ArbG Gelsenkirchen, Az.: 5 Ca 993/18, Urteil vom 13.11.2018
1. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, bis zum März 2021 einen turnusgemäßen Termin zur Nachuntersuchung G 25 bezüglich seiner gesundheitlichen Eignung wahrzunehmen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3. Der Streitwert wird auf 3.200,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Feststellung, dass er nach einer erfolgten arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 am 22.03.2018 nicht verpflichtet ist, an einer weiteren turnusgemäßen Untersuchung auf Verlangen der Beklagten bis zum März 2021 teilzunehmen.
Zwischen den Parteien ist vor dem LAG Hamm ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 24.07.2017 zum 28.02.2018 zu dem Az. 15 Sa 909/18 anhängig. Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen hat unter dem Az. 2 Ca 1159/17 mit Urteil vom 07.02.2018 der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt.
Die Beklagte vertreibt hochwertige Küchengeräte, insbesondere Backöfen, Herde Kaffeeautomaten, Spülmaschinen und Kühl- und Gefriergeräte für den häuslichen Bereich. Bei der Beklagten besteht ein Betriebsrat.
Der am 05.11.1962 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 15.11.1979 als Kommissionierer und Staplerfahrer in dem Fertigwarenlager zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von 3.200,00 € beschäftigt.
In dem Lager sind Hubwagen, Klammerstapler und Gabelstapler, sogenannte Flurförderfahrzeuge, zu bedienen. Waren werden dort mindestens bis zu einer Höhe von mindestens 4 m über Gabel gestapelt. Die Beklagte untersagte dem Kläger, den Klammergabelstapler zu führen.
Der Kläger unterzog sich nach Aufforderung der Beklagten mehrfach der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 zur Feststellung seiner Eignung für Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten.
Die werksärztliche Untersuchung vom 13.11.1979 kam zu dem Ergebnis, dass ärztlicherseits keine Bedenken gegen die Einstellung des Klägers als Transportarbeiter bestehen, mit der Einschränkung betreffend Arbeiten, die beiderseitiges (räumliches) Sehen erfordern.
Aufgrund der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 am 18.05.2015 ließ sich der Kläger auf erstmaliges Anraten des Betriebsarztes Dr. H vom Arbeitsmedizinischen Zentrum G GmbH Co.KG eine Brille verschreiben, die er seitdem regelmäßig trägt. Dr. H attestierte dem Kläger unter dem 18.05.2015 eine Eignung für Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten unter der Einschränkung, dass der Kläger nur bis in Augenhöhe stapeln darf. Als nächsten Untersuchungszeitraum avisierte der Facharzt für Arbeitsmedizin den April 2016 und wies auf die Einhaltung verkürzter Untersuchungsabstände hin.
2016 und 2017 forderte die Beklagte den Kläger nicht zur Teilnahme an arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 auf.
Dann unterzog sich der Kläger auf die Aufforderung der Beklagten vom 21.03.2018 am 22.03.2018 der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 bei dem Arbeitsmediziner und Internisten, dem Zeugen Dr. M von dem Institut A GmbH an dem Standort Essen. Ein Anschreiben an die Ärzte gab die Beklagte dem Kläger zur Aushändigung mit. Dieses Überweisungsschreiben übergab der Kläger.
Dr. M bescheinigte dem Kläger eine bedingten Eignung für Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten nach der Anlage G 25 mit dem Hinweis, dass die Tätigkeit nur bis zu einer Gabelhöhe von 4 m und nur mit geeigneter Sehhilfe auszuführen ist. Als nächsten Untersuchungstermin vermerkte Dr. M März 2021. Sein schriftliches Exemplar des Untersuchungsergebnisses übersandte der Kläger in Kopie an die Beklagte.
Am 18.04.2018 forderte die Beklagte den Kläger schriftlich zu einer Nachuntersuchung G 25 am 27.04.2018 bei dem Arbeitsmedizinischen Zentrum in G auf. Ein Grund für die Nachuntersuchung war in diesem Schreiben nicht benannt.
Der Kläger wandte sich mit dieser Aufforderung an den Betriebsrat. Nach einem Gespräch des Betriebsratsvorsitzenden mit der Personalfachfrau und Sachbearbeiterin B wurde der Termin aufgrund der am 22.03.2018 durchgeführten Untersuchung abgesagt.
Die Beklagte händigte dem Kläger ein Schreiben des Beklagtenvertreters vom 26.04.2018 an die Beklagte aus. In diesem Schreiben wurde dem Wortlaut nach ausgeführt:
„Sehr geehrter …,
nach meinem Telefonat mit … kann ich Ihnen gerne bestätigen, dass Arbeitnehmer generell gehalten sind, dem Wunsch des Arbeitgebers nachzukommen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Insbesondere wenn der Arbeitgeber deutliche Anhaltspunkte für eine Einschränkung gesundheitlicher Art hat, gebietet es seine Fürsorgepflicht, von dem Arbeitnehmer eine abermalige Untersuchung zu verlangen. Das gilt auch dann, wenn bereits eine ärztliche Untersuchung erfolgt ist, deren Ergebnis die Besorgnis des Arbeitgebers zu einem anderen Zeitpunkt nicht bestätigte. Kein Arbeitgeber wird sich der Verantwortung für seine Mitarbeiter unter Hinweis auf eine alte oder möglicherweise nicht mehr aktuelle ärztliche Untersuchung entziehen können.
Selbstverständlich muss auch der Mitarbeiter mit dem Arbeitgeber kooperieren. Wenn der Arbeitgeber also den Mitarbeiter in nachvollziehbarer Weise ersucht, eine ärztliche Untersuchung durchführen zu lassen, gibt es kaum Gründe, die den Arbeitnehmer davon entbinden, diesem Ersuchen Folge zu leisten. Der Hinweis auf eine frühere Untersuchung kann aus den genannten Gründen nicht ausreichen.
Vor diesem Hintergrund könnte Herr A für eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Kooperationspflichten verantwortlich sein, wenn er der Aufforderung, einen Arzt aufzusuchen, nicht Folge leistet.
Mit freundlichen Grüßen …“
Mit Schreiben vom 27.04.2018 wandte sich der Kläger gegen das Begehren der Beklagten, eine erneute arbeitsmedizinische Untersuchung mangels eines entsprechenden Anlasses durchführen zu lassen. Er verwies auf die bereits am 22.03.2018 zeitnahe durchgeführte Untersuchung und verwahrte sich gegen den Vorwurf der schwerwiegenden Verletzung der arbeitsvertraglichen Kooperationspflichten.
Unter dem 13.06.2018 forderte die Beklagte den Kläger erneut schriftlich einer Nachuntersuchung G 25 bei dem Arbeitsmedizinischen Zentrum in G für den 21.06.2018 unter Hinweis darauf, dass der Kläger den vorherigen Termin nicht wahrgenommen habe, auf. Die Beklagte erklärte, dass sie aufgrund ihrer Arbeitgeberpflichten eine erneute Nichtwahrnehmung dieses Termins nicht hinnehmen könne und stellte für den Fall der Nichtwahrnehmung arbeitsrechtliche Konsequenzen in Aussicht.
Mit der bei Gericht am 25.06.2018 eingegangenen, der Beklagten am 12.07. und 13.07.2018 zugestellten Klageschrift hat der Kläger die Feststellung begehrt, nicht verpflichtet zu sein, an einem turnusgemäßen Termin zu einer Nachuntersuchung G 25 vor März 2021 verpflichtet zu sein.
Der Kläger ist der Ansicht, dass er weder nach § 4 ArbMedVV noch nach den Unfallverhütungsvorschriften DA zur DGUV Nr.70 zur erneuten Teilnahme an einer arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 vor März 2021 verpflichtet sei. Unter Berücksichtigung seines Persönlichkeitsrechts nach Art.2 Abs.1, Art.1 Abs.1 GG könne die Beklagte keine anlasslose Eignungsuntersuchung bei einem ihr missliebigen Untersuchungsergebnis verlangen.
Sowohl die Teilnahme als auch die Zustimmung zu der Bekanntgabe des Ergebnisses sei auf Seiten des Arbeitnehmers freiwillig.
Die arbeitsmedizinische Untersuchung am 22.03.2018 sei ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Es sei Sache der Beklagten gewesen, bei der von ihr getroffenen Auswahl des arbeitsmedizinischen Institutes darauf hinzuwirken, dass der untersuchende Betriebsarzt den Arbeitsplatz aufsucht und entsprechende Informationen über den Arbeitsplatz erhält. Es sei zu vermuten, dass die Beklagte solche Informationen nicht für erforderlich befunden habe.
Zur ordnungsgemäßen Durchführung der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 müsse der untersuchende Arbeitsmediziner auch keine Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten des Arbeitsplatzes aufweisen. Die Untersuchungsanforderungen und deren Umfang ergäben sich aus dem Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung des G 25 DGUV Grundsatz „Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten“. Der Zeuge Dr. M sei zur Beurteilung der Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten, insbesondere auch der Sehfähigkeit, qualifiziert nach Nr.1.4 a des Leitfadens.
Zu dem Gang der Untersuchung behauptet der Kläger, dass der Zeuge Dr. M ihn ausführlich über den Umfang seiner beruflichen Tätigkeit und den Anforderungen des Arbeitsplatzes befragt habe. Aufgrund dieser Feststellungen sei die Bescheinigung vom 22.03.2018 erteilt worden. Weitere Informationen seien zur Erteilung der Bescheinigung nicht erforderlich gewesen.
Zur Ausfertigung der Bescheinigung vom 22.03.2018 behauptet der Kläger, dass Dr. M die Bescheinigung an dem Ort der Untersuchung in Essen direkt ausgedruckt und ein Exemplar ihm über geben, das zweite Exemplar der Beklagten zugeschickt habe.
Die Beklagte verlange die Nachuntersuchung G 25 ohne rechtfertigenden Anlass. Sachliche Gründe für eine erneute Untersuchung, insbesondere eine mangelhafte Untersuchung, habe die Beklagte weder im Rahmen der außergerichtlichen Korrespondenz mit dem Beklagtenvertreter noch in der Güteverhandlung angeführt. Die nunmehr angeführten Gründe seien als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Weiter behauptet der Kläger, dass in dem Lager der Beklagten, in dem er tätig sei, ausschließlich Waren bis zu einer Höhe von 4 m gestapelt würden.
Durchgehend seit 2015 habe er diese Stapelarbeiten bis zu 4 m Höhe durchgeführt.
Das Augenleiden sei auf eine Augeninnenbandüberdehnung zurückzuführen, die er als Kleinkind in der Folge eines langen Krankenhausaufenthalts erlitten habe.
Zu dem von der Beklagten behaupteten Gespräch am 06.06.2018 zwischen der Zeugin und Betriebsärztin Dr. S behauptet der Kläger seinerseits, dass ihm die Zeugin nicht bekannt sei. Er ist der Ansicht, dass das Gespräch und dessen Inhalt gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, insbesondere die DS-GVO, verstoße. Er habe weder den Zeugen Dr. H noch die Zeugin Dr. S von der Schweigepflicht entbunden.
Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, bis März 2021 an einem turnusgemäßen Termin zur Nachuntersuchung G 25 bzgl. seiner gesundheitlichen Eignung teilzunehmen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Dazu ist die Beklagte der Ansicht, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis im Sinne eines besonderen Feststellungsbedürfnisses des Klägers. Ein verletztes Recht habe der Kläger nicht gerügt.
Der Kläger sei nach §§ 15, 21 Abs.3 SGB VII, 7 UVV „Flurförderfahrzeuge“ (BGV D 27) und nach §§ 15, 16 Abs.2 S.1 ArbSchG zur Wahrnehmung des Nachuntersuchungstermins G 25 unabhängig davon verpflichtet, ob die Untersuchung am 22.03.2018 ordnungsgemäß erfolgt sei. Diese Vorschriften des Arbeitsschutzrechts seien nicht disponibel. Die Persönlichkeitsrechte des Klägers stünden nicht entgegen. Die Vertraulichkeit der Daten werde im Rahmen der DS-GVO gewahrt. Die Daten würden nur so lange gespeichert, wie der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran habe.
Durch die besonderes langjährige Erfahrung und Zusammenarbeit mit dem arbeitsmedizinischen Institut G, die überraschenden Ergebnisse der Untersuchung vom 22.03.2018 und die besondere Verantwortung der Beklagten für die Arbeitssicherheit, des Unfallschutzes und ihrer Vorsorgepflicht bestehe ein Rechtfertigungsgrund für die erneute Durchführung der arbeitsmedizinischen Untersuchung G 25 bei dem Kläger durch dieses Institut. Im Rahmen der Interessenabwägung müssten die Interessen des Klägers zurückstehen.
Darüber hinaus habe die Beklagte ein besonderes Interesse im Rahmen der Arbeitsorganisation und der Personalplanung, den Kläger mit Arbeiten unter Zuhilfenahme des Klammerstaplers zu betrauen. Diese Eignung des Klägers müsse jedoch, wie bei allen Arbeitnehmern, positiv festgestellt werden.
Die Beklagte behauptet, dass in ihrem Fertigwarenlager 40 % der Waren in einer Höhe von mehr als 4 m und bis zu 6 m gestapelt würden. In dieser Höhe könne nur unter Zuhilfenahme eines Klammerstaplers gestapelt werden. Sie habe den Kläger ausdrücklich angewiesen, Staplerarbeiten ausschließlich bis auf Augenhöhe durchzuführen. Der Kläger leide unter einer angeborenen Augenerkrankung, die ihm das Führen eines Klammerstaplers und Stapeltätigkeiten über Augenhöhe aufgrund der fehlenden Fähigkeit des räumlichen Sehens unmöglich mache. Eine Brille könne fehlendes räumliches Sehen nicht kompensieren. Der neue Befund des Zeugen Dr. M und die Verlängerung des Untersuchungsintervalls seien nicht durch das Tragen der Brille zu erklären.
Die Sehfähigkeit habe mit fortschreitendem Zeitablauf abgenommen. Bereits die arbeitsmedizinische Untersuchung vom 22.06.2011 durch die Zeugin Hu von dem arbeitsmedizinischen Institut habe ergeben, dass der Kläger nur Staplerarbeiten bis zu einer Höhe von 2 m ausführen könne. Staplertätigkeiten habe die Zeugin nur unter dem Vorbehalt einer gesonderten fahrpraktischen Prüfung zugelassen. Die Untersuchungsintervalle seien damals schon auf eine jährliche Untersuchung verkürzt worden.
Von einer schlagartigen Verbesserung des Augenleidens nach der Untersuchung vom 18.05.2015 sei aufgrund des angeborenen Augenleidens nicht auszugehen. Dies habe die Betriebsärztin und Zeugin Dr. S gegenüber der Beklagten in einem persönlichen Gespräch am 06.06.2018 betätigt.
Das arbeitsmedizinische Institut G sei zur Durchführung der Nachuntersuchung G 25 besonders geeignet und verfüge im Gegensatz zu dem Institut A über langjähriges zuzurechnendes Sonderwissen. Die Beklagte arbeite mit diesem Institut über 40 Jahre regelmäßig zusammen. Das Institut führe regelmäßig die Einstellungsuntersuchung aller Arbeitnehmer der Beklagten durch und zeichne sich durch eine besondere, umfassende Kenntnis der betrieblichen Situation aus. Auch der Zeuge Dr. H zeichne sich dadurch aus, dass er mit den betrieblichen Verhältnissen bei der Beklagten bestens vertraut gewesen sei. Die Zeugin Dr. S führe des Weiteren regelmäßig die sicherheitstechnischen Begehungen durch.
Der Zeuge Dr. M habe die Untersuchung des Klägers am 22.03.2018 ohne jede Kenntnis der betrieblichen und örtlichen Gegebenheiten des Arbeitsplatzes des Klägers durchgeführt, so das ihm eine tätigkeitsbezogene individuelle Beurteilung des Klägers, wie in dem Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung des G 25 DGUV Grundsatz „Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten“ vorgegeben, nicht möglich gewesen sei. Die arbeitsmedizinische Bescheinigung vom 22.03.2018 sei an dem Standort Düsseldorf ausgestellt worden.
Die Absage des Untersuchungstermins vom 27.04.2018 sei auf ein Missverständnis zwischen dem Betriebsratsvorsitzenden und der Zeugin B zurückzuführen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Der Klageantrag ist als Feststellungantrag nach §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG an sich statthaft und im Übrigen zulässig.
I.1.
Der Klageantrag ist als einheitlicher Antrag, gerichtet auf künftige Leistung nach § 259 ZPO, auszulegen, bei dem die Wirksamkeit der Direktionsrechtsmaßnahme vom 13.06.2018 als Vorfrage zu prüfen ist (vgl. Urteil des BAG vom 25.08.2010, Az. 10 AZR 275/09, juris Rn.12, NZA 2010, S.1355).
Klageanträge sind nach Möglichkeit so auszulegen, dass hierdurch eine vom Kläger erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (Urteil des BAG vom 25.03.2015, Az. 5 AZR 874/12, juris Rn.12)
Der Klageantrag ist als Feststellungantrag nach §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG die statthafte Antragsart und hinreichend bestimmt. Dem Kläger steht ein Feststellungsinteresse zu.
Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage erhoben werden auf die Feststellung des Bestehens bzw. des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.
Ein Klageantrag ist nach §§ 153, 157 BGB, § 308 ZPO aus der objektiven Sicht nach dem tatsächlichen Vorbringen der klagenden Partei so auszulegen, dass der wirkliche Wille erforscht wird. Danach ist im Zweifel von der antragstellenden Partei dasjenige gewollt, dass nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und rechtverstandenen Interessenlage entspricht (Urteil des BAG vom 15.09.2009 9 AZR 757/08, juris Rn. 15, NZA 2010 S. 415; Anders/Gehle Das Assessorexamen im Zivilrecht, A. Rn. 77).
Danach will der Kläger aus der Gesamtsicht der Klageschrift nebst deren Anlagen festgestellt wissen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, von ihm bis zum turnusgemäßen Untersuchungstermin im März 2021 zukünftig die Teilnahme an der Nachuntersuchung G 25 bezüglich seiner gesundheitlichen Eignung .
I.2.
Der Antrag ist auch nach §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG hinreichend bestimmt.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten.
Mit der oben vorgenommenen Auslegung ist der Antrag auch hinreichend bestimmt. Es ist erkennbar, dass Prüfungsgegenstand die gegenwärtige und zukünftige Berechtigung der Beklagten zur Anweisung der Teilnahme an der Nachuntersuchung G 25 außerhalb des regelmäßigen Untersuchungsturnus sein soll.
Mit diesem Streitgegenstand ist das Urteil auch der Rechtskraft fähig.
I.3.
Der Antrag ist als Feststellungsklage nach §§ 256 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG zulässig. Mit der Feststellung der fehlenden Verpflichtung kann der Kläger klären, ob er die Weisung vom 13.06.2018 und gleichlautenden Weisungen Folge leisten muss oder nicht. Die begehrte Feststellung betrifft den Umfang der Leistungspflicht und die Reichweite des Direktionsrechts der Beklagten (Urteile des BAG vom 24.05.2018, Az.6 AZR 116/17, juris Rn.11, NZA – RR 2018, S.568; des LAG Köln vom 07.04.2016, Az. 12 SaGa 9/16, juris Rn.28; des LAG München vom 21.05.2015 3 Sa 68/15, juris Rn. 46).
I.4.
Soweit die Beklagte an ihrer Weisung festhält, den Kläger vor März 2021 ohne weitere Vorkommnisse nochmals zur Nachuntersuchung G 25 vorzustellen, steht dem Kläger auch ein Feststellungsinteresse nach §§ 256 Abs.1 ZPO, 46 Abs.2 S.1 ArbGG zu (Urteil des BAG vom 24.05.2018, Az.6 AZR 116/17, juris Rn.11; vom 18.01.2012 10 AZR 779/10, juris Rn. 22, NZA 2012 S. 1320).
Die Feststellung ist nicht vergangenheitsbezogen, sondern richtet sich auf die aktuelle und zukünftige Weisungslage. Mit der Übergabe der anwaltlichen Stellungnahme vom 26.04.2018 an den Kläger sowie der wiederholten Anordnung der Nachuntersuchung vom 13.06.2018 unter Inaussichtstellen von arbeitsrechtlichen Konsequenzen, macht die Beklagte deutlich, dass sie von einer rechtlichen Verpflichtung des Klägers zur Teilnahme ausgeht und eine Nichtteilnahme sanktionieren will.
II.
Der Antrag ist begründet.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Feststellung zu, dass er nicht verpflichtet ist, vor März 2021 an einer Nachuntersuchung G 25 verpflichtet ist. Der Kläger ist weder nach §§ 15 Abs.1 S.1 SGB VII, 3 DGUV, § 2 Abs.1 Nr.5 ArbMedVV noch nach §§ 106, 315 BGB i.V.m. § 241 Abs.2 BGB zur Teilnahme an einer Nachuntersuchung G 25 vor März 2021 verpflichtet. Die Weisung der Beklagten vom 13.06.2018 ist gegenüber dem Kläger unwirksam.
II.1.
Der Kläger ist nicht aufgrund einer gesetzlichen Grundlage verpflichtet, an einer erneuten Nachuntersuchung G 25 teilzunehmen. Die Untersuchung zur Überwachung der Fahr- und Steuerungstätigkeit G 25 kann die Beklagte nicht für den Kläger verpflichtend nach §§ 15 Abs.1 S.1, 21 Abs.3 SGB VII, 3 DGUV anordnen.
II.1.a.
Die §§ 3 Abs.1 S.4 ArbMedVV, 3 DGUV bestimmten nach ihrem Regelungszweck keine individualrechtliche Verpflichtung zur Teilnahme an einer solchen Untersuchung.
Nach § 15 Abs.1 S.1 SGB VII können die Unfallversicherungsträger unter Mitwirkung der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften über Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren oder für eine wirksame Erste Hilfe erlassen, soweit dies zur Prävention geeignet und erforderlich ist und staatliche Arbeitsschutzvorschriften hierüber keine Regelung treffen, in diesem Rahmen können Unfallverhütungsvorschriften unter anderem nach § 15 Abs.3 S.1 Nr.3 SGB VII erlassen werden über vom Unternehmer zu veranlassende arbeitsmedizinische Untersuchungen und sonstige arbeitsmedizinische Maßnahmen vor, während und nach der Verrichtung von Arbeiten, die für Versicherte oder für Dritte mit arbeitsbedingten Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sind.
Der Unternehmer ist für die Durchführung der Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, für die Verhütung von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren sowie für eine wirksame Erste Hilfe verantwortlich, § 21 Abs.1 SGB VII.
Die Versicherten haben nach ihren Möglichkeiten alle Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren sowie für eine wirksame Erste Hilfe zu unterstützen und die entsprechenden Anweisungen des Unternehmers zu befolgen, § 21 Abs.3 SGB VII.
Der Arbeitgeber hat nach § 3 Abs.1 S.1 ArbMedVV auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung für eine angemessene arbeitsmedizinische Vorsorge zu sorgen. Arbeitsmedizinische Vorsorge kann nach § 3 Abs.1 S.4 ArbMedVV auch weitere Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge umfassen.
Nach § 7 Abs.1 S.1 Nr.2, 3 der DGUV Vorschrift 68 für Flurförderzeuge darf der Unternehmer mit dem selbständigen Steuern von Flurförderzeugen mit Fahrersitz oder Fahrerstand nur solche Personen beauftragen, die für diese Tätigkeit geeignet und ausgebildet sind und ihre Befähigung nachgewiesen haben.
Für die Anordnung einer Untersuchungspflicht an arbeitsmedizinischen Untersuchungen bedarf es einer normativen Ermächtigungsgrundlage. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Art. 1 Abs.1 i.V.m. Art, 2 Abs.1 GG schützt unter anderem vor Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Grundrechtsschutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des betroffenen Arbeitnehmers zugehören. Der Arbeitnehmer hat solche Eingriffe in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinzunehmen, die im überwiegenden Allgemeininteresse, auf gesetzlicher Grundlage sowie unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen wird, soweit nicht der unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigt ist (Beschluss des BVerfG vom 01.12.2010, Az. 1 BvR 1572/10, juris Rn.14, 18, NJW 2011, S.1661; Kohte, jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 2; Werner, AuR 2017, S.280 (283, 284); Behrens, NZA 2014, S.401 (403)).
II.1.b.
G 25 ist eine Eignungsuntersuchung und keine arbeitsmedizinische Vorsorge nach der ArbMedVV. Nach den vorstehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an einer arbeitsmedizinischen Eignungsuntersuchung wie G 25 stellen die §§ 15 Abs.1 S.1, 21 Abs.3 SGB VII, 3 DGUV keine hinreichend bestimmte, gesetzliche Ermächtigung dar. Die Empfehlungen der Unfallversicherungsträger zu G 25 haben insoweit keinen normativen Charakter.
Die Unfallversicherungsträger dürfen Unfallverhütungsvorschriften über vom Unternehmer zu veranlassende arbeitsmedizinische Untersuchungen und sonstige arbeitsmedizinische Maßnahmen erlassen, nicht aber für arbeitsrechtliche Eignungsuntersuchungen (Kohte, jurisPR-ArbR 49/2014 Anm. 2; Kohte in Münchener Handbuch zum AR, § 180 Rn.61; Werner, AuR 2017, S.280 (281, 284); Beckschulze, BB 2014, S. 1077 (1079); Behrens, NZA 2014, S.401 (403)).
§ 2 Abs.1 Nr.5 ArbMedVV erfasst nach seinem Wortlaut bereits nicht den Nachweis der gesundheitlichen Eignung für berufliche Anforderungen nach sonstigen Rechtsvorschriften oder individual- oder kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Werner, AuR 2017, S.280 (280)).
II.2.
Der Kläger ist auch nicht §§ 106, 315 BGB i.V.m. § 241 Abs.2 BGB zur Teilnahme an einer Nachuntersuchung G 25 vor März 2021 verpflichtet. Die Beklagte kann die Weisung nicht auf die rechtmäßige Ausübung ihres Direktionsrechts stützen.
II.2.a.
Eignungsuntersuchungen können im laufenden Arbeitsverhältnis im Rahmen der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs.2 BGB angeordnet werden, soweit im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte, begründete Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers vorliegen. Darüber hinaus können käme die Begründung einer Verpflichtung nur im Rahmen eines Tarifvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder individualvertraglich vereinbart werden (Urteil des LAG Schleswig-Holstein vom 12.05.2009, Az. 5 Sa 458/08, juris Rn. 41, 44, 45; Werner, AuR 2017, S.280 (282, 284 – 286); Beckschulze, BB 2014, S. 1077 (1081); Stück/Wein, NRA-RR 2005, S.505 (507)).
Nach § 241 Abs.2 BGB ist jeder Vertragspartner eines Schuldverhältnisses verpflichtet, nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils zu nehmen.
Der Arbeitnehmer ist beim Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers grundsätzlich nach seiner arbeitsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht verpflichtet, eine ärztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes zu dulden. Bestehen begründete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers, den Anforderungen seines Arbeitsplatzes aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer zu genügen, so kann die dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer obliegende Fürsorgepflicht einen hinreichenden sachlichen Grund darstellen, ein amtsärztliches Gutachten über die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers einzuholen. Daraus kann sich auch die Pflicht des Arbeitnehmers ergeben, in regelmäßigen Abständen, an einer Gesundheitsuntersuchung teilzunehmen. Das Interesse des Arbeitgebers an der geforderten Untersuchung ist abzuwägen gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Intimsphäre und körperlichen Unversehrtheit (Urteil des BAG vom 12.08.1999, Az. 2 AZR 55/99, juris Rn.17, 18, NZA 1999, S.1209; Werner, AuR 2017, S.280 (282); Behrens, NZA 2014, S.401 (403)).
Berechtigte Interessen können tatsächliche Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers sein, ein Wechsel der Tätigkeit oder die besonderen Bedingungen des Arbeitsplatzes sein (Beckschulze, BB 2014, S.1014 (1017); BB 2014, S. 1077 (1081)).
Die Anforderungen an die tatsächlichen Anhaltspunkte sind unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers zu konkretisieren. Es muss sich für die Befähigung zur geschuldeten Arbeitsleistung um relevante und erhebliche Umstände handeln, die für sich vollbeweislich gesichert sind und einen Anfangsverdacht bezüglich der fortdauernden Eignung begründen. Tatsächliche Anhaltspunkte, die eine Eignungsuntersuchung je nach Tätigkeit und Gefährdungsbeurteilung rechtfertigen können, können wiederholte einfache oder einzelne gravierende Fahrfehler, Anzeichen von Sehschwäche, (Beinah-) Unfälle oder eindeutige Hinweise auf eine Anfalls- oder Suchtkrankheit sein. Bloße Vermutungen reichen nicht aus (Behrens, NZA 2014, S.401 (404)).
Es besteht keine grundsätzliche Verpflichtung des Arbeitnehmers an einer Eignungsuntersuchung teilzunehmen (Urteil des BAG vom 12.08.1999, Az. 2 AZR 55/99, juris Rn.17, 18, NZA 1999, S.1209; Kleinebrink, DB 2014, S.776 (777)).
Der Arbeitgeber wählt den Betriebsarzt aus (Beckschulze, BB 2014, S.1014 (1015, 1016; BB 2014, S. 1077 (1079)). Nur bei begründeten Einwänden gegen den Arzt, beispielsweise mangelnder Fachkunde oder Unvoreingenommenheit, ist der Arbeitgeber berechtigt, nicht an dem ausgewählten Betriebsarzt festzuhalten (Urteil des BAG vom 27.09.2012, Az. 2 AZR 811/11, juris Rn.24; vom 07.11.2002, Az.2 AZR 475/01, juris Rn.29, BB 2003, S.833).
An die Feststellungen des Betriebsarztes ist der Arbeitgeber grundsätzlich gebunden (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 28.08.2012, Az. 19 Sa 306/12, juris Rn.52).
Die Anweisung des Arbeitgebers muss im Rahmen der Ausübungskontrolle billigem Ermessen entsprechen (Stück/Wein, NRA-RR 2005, S.505 (507); Werner, AuR 2017, S.280 (282).
Grundsätzlich ist bei einer unbilligen Weisung der Arbeitnehmer so zu beschäftigen, wie die letzte wirksame und rechtmäßige Weisung den Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung bestimmt. Der Arbeitnehmer kann und muss seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde (Urteile des BAG vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 330/16, juris Rn.71, 73, 74, NZA 2017, S.1452; Az. 10 AZR 47/17, juris Rn.15, NZA 2018, S.162).
Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Dabei hat die Ausübung des Weisungsrechts nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gemäß § 106 S1. GewO immer nach billigem Ermessen zu erfolgen (Urteil des BAG vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 330/16, juris Rn.71, NZA 2017, S.1452).
Die Ausübung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Gericht obliegt die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es darauf an, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen trägt der Arbeitgeber. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (Urteil des BAG vom 24.05.2018, Az. 6 AZR 116/17, juris Rn.39, NZA-RR 2018, S.568; vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 47/17, juris RN. 19; vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 330/16, juris Rn.45; vom 30.11.2016, Az. 10 AZR 11/16, juris Rn.28, 29, NZA 2017, S.1394; vom 13.04.2010, Az. 9 AZR 36/09, juris Rn.40, DB 2010, S.2805; Werner, AuR 2017, S.280 (282, 283)).
Die anlasslose Anordnung der Eignungsuntersuchung wiegt als nicht gerechtfertigter Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers besonders schwer (Werner, AuR 2017, S.280 (283)).
II.2.b.
Es besteht keine tarifvertragliche noch betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung
Aus dem Arbeitsvertrag des Klägers ergibt sich keine ausdrückliche Verpflichtung zur Teilnahme an einer Eignungsuntersuchung G 25.
Über die turnusgemäße Teilnahme, wie von dem Zeugen Dr. M bestimmt, ergibt sich keine Verpflichtung des Klägers aus arbeitsvertraglicher Treuepflicht nach § 241 Abs.2 BGB an einer nicht turnusgemäßen Nachuntersuchung G 25 vor März 2021 teilzunehmen. Beklagte keine hinreichenden Tatsachen für erneute Untersuchung im Zeitpunkt der Weisung am 13.06.2018 dargelegt. Die Weisung vom 13.06.2018 ist rechtswidrig.
Der Kläger ist seiner Verpflichtung durch Teilnahme an der Untersuchung vom 22.03.2018 nachgekommen.
Die Beklagte ist grundsätzlich an das Ergebnis der Untersuchung gebunden.
Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Untersuchung vom 22.03.2018 nicht ordnungsgemäß erfolgt sein soll und etwaige Fehler sich auf das Untersuchungsergebnis ausgewirkt haben, oder dass nach der Untersuchung vom 22.03.2018 neue, rechtlich erhebliche Umstände eingetreten sind, die erneute Zweifel an der dauernden Eignung des Klägers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung begründen können, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Es ist bereits zweifelhaft, ob die von der Beklagten angeführten Bedenken gegen die Ordnungsgemäßheit der Untersuchung vom 22.03.2018 im Hinblick auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers ausreichend sind.
Bei der Untersuchung und der Bescheinigung vom 22.03.2018 handelt es sich um ein Privatgutachten eines Betriebsarztes, das als qualifizierter Parteivortrag zu werten ist (vgl. Urteil des BAG vom 22 08.2018, Az. 5 AZR 592/17, juris Rn.27).
Der Arbeitgeber hat konkrete Anhaltspunkte dazulegen, die ihn berechtigen an der Richtigkeit der ärztlichen Feststellungen zu zweifeln (vgl. Urteil des BAG vom 28.06.2007, Az. 6 AZR 750/06, juris Rn.33, NZA 2007, S.1049).
Allein aus dem Zusatz „Düsseldorf“ bei dem Namen des Zeugen Dr. M auf der ärztlichen Bescheinigung vom 22.03.2018 kann nicht geschlossen werden, dass die Untersuchung nicht ordnungsgemäß an dem Standort Essen der A GmbH erfolgt ist. Die A GmbH unterhält mehrere Standorte, darunter Essen und Düsseldorf.
Das arbeitsmedizinische Institut hat die Beklagte selbst ausgewählt. An die Auswahl ist die Beklagte gebunden.
Dass der Zeuge Dr. M bei der Untersuchung des Klägers gegen die Untersuchungsgrundsätze aus dem Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung des G 25 verstoßen habe, hat die Beklagte nicht konkret dargelegt.
Insbesondere ist eine Untersuchung der Sehfähigkeit des Klägers erfolgt. Dass die Untersuchung anhand der Schilderungen des Klägers von seinem Arbeitsplatz nicht ordnungsgemäß erfolgt sein soll, hat die Beklagte nicht dargelegt. Nach dem Leitfaden ist für die Einschätzung vieler Sehfunktionen eine tätigkeitsbezogene Beurteilung erforderlich. Dass dem Zeugen Dr. M durch die Schilderung des Klägers keine hinreichende Kenntnis des Arbeitsplatzes vermittelt ist und der Zeuge nicht über die entsprechende Erfahrung verfügt, ist lediglich eine Vermutung der Beklagten, die anhand des oben dargestellten Maßstabs bezüglich der Darlegung tatsächlicher Anhaltspunkt für begründete Zweifel an der Eignung des Klägers nicht genügt.
Der Arbeitgeber darf davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer bei der Untersuchung dem Ärztlichen Dienst die bestehenden Arbeitsbedingungen mitgeteilt hat und diese Umstände in dem Bericht berücksichtigt worden sind (vgl. Urteil des BAG vom 28.06.2007, Az. 6 AZR 750/06, juris Rn.33, NZA 2007, S.1049).
Der Zeuge ist Facharzt für Arbeitsmedizin und hat sich ausweislich der Bescheinigung mit der Sehfähigkeit des Klägers, insbesondere dem räumlichen Sehen befasst. Darauf sind die Einschränkungen im Rahmen des Hinweises für den Betrieb und der Höhe der Staplerarbeiten zurückzuführen.
Aus dem Gang und den Ergebnissen der betriebsärztlichen Untersuchungen vor 2018 lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte herleiten. Hier stellt die Beklagte lediglich Vermutungen auf.
Erneute tatsächliche Anhaltspunkte an der Eignung des Klägers nach der Untersuchung vom 22.03.2018 hat die Beklagte nicht dargelegt. Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte aus einer nach dem 22.03.2018 erbrachten Arbeitsleistung des Klägers.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits trägen die Beklagte als unterlegen Partei, §§ 91 Abs. 1, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.
Der im Urteil nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert entspricht einem Bruttomonatsentgelt.
