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Vereinbarung einer Arbeitszeit von “im monatlichen Durchschnitt” ist rechtsunwirksam

Landesarbeitsgericht Köln – Az.: 5 Sa 1359/10 – Urteil vom 07.02.2011

1. Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2010 werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den zeitlichen Umfang der Beschäftigung des Klägers und daraus resultierende Vergütungsansprüche.

Der am … geborene Kläger war zunächst auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrages bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ab dem 01.10.2007 als Fluggastkontrolleur tätig. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag war in § 2 eine Arbeitszeit von “im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden” vereinbart.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemein verbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in NRW vom 08.12.2005 (im folgenden MTV NRW) Anwendung. Dieser enthält unter Anderem folgende Regelungen:

“§ 2 Arbeitsbedingungen für Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer

1. Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden.

2. Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden”.

Das zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ging am 01.01.2009 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. In der Folgezeit suchte die Beklagte weitere Mitarbeiter als Flugsicherheitskräfte.

Mit seiner Klage machte der Kläger einen Beschäftigungsumfang von 220 Stunden monatlich geltend. Ferner hat der Kläger mit der Klage die Zahlung rückständiger Vergütung auf der Basis von 220 Stunden pro Monat in Höhe von 8.042,78 € verlangt, ferner die Bezahlung von Breakstunden in einem Gesamtumfang von 1.164,82 €, sowie schließlich einen Betrag in Höhe von 146,90 €, weil die Beklagte den Kläger mehrfach nicht mindestens 6 Stunden pro Schicht beschäftigt habe, wie dies die geschlossene Betriebsvereinbarung vorsehe.

Durch Urteil vom 16.09.2010 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, den Kläger als Flugsicherheitskraft mit monatlich 160 Stunden tatsächlich zu beschäftigen. Ferner hat das Arbeitsgericht auf der Basis eines Mindestbeschäftigungsumfangs von 160 Stunden pro Monat dem Kläger Vergütungsdifferenzansprüche in Höhe von 1.130,79 € zuerkannt, ferner Breakstunden im Umfang von 146,90 €. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die vereinbarte arbeitsvertragliche Regelung, wonach der Kläger verpflichtet sei, im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten, rechtsunwirksam sei. Die Klausel sei insgesamt rechtsunwirksam und nicht teilbar, so dass die tarifliche Arbeitszeit des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW von mindestens 160 Stunden pro Monat maßgebend sei. Auf dieser Basis stünden dem Kläger auch die ausgeurteilten Vergütungsdifferenzansprüche zu und auf dieser Basis habe er auch Anspruch auf die geltend gemachten Breakstunden. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und ausgeführt, dass von einem Inhalt des Arbeitsvertrages mit einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 220 Stunden pro Monat nicht ausgegangen werden könne. Folglich stünden dem Kläger auf dieser Basis auch keine weiteren Vergütungsdifferenzansprüche zu. Auch die Breakstunden könnten nur auf der Basis von 160 Stunden pro Monat, nicht aber auf der Basis von 220 Stunden pro Monat berechnet werden. Soweit der Kläger die Nichteinhaltung einer mindestens 6 Stunden andauernden Schicht geltend mache, fehle es für die vorliegenden Ansprüche an einem ausreichenden Angebot.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger erstrebt mit seiner Berufung einen Beschäftigungsumfang von 220 Stunden pro Monat, sowie einen Erfolg der Klage auch hinsichtlich der abgewiesenen Zahlungsansprüche.

Die Beklagtenseite erstrebt mit ihrer Berufung die vollständige Klageabweisung.

Der Kläger vertritt die Auffassung, maßgebend für das Arbeitsverhältnis müsse eine monatliche Mindestbeschäftigung von 220 Stunden sein. Die arbeitsvertragliche Bestimmung, wonach der Kläger im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten habe, sei rechtsunwirksam. Insoweit nimmt der Kläger auf die ständige Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln Bezug. Die Klausel sei auch nicht teilbar in der Weise, dass die Passage “im monatlichen Durchschnitt” für unwirksam angesehen werde und die Festlegung von 120 Stunden pro Monat hingegen Bestand habe. Die vertragliche Arbeitszeit müsse vielmehr anhand der gelebten Vertragspraxis bestimmt werden; demzufolge sei die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in den zurückliegenden Monaten maßgebend (Aufstellung Bl. 229, 231 d. A.). Aus den Arbeitsstunden, die von Juni 2008 bis Mai 2009 zwischen 190 und 252 Stunden gelegen hätten, ergebe sich ein monatlicher Durchschnitt von 220 Stunden. Dieser sei Vertragsinhalt geworden.

Auf dieser Basis stünden dem Kläger weitere Vergütungsdifferenzforderungen in Höhe von 6.911,99 € zu, ferner weitere Breakstundenansprüche in Höhe von 1.017,92 € sowie der Betrag in Höhe von 146,90 € wegen der Nichteinhaltung von mindestens 6 – stündigen Schichten.

Der Kläger beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 6121/09 – wird die Beklagte verurteilt, den Kläger als Flugsicherheitskraft auf dem K Flughafen monatlich 220 Stunden tatsächlich zu beschäftigen;

2. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 6121/09 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 6.911,99 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2010 zu bezahlen;

3. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 6121/09 – wird die verurteilt, an den Kläger weitere 1.017,92 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2010 zu bezahlen;

4. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 6121/09 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 146,90 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über den Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.05.2010 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. Die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

2. Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 6121/09 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass die Vertragsklausel, im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten, rechtswirksam sei. Selbst wenn man zu Gunsten der klagenden Partei annähme, dass die Arbeitszeitregelung unwirksam sei, führe dies nicht dazu, dass es an einer gänzlich wirksamen Festlegung des Umfangs der Arbeitszeit fehle. Denn dann sei die Klausel mit dem Inhalt aufrecht zu erhalten, dass eine feste Zahl von monatlich genau 120 Stunden vereinbart sei. Daher habe der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Beschäftigung von mindestens 160 Stunden pro Monat. Auch die geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden dem Kläger nicht zu. Insbesondere habe der Kläger keinen Vergütungsanspruch für die von ihm behaupteten Breakstunden. Hier mangele es an einem schlüssigen Klagevortrag. Bei den Breakstunden handele es sich um Ruhepausen, die den Mitarbeitern zur freien Verfügung stünden. Das Arbeitszeitgesetz untersage es nicht, auch längere als die dort vorgesehenen Pausen festzulegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Weder die zulässige Berufung des Klägers noch die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht einen monatlichen Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden festgestellt, die sich hieraus ergebenden Zahlungsansprüche dem Kläger zuerkannt und die darüber hinaus gehende Klage abgewiesen. Auf die zutreffenden erstinstanzlichen Entscheidungsgründe wird in vollem Umfang Bezug genommen und im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz Folgendes festgehalten.

I. Zutreffend geht das Arbeitsgericht von einem Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden pro Monat aus.

1. Die in dem schriftlichen Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung einer Arbeitszeit von “im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden” ist rechtsunwirksam.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung aller damit befassten Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln, dass diese Vertragsbestimmung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rechtsunwirksam ist, weil sie die davon betroffenen Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt ( z. B. LAG Köln, Urteil vom 04.10.2007 – 5 Sa 945/07 -; LAG Köln, Urteil vom 28.07.2008 – 5 Sa 1242/07 -; LAG Köln, Urteil vom 25.01.2010 – 2 Sa 963/09 -; LAG Köln, Urteil vom 11.11.2009 – 9 Sa 584/09 -; LAG Köln, Urteil vom 09.07.2009 – 7 Sa 1386/08 -; LAG Köln, Urteil vom 22.09.2009 – 12 Sa 635/09 -; LAG Köln, Urteil vom 08.02.2010 – 4 Sa 1165/09 -).

Grund hierfür ist, dass die Vereinbarung einer Arbeitszeit im monatlichen Durchschnitt den Wertungen des § 615 S. 1 und S. 3 BGB widerspricht, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können, und damit das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber hingegen gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer nur im Durchschnitt, und damit auch im geringeren Umfang als mit 150 Monatsstunden einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Es kommt hinzu, dass ein Arbeitnehmer aufgrund dieser Regelung bei seinem monatlichen Einkommen von keiner gesicherten Mindesteinkommensgrundlage ausgehen könnte und eine halbwegs verlässliche Planung seines Einkommens verlieren würde. Das Fehlen der Angabe eines Ausgleichszeitraums macht es zudem dem Arbeitnehmer unmöglich, Annahmeverzugsansprüche wegen zu geringerem Arbeitsvolumen durchzusetzen, da völlig unklar bleibt, auf welchen Gesamtzeitraum sich die Angabe “im monatlichen Durchschnitt” beziehen soll.

Die vertragliche Regelung stellt damit eine unangemessene Benachteiligung dar, die der Inhaltskontrolle nicht Stand hält.

2. Dahingestellt bleiben kann im vorliegenden Fall die zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob von einer Teilbarkeit der Klausel in der Weise ausgegangen werden kann, dass der Teil der Klausel “im monatlichen Durchschnitt” gestrichen wird und es aber im Übrigen bei einer Festlegung eines Arbeitszeitumfangs von mindestens 120 Stunden pro Monat verbleibt. Lehnt man eine Teilbarkeit der Klausel ab, ist die Bestimmung insgesamt unwirksam mit der Folge, dass von der monatlichen Mindestarbeitszeit auszugehen ist, die im allgemein verbindlich erklärten Manteltarif geregelt ist, also 160 Stunden.

Selbst wenn man – der Auffassung der Beklagten folgend, – davon ausgehen würde, dass die Klausel teilbar ist, ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass der Arbeitsvertrag nur als Vollzeitarbeitsverhältnis mit der tariflich maßgebenden Mindeststundenzahl von 160 Stunden pro Monat ausgelegt werden kann.

Grundsätzlich ist mangels der ausdrücklichen Vereinbarung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen (siehe BAG Urteil vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 -).

Hier ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag selbst keinen Hinweis auf den Willen, ein Teilzeitarbeitsverhältnis abschließen zu wollen, enthält.

Wie bereits im Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 11.08.2008 (- 5 Sa 643/08 -) deutlich gemacht, kommt es bei der Bestimmung dessen, was die Parteien gewollt haben, entscheidend auf die Vertragspraxis an. Hierzu ist festzustellen, dass die Beklagte nicht anders als ihre Rechtsvorgängerin das Arbeitsverhältnis als Vollzeitarbeitsverhältnis praktiziert hat. Der Kläger ist, wie seine Stundenaufstellung, der die Beklagte nicht widersprochen hat, eindrucksvoll belegt, in jedem der aufgeführten Monate (Bl. 229, 231 d. A.) mindestens 190 Stunden beschäftigt gewesen.

Diese durchgehende Vertragspraxis spricht für den eindeutigen Willen beider Vertragsparteien, das Arbeitsverhältnis als Vollzeitarbeitsverhältnis zu praktizieren.

3. Es ist daher festzustellen, dass selbst dann, wenn man von einer Teilbarkeit der Vertragsklausel ausgeht, ein Vollzeitarbeitsverhältnis zugrunde zu legen ist. Welchen Beschäftigungsumfang dieses Vollzeitarbeitsverhältnis hat, regelt der für allgemeinverbindlich erklärte und damit für das Arbeitsverhältnis maßgebende Manteltarifvertrag. Dieser regelt in § 2, dass die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Damit ist tarifvertraglich der Umfang des Vollzeitarbeitsverhältnisses definiert. Die Flexibilisierungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden beträgt, steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet aber keine Ansprüche der Arbeitnehmer (siehe dazu BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 629/08 -).

4. Der Gesichtspunkt der Konkretisierung eignet sich entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht dazu, eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine Stundenzahl oberhalb der tariflich definierten Vollzeitstundenzahl herbeizuführen. Insoweit, aber nur insoweit, kann sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen (BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 133/08 -; BAG, Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 -, NZA 2007, S. 801), wonach die Anordnung von Überstunden, auch über längere Zeit hinweg, noch nicht auf eine Vertragsänderung schließen lässt.

Der Gesichtspunkt der Konkretisierung ist zwar geeignet, Aufschluss über den Umfang der Arbeitszeit eines Teilzeitverhältnisses zu geben, insbesondere, wenn es an einer vorherigen klaren Festlegung des Teilzeitumfangs fehlt. Er ist jedoch nicht geeignet, soweit es um die Aufstockung der Arbeitszeit über die reguläre Vollzeitarbeit hinaus geht.

Denn Überstunden sind von ihrem Charakter her keine Dauereinrichtung, sie fallen situationsabhängig an und lassen deshalb nicht auf den Willen schließen, einen dauerhaft höheren Arbeitszeitumfang als eine Vollzeittätigkeit zu begründen. Für die Abgrenzung, ab wann von Überstunden auszugehen ist, bleibt die tarifvertragliche Definition des für allgemeinverbindlich erklärten Manteltarifvertrages maßgeblich. Soweit der Kläger also zu Arbeitsstunden oberhalb 160 Stunden pro Monat herangezogen worden ist, kann daraus kein auf Veränderung des Arbeitsvertrages gerichteter Wille, der auf eine dauerhafte Überschreitung der tarifvertraglich geregelten Vollzeittätigkeit abzielen würde, hergeleitet werden.

5. Aus allem ergibt sich, dass unabhängig von der Frage der Teilbarkeit der Vertragsklausel in jedem Falle das Ergebnis bleibt, dass ein monatlicher Mindestbeschäftigungsumfang von 160 Stunden pro Monat maßgebend ist. Weder kann der Kläger einen höheren Mindestbeschäftigungsumfang als 160 Stunden verlangen, noch kann die Beklagte geltend machen, es bestehe lediglich eine Mindeststundenzahl von 120 Stunden pro Monat. Daher mussten sowohl die Berufung des Klägers als auch die Berufung der Beklagten erfolglos bleiben.

II. Auch hinsichtlich der Vergütungsdifferenzansprüche hatte weder die Berufung des Klägers noch die Berufung der Beklagten Erfolg. Denn wie bereits ausgeführt ist für das Arbeitsverhältnis ein Vollzeitarbeitszeitumfang von 160 Stunden maßgebend. Insofern standen dem Kläger Differenzansprüche auf der Basis von 160 Stunden pro Monat zu, wie sie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeurteilt hat. Darüber hinaus gehende Ansprüche bestanden hingegen nicht.

III. Ebenso hatte hinsichtlich der geltend gemachten Breakstunden weder die Berufung des Klägers noch die Berufung der Beklagten Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Breakstunden auf der Basis von 160 Vollzeitarbeitsstunden pro Monat zugesprochen.

Hingegen konnten Breakstunden auf der Basis von 220 Arbeitsstunden pro Monat aus den bereits dargestellten Gründen nicht zugesprochen werden.

Ohne Erfolg bringt die Beklagtenseite vor, sie sei zur Vergütung der Breakstunden überhaupt nicht verpflichtet, da es sich um angeordnete Pausen gehandelt habe.

Dies ist offenkundig unrichtig. Denn nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Arbeitszeitgesetz kann von Ruhepausen nur geredet werden, wenn es sich um im Voraus feststehende Ruhepausen handelt. Dies bedeutet, dass schon vor Arbeitsantritt in den entsprechenden Dienstplänen die Pausen exakt mit der jeweiligen Uhrzeit des Beginns und des Endes der Pause festgesetzt worden sein müssten.

Der pauschale Vortrag der Beklagten unter Benennung der Zeugin , die Pausen seien jeweils im Vorhinein, wenn auch am gleichen Tag festgeschrieben worden, ist nicht ansatzweise geeignet, die Voraussetzungen des § 4 Arbeitszeitgesetz darzutun. Dazu hätte es gehört, anhand der konkreten Einsatz- und Schichtpläne im Einzelnen bezogen auf die jeweiligen Kalendertage darzutun, wann jeweils im Voraus für welche genauen Uhrzeiten Pausen festgelegt worden sind. Dies ist nicht geschehen, so dass die Beklagte die Zeiten, in denen sie den Kläger gemäß § 615 BGB auch die Breakzeiten im zuerkannten Umfang auf der Basis von 160 Monatsarbeitsstunden zu vergüten hat.

IV. Erfolglos bleibt schließlich die Berufung des Klägers, soweit er die Nichterfüllung einer mindestens 6-stündigen Beschäftigung pro Schicht geltend macht. Zwar gilt die Betriebsvereinbarung auch wenn sie gekündigt ist, auf Grund der Nachwirkung nach.

Zahlungsansprüche daraus können gemäß § 615 BGB aber nur ab dem Zeitpunkt entstehen, ab dem der Kläger zumindest durch ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB deutlich gemacht hat, dass er auf einer mindestens 6-stündigen Beschäftigung pro Schicht besteht und mit der vorzeitigen Beendigung einzelner Schichten nicht einverstanden ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit darauf verwiesen, dass dazu ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB erforderlich gewesen wäre. Zwar muss ein solches wörtliches Angebot nach erstmaliger Geltendmachung nicht erneut für jede weitere unzulässig verkürzte Schicht ausgesprochen werden.

Es ist aber erforderlich, dass der Arbeitnehmer zumindest einmal durch ein wörtliches Angebot deutlich macht, dass eine Schichtverkürzung auf weniger als 6 Stunden nicht sein Einverständnis findet. Erst ab einem solchen wörtlichen Angebot kann für zukünftige Fälle von Annahmeverzug gemäß § 615 BGB in Verbindung mit § 295 BGB ausgegangen werden.

Für die hier streitigen Zeiträume, nämlich 10 Stunden im März 2009 und 3 Stunden im April 2009 lag ein solches vorheriges wörtliches Angebot nicht vor.

Der diesbezügliche Zahlungsanspruch konnte dem Kläger daher nicht zugesprochen werden.

V. Insgesamt hatte weder die Berufung des Klägers noch die Berufung der Beklagten Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Dafür war maßgebend, dass kein Fall von Divergenz vorlag, da alle einschlägigen Urteile des Landesarbeitsgerichts eine Stundenzahl von 160 Stunden für Vollzeitarbeitsverhältnisse festgestellt haben und zudem in verschiedenen ähnlich gelagerten Streitfällen das Bundesarbeitsgericht die jeweiligen Nichtzulassungsbeschwerden bereits zurückgewiesen hat (BAG Beschluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1379/07-; BAG Beschluss vom 27.08.2008 – 4 AZN 1291/07-).

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