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Verwirkung des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergang

Thüringer Landesarbeitsgericht, Az.: 6 Sa 373/12, Urteil vom 02.10.2013

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 18. September 2012 – 2 Ca 215/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 01. September 2007 hinaus.

Der Kläger war seit 01. September 1991 bei der Beklagten, zuletzt im Call-Center in G., beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 08. August 1991 (Bl. 13 d. A.) vereinbarten die Parteien die Anwendung der für die Beklagte geltenden Tarifverträge.

Die … S. GmbH (fortan: S. GmbH), ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Beklagten, informierte den Kläger mit Schreiben vom 26. Juli 2007 (Bl. 15 ff. d. A.) über den bevorstehenden Betriebsübergang von der Beklagten auf die S. GmbH. Die S. GmbH übernahm den Betrieb der Beklagten zum 01. September 2007. Der Kläger setzte seine Tätigkeit im Call-Center G., nunmehr für die S. GmbH, fort.

Verwirkung des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergang
Symbolfoto: Zinkevych/Bigstock

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2008 (Bl. 22 ff. d. A.) informierten die S. GmbH und die T. GmbH (fortan: T. GmbH) den Kläger über einen weiteren geplanten Betriebsübergang von der S. GmbH auf die T. GmbH. Der Betriebsübergang wurde zum 01. Dezember 2008 vollzogen. Der Kläger war fortan im Call-Center G. für die T. GmbH tätig.

Die T. GmbH wandte sich Ende 2009 an ihre Mitarbeiter unter Hinweis darauf, eine Schließung des Betriebes müsse in Betracht gezogen werden, wenn kein wirtschaftlicheres Arbeiten zu erreichen sei. Sanierungsbeitrag in diesem Sinne könne auch sein, Arbeitsverträge mit schlechteren Arbeitsbedingungen abzuschließen. Der Kläger unterzeichnete am 12. Dezember 2009 einen Arbeitsvertrag (Bl. 70 ff. d. A.), in dessen § 1 es auszugsweise heißt:

„Dieser Arbeitsvertrag regelt abschließend und vollständig die individualrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen den Parteien mit Wirkung ab dem 01.01.2010. Er löst die bis dahin bestehenden individuellen Regelungen vollständig ab, insbesondere gelten in dem Arbeitsverhältnis seit dem 01.01.2010 keine tarifvertraglichen Regelungen kollektivrechtlich oder individualrechtlich.“

In § 2 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte bis zum 30. November 2013 auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen am Standort, mit Ausnahme einer Betriebsstilllegung, verzichtet. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsvertrages wegen einer Betriebsstilllegung vor dem 30. November 2013 vereinbarten sie zu Gunsten des Klägers eine der Höhe nach zeitlich gestaffelte Lohnnachzahlung.

Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der Beklagten auf die S. GmbH und damit auch das der Klägerin in diesem Zusammenhang zugegangene Unterrichtungsschreiben vom 26. Juli 2007 war Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Das Bundesarbeitsgericht entschied am 26. Mai 2011 (8 AZR 18/10), das Unterrichtungsschreiben sei, jedenfalls im Bezug auf die Unterrichtung zum Haftungssystem des § 613 a BGB, rechtsfehlerhaft und daher die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB nicht in Lauf gesetzt worden, weswegen die Mitarbeiter den Betriebsübergang auf die S. GmbH in den Grenzen der Verwirkung noch widersprechen könnten.

Mit Schreiben vom 07. Oktober 2011 (Bl. 28 f. d. A.) widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die S. GmbH zum 01. September 2007. Außerdem erklärte der Kläger gegenüber der T. GmbH mit Schreiben vom 11. November 2011 die Anfechtung des mit ihm am 12. Dezember 2009 geschlossenen Arbeitsvertrages. Die T. GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis wegen Betriebsstilllegung zum 30. Juni 2012.

Der Kläger hat mit der am 16. Februar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über den 01. September 2007 hinaus zur Beklagten geltend gemacht. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 237 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Widerspruchsrecht sei verwirkt. Das Zeitmoment sei bei mehr als vier Jahren erfüllt. Auch ein Umstandsmoment liege vor. Dieses ergäbe sich aus dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages mit der T. GmbH. Der Kläger habe mit diesem Arbeitsvertrag sein Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Die Beklagte könne sich schließlich auch auf dieses Umstandsmoment berufen. Entgegen der Auffassung der Klägerin komme es nicht auf eine positive Kenntnis der Beklagten vom Abschluss des Vertrages an. Das Wissen der Betriebserwerber sei der Beklagten zuzurechnen. Der Kläger habe den Vertrag nicht wirksam angefochten. Ein Anfechtungsgrund liege nicht vor. Weder eine arglistige Täuschung noch eine widerrechtliche Drohung sei gegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 241 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 26. September 2012 zugestellte Urteil am 26. Oktober 2012 Berufung eingelegt und die Berufung am 26. November 2012 begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt. Das Zeitmoment sei nicht erfüllt. Dieses habe erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2011 begonnen. Zudem fehle es am Umstandsmoment. Das Arbeitsverhältnis sei durch Abschluss des Arbeitsvertrages mit der T GmbH nicht auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Die Vertragsparteien hätten lediglich einzelne Arbeitsbedingungen geändert. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei unangetastet geblieben. Der Kläger habe nicht über sein Arbeitsverhältnis disponiert. Die Beklagte könne sich schließlich nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages mit der T. GmbH als vertrauensbildenden Umstand berufen. Sie habe hiervon erst durch vorliegendes Klageverfahren Kenntnis erlangt. Eine Zurechnung des Wissens der T. GmbH als zweite Betriebserwerberin scheide aus. Denn die Beklagte sei nicht am Betriebsübergang der S. GmbH auf die T GmbH beteiligt gewesen.

Der Kläger geht davon aus, der Verwirkungseinwand sei für die Beklagte ausgeschlossen, da sie den Kläger falsch unterrichtet habe. Die Beklagte sei auch nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2011 untätig geblieben und habe die fehlerhafte Unterrichtung nicht korrigiert.

Der Kläger meint überdies, der mit der T. GmbH geschlossene Arbeitsvertrag sei wegen Intransparenz unwirksam.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 18.09.2012 – 2 Ca 215/12 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.09.2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung, hinsichtlich des Zeitmoments sei auf die Unterrichtung vom 26. Juli 2007 abzustellen. Darüber hinaus sei auch das Umstandsmoment erfüllt. Mit Abschluss des neuen Arbeitsvertrages habe der Kläger die T. GmbH als alleinige Arbeitgeberin akzeptiert und somit auf die Ausübung seines Widerspruchsrechts verzichtet. Das Arbeitsverhältnis sei durch den Arbeitsvertrag auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt worden. Die Kenntnis der T. GmbH vom Abschluss des neuen Arbeitsvertrages sei der S. GmbH zuzurechnen und deren Kenntnis wiederum der Beklagten.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach dem Beschwerdegegenstand statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht über den 01. September 2007 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr.

I. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ging zum 01. September 2007 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB von der Beklagten auf die VCS GmbH über.

II. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 07. Oktober 2011. Der Widerspruch ist jedoch nicht wirksam.

Es kann dahinstehen, ob die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 S. 1 BGB aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung in Gang gesetzt wurde. Denn das Widerspruchsrecht war zum Zeitpunkt seiner Ausübung verwirkt.

1. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (BAG 15. März 2012 – 8 AZR 700/10 -NZA 2012, 1097-1101 mwN).

2. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, d. h. beide Elemente sind bildhaft iS „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 15. März 2012 -8 AZR 700/10 -aaO mwN).

Der Verwirkungseinwand setzt schließlich nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben. Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt. Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, d. h. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – DB 2011, 2385-2386 mwN).

3. Nach diesen Grundsätzen ist das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.

a) Das Zeitmoment ist erfüllt.

aa) Das Zeitmoment „begann“ mit Unterrichtung vom 26. Juli 2007 und nicht erst mit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2011 (8 AZR 18/10), mit dem die Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens festgestellt wurde.

(1) Die Frist für das Zeitmoment beginnt nicht ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in dem §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – aaO mwN).

(2) Hiernach war für den „Beginn“ des Zeitmoments der Zeitpunkt der Unterrichtung über den bevorstehenden Betriebsübergang maßgebend. Ab diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte mit einer Reaktion des Klägers rechnen.

bb) Die erforderliche Zeitdauer ist gegeben.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügen Zeiträume von 15 Monaten (BAG 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – BAGE 128, 328), von neun Monaten (BAG 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – aaO) oder auch von siebeneinhalb Monaten (BAG 02. April 2009 – 8 AZR 220/07 – AP BGB § 613 a Widerspruch Nr. 6) zur Verwirklichung des Zeitmoments. Vergehen zwischen der fehlerhaften Unterrichtung und der Erklärung des Widerspruchs sechseinhalb Jahre, so ist von einem besonders schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment auszugehen (BAG 15. März 2012 – 8 AZR 700/10 – aaO).

(2) Es kann dahinstehen, ob vorliegend von einem besonders schwerwiegend verwirklichten Zeitmoment auszugehen ist. Denn das Zeitmoment ist auf jeden Fall erfüllt. Zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Widerspruch des Klägers verging ein Zeitraum von vier Jahren und zwei Monaten.

b) Das Umstandsmoment war zum Zeitpunkt des Widerspruchs des Klägers am 07. Oktober 2011 ebenfalls verwirklicht.

aa) Die widerspruchslose Weiterarbeit des Arbeitnehmers beim Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang begründet für sich allein noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts (vgl. BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 752/09 – DB 2011, 2385-2386 mwN). Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen kann, ist es jedoch anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert, dass er mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag abschließt, eine vom Betriebserwerber ausgesprochene Kündigung nicht angreift oder das Arbeitsverhältnis im Wege eines gerichtlichen Vergleichs beendet (BAG 24. September 2011 – 8 AZR 699/09 – juris). Üblichen Anpassungen der Vertragsregelungen ohne grundlegende Änderung des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses ist dagegen kein Erklärungswert im Sinne eines Umstandsmoments beizumessen (BAG 15. März 2012 – 8 AZR 700/10 – aaO), wohl aber solchen Änderungen, mit denen das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird.

bb) So ist es hier.

(1) Der Kläger disponierte mit Abschluss des neuen Arbeitsvertrages mit der T. GmbH am 12. Dezember 2009 über sein Arbeitsverhältnis. Es handelte sich hierbei nicht nur um eine „redaktionelle Anpassung“ der Vertragsbedingungen, denn das Arbeitsverhältnis wurde insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt.

Die erkennende Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtslage.

(2) Das Arbeitsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, der Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2009 sei nicht wirksam angefochten worden. Überdies erweist sich die Vertragsabrede auch nicht als intransparent. Zudem steht dem Vertrauenstatbestand weder eine wirksame Vertragsanfechtung, noch die Intransparenz oder Unangemessenheit der vertraglichen Vereinbarungen entgegen. Die Vertragskontrolle würde allein zu einer Vertragsanpassung führen, ohne, die mit der Vertragsdisposition im Jahr 2009 ursprünglich zum Ausdruck gebrachte Akzeptanz der T. GmbH als künftiger Arbeitgeberin zu erschüttern. Gleiches gilt für die Anfechtung, die ihre Rechtsfolgen nur ex nunc entfaltet. Sie kann ein bereits verwirktes Recht nicht wieder auferstehen lassen.

(3) Entgegen der Auffassung des Klägers war das Umstandsmoment bereits vor dem Widerspruch eingetreten. Denn der Beklagten ist das Wissen der T. GmbH vom Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzurechnen.

Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Widerspruchsadressaten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des Anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (BAG 24. Februar 2011 – 8 AZR 699/09 – aaO mwN). Das gilt auch im Fall von Kettenbetriebsübergängen, wenn, wie hier, weitere Arbeitgeber hinzutreten (Thüringer LAG 16. Mai 2013 – 3 Sa 371/12).

c) Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf den Einwand der Verwirkung zu berufen.

Der Kläger stützt sich ohne Erfolg auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Februar 2012 – 4 AZR 579/10. Dort lag der Sachverhalt anders. Das Bundesarbeitsgericht hat das Recht der dortigen Klägerin, sich auf den Inhalt der ursprünglich mit der D. T. AG einzelvertraglich vereinbarten Tarifbestimmungen zu berufen, nicht als verwirkt angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Umstandsmoment sei nicht gegeben. Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses nach dem Betriebsübergang zu den neuen Bedingungen könne keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise gefolgert werden, weil die Klägerin damit nur nachvollzogen habe, was die S. GmbH und die D. T. AG ihr anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihnen unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt hätten. Hier ist die Rechtslage jedoch anders. Der Kläger war es, der das Umstandsmoment unbeeinflusst von der Beklagten durch Abschluss des neuen Arbeitsvertrages mit der T. GmbH verwirklichte. Die Beklagte führte diese vertrauensbildende Verhaltensweise weder durch ihre fehlerhafte Unterrichtung und die unterbliebene „Nachbesserung“ des Unterrichtungsschreibens herbei.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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