Mit der wirksamen Weisung vom 13.06.2017 hat die Beklagte im Rahmen des Direktionsrechts die Arbeitspflicht der Klägerin gem. § 106 S. 1 GewO für die Zeit ab dem 19.06.2017 hinsichtlich Inhalt und Ort der Arbeitsleistung auf die Leitung des Hortes in W. festgelegt. Einen Anspruch auf Beschäftigung als Leiterin der Kindertagesstätte „A.“, wie mit dem Antrag zu 2. verlangt wird, besteht daher gem. §§ 611, 242 BGB nicht mehr. Es kann dahinstehen, ob dieser Anspruch bereits daran scheitern könnte, dass die Klägerin seit Juni 2017 durchgehend bis heute krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
IV.
Für die Zulassung der Revision besteht kein sich aus § 72 Abs. 2 ArbGG ergebender Anlass. Die Klägerin wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG hingewiesen.
