ArbG Berlin – Az.: 60 Ga 1471/20 – Urteil vom 11.03.2020
I. Die Verfügungsklage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungskläger zu tragen.
III. Der Wert der Beschwer des Verfügungsklägers wird festgesetzt auf 8.828,26 Euro.
Tatbestand
Die Parteien streiten um den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Die Verfügungsbeklagte betreibt in Berlin 62 Bäder. Diese Schwimmhallen und Sommerbäder hat sie in acht Verbünde gegliedert, wobei sieben dieser Verbünde ein Verbundbadbetriebsleiter oder eine Verbundbadbetriebsleiterin vorstehen.
Für den Verband 8, bestehend aus den Schwimmhallen Zingster Straße in Buch sowie dem Sommerbad P., war diese Leitungsfunktion unbesetzt. Am 29. August 2019 wurde dem bei der Verfügungsbeklagten gewählten Personalrat der Entwurf eine Ausschreibung zur Besetzung der Position der Verbundbadbetriebsleitung im Verbund 8 zugeleitet (Blatt 35 folgend der Akte). Dort ist eine Tätigkeit in Vollzeit oder in Teilzeit bei einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9b des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst Besonderer Teil Verwaltung Ost (im Folgenden: TVöD-V) vorgesehen. Dieses Entgelt macht derzeit 4.414,13 EUR brutto bei einer Vollzeittätigkeit aus.
Der Personalrat stimmt dieser Stellenausschreibung am 11. September 2019 zu, sodass sie – versehen mit der Kennzeichen 27B1910 – veröffentlicht wurde. Der Verfügungskläger bewarb sich unter dem 25. Oktober 2019 (Blatt 26 der Akten). Er ist am 15. Mai 1968 geboren und deutscher Staatsbürger. Zur Rechtsvorgängerin der Verfügungsbeklagten steht er ausweislich der Entgeltabrechnung für Dezember 2019 (Blatt 21 bis 21 Rückseite der Akten) seit dem 19. Juli 1990 im Arbeitsverhältnis. Er war zunächst als Aufseher/Badewärter tätig, absolvierte dann die Ausbildung zum Schwimmmeistergehilfen und wurde ab dem 15. April 1994 als ein solcher tätig. Anlässlich dessen schloss er mit der Rechtsvorgängerin der Verfügungsbeklagten unter dem 24. Mai 1994 einen neuen Arbeitsvertrag (Blatt 23 folgend der Akte). Im Zeitraum 1998 bis 2003 war er stellvertretender Betriebsleiter im Kombi-Bad Seestraße, im Zeitraum 2003 bis 2007 ebendort Betriebsleiter. Von 2007 bis 2016 leitete er das Bad „Sportforum Berlin OSP Schwimmen“. Seine Tätigkeit erfuhr eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9a Erfahrungsstufe 6 der Entgeltordnung zum TVöD-V.
Neben seiner Tätigkeit als Betriebsleiter war der Verfügungskläger seit 2012 auch Ansprechpartner für das betriebliche Eingliederungsmanagement, seit 2014 kollegialer Berater für Suchtprävention, seit 2016 freigestelltes Personalratsmitglied und seit 2018 Schwerbehindertenvertreter. Ausweislich des Schwerbehindertenausweises vom 12. März 2007 (Blatt 33 folgend der Akte) ist der Verfügungskläger als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 60 anerkannt.
Auf die Stellenausschreibung gingen bei der Verfügungsbeklagten mindestens zehn Bewerbungen ein. Allerdings wurde ausweislich der E-Mail an den Kläger vom 03. Dezember 2017 (Blatt 27 der Akte) und der dazugehörenden Terminsnachricht (Blatt 28 der Akte) nur der Verfügungskläger selbst und sein Kollege Herr Sch. zum Vorstellungsgespräch am 13. Januar 2020 eingeladen. Noch bevor diese Auswahlgespräche stattfinden konnten, zog indessen der Mitarbeiter Sch. seine Bewerbung zurück. Der Kläger war somit der letzte verbliebene Bewerber, mit welchem die Verfügungsbeklagte ein Vorstellungsgespräch durchzuführen gedachte. Dann erreichte den Kläger jedoch die E-Mail des Leiters „Personal und Entwicklung“, Herrn B., vom 09. Januar 2020 (Blatt 29 der Akte) in der es heißt:
„Lieber Herr Z,
hiermit teile ich Ihnen mit, dass ich das Verfahren STAU VBBL Verbund 8 abbreche.
In 2020 wird unter der Federführung der neuen Leitung Bäder Management die bestehende Verbundstruktur überprüft und ggf. angepasst. Im Ergebnis dieser Evaluation und der folgenden Optimierung wird klarwerden, welcher Stellenbesetzungsbedarf im Bereich Verbundbadleitung besteht.“
Der Verfügungskläger ließ durch Anwaltsschriftsatz unter dem 20. Januar 2020 (Blatt 30 bis 32 der Akten) gegenüber der Verfügungsbeklagten geltend machen, dass das Stellenbesetzungsverfahren seinen Fortgang zu nehmen habe und man in die diesbezügliche Akten Einsicht zu nehmen gedenke. Eine Reaktion hierauf erfolgte von Seiten der Verfügungsbeklagten nicht. Daraufhin hat der Verfügungskläger mit einem am 07. Februar 2020 bei Gericht eingegangenen und der Verfügungsbeklagten am 20. Februar 2020 zugestellten Schriftsatz die vorliegende Verfügungsklage erhoben. Kurz darauf hat er auch ein Hauptsacheverfahren zum Geschäftszeichen 60 Ca 1732/20 bei dem Arbeitsgericht Berlin anhängig gemacht, in welchem er die Besetzung in Rede stehende Stelle seiner Person, hilfsweise eine Neubescheidung seiner Bewerbung begehrt.
Der Kläger ist der Anschauung, er habe einen Verfügungsanspruch auf Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens inne. Hierzu referiert er zunächst die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung bezüglich des aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes (im Folgenden: GG) fließenden Bewerberverfahrensanspruches und dessen Auswirkungen auf den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens (Näheres Blatt 8 folgend der Akte). Dass das Schreiben des Personalleiters Herrn B. unter dem 09. Januar 2020 von einem Sachgrund zum Abbruch des Verfahrens getragen sei, stellt der Kläger in Abrede. Ihm erscheint die dort gegebene Begründung als vorgeschoben, was er näher erläutert (vergleiche Blatt 10 der Akte). In Wahrheit solle verhindert werden, dass der Kläger Verbundbadbetriebsleiter im Verbund 8 werde, obwohl er der einzige noch verbliebende geeignete Bewerber sei und die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens in der Stellenbesetzung bestünde.
Auch einen Verfügungsgrund sieht der Verfügungskläger als gegeben an, denn es sei ihm durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aufgegeben, sein Begehren im Wege der einstweiligen Verfügung zu verfolgen. Dies verteidigt der Verfügungskläger auch gegen ihm durch richterlichen Hinweis übermittelte Bedenken. Hierbei verweist er darauf, dass sein Bewerberverfahrensanspruch erlösche, sollte das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen werden. So sehe es auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.
Der Verfügungskläger beantragt, die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, das abgebrochene Bewerbungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle „Verbandbadbetriebsleiter/in“ für den Planungsverbund 8 (Kennziffer 27B1910) fortzuführen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Verfügungsklage abzuweisen.
Sie ist der Anschauung, dass eine Auswahlentscheidung gar nicht mehr anstehe. Vielmehr müsse der Kläger die Vollziehung einer getroffenen Auswahl verfolgen, d.h. die Vertragsanbahnung oder den Abschluss eines Arbeitsvertrages. Die Abgabe einer Willenserklärung könne der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten in dessen nicht im Wege der einstweiligen Verfügung verlangen.
Im Übrigen existiere die ausgeschriebene Stelle heutzutage nicht mehr. Dies sei der Hintergrund des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens, welcher in der E-Mail unter dem 09. Januar 2020 auch hinreichend dokumentiert worden sei.
Wegen des Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2020 gewesen sind und die daselbst abgegebenen Erklärungen der Parteien Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Es wird davon ausgegangen, dass die vorliegende Verfügungsklage zulässig ist.
Ausweislich des festgestellten Klageantrages begehrt es der Verfügungskläger, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet werden möge, das abgebrochene Bewerbungs und Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle „Verbundbadbetriebsleiter/in für den Planungsverbund 8 (Kennziffer 27B1910)“ fortzuführen. Dieses Begehren ist im Sinne von § 253 Absatz 2 Ziffer 2. Zivilprozessordnung (im Folgenden: ZPO) insofern hinreichend bestimmt, als unzweideutig erkennbar wird, dass desjenigen Stellenbesetzungsverfahren bei der Verfügungsbeklagten gemeint ist, zu welchem der bei der Verfügungsbeklagten gewählte Personalrat unter dem 11. September 2019 seine Zustimmung zur Ausschreibung mit dem ihm vorgelegten Ausschreibungstext gegeben hatte. Dass zum vorstehend genannten Zeitpunkt noch keine Kennziffer vergeben worden war, erscheint als nebensächlich.
Bedenklich in Hinblick auf die Bestimmtheit des Klagebegehrens im Sinne von § 253 Absatz 2 Ziffer 2. ZPO ist jedoch der Leistungsbefehl, der der Verfügungsbeklagten in Form des stattgebenden Verfügungsurteils gegeben werden soll. Etwas „fortzuführen“ ist keine Handlung, die ohne Weiteres erkennen ließe, worin die Fortführungshandlung bestehen solle (zu ähnlichen Bedenken vergleiche Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 22.02.2019 – 3 SaGa 1634/18 – juris, unter B.I.3. der Gründe). Das eigentlich Begehrte lässt sich indessen im Wege der Auslegung ermitteln.
a)
Im hiesigen Zusammenhang ist es nicht weiterführend anzunehmen, die Handlung der Verfügungsbeklagten könne vorliegend in der Erfüllung einer Wahlschuld gegenüber dem Verfügungskläger im Sinne von § 262 Bürgerliches Gesetzbuch (im Folgenden: BGB) bestehen. Im Zuge eines Stellenbesetzungsverfahrens hat der öffentliche Arbeitgeber keine Auswahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Verfahrensschritten, um zum Verfahrensziel – der Stellenbesetzung mit der nach Maßgabe des Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz (im Folgenden: GG) bestgeeigneten Person – zu gelangen. Es steht dem öffentlichen Arbeitgeber höchstens frei, einzelne Verfahrensschritte zu überspringen. Grundsätzlich besitzt ein Stellenbesetzungsverfahren jedoch stets diesen Ablauf:
– Organisationsentscheidung zur Stellenbesetzung
– Veröffentlichung eines mitbestimmten Ausschreibungstextes
– Feststellung der fristgerecht eingegangenen Bewerbungen sowie der noch berücksichtigungsfähigen, nicht fristgerecht eingegangenen Bewerbungen
– Analyse der eingegangenen Bewerbungen auf Einhaltung der formalen und inhaltlichen Einstellungsvoraussetzungen unter etwaiger Beteiligung von Personalrat, Schwerbehindertenvertretung, Gleichstellungsbeauftragter und Frauenvertretung
– Herstellung einer Rangfolge im Sinne der Bestenauslese nach Artikel 33 Absatz 2 GG auf Grundlage der Bewerbungsunterlagen, gegebenenfalls unter Heranziehung von Personalakten und ähnlichem
– falls Vorstehendes die Bestimmung eines Bestbewerbers inhaltlich nicht erlaubt, Bestimmung von Termin und inhaltlicher Ausgestaltung von Auswahlgesprächen
– Durchführung strukturierter Auswahlgespräche
– Niederlegung der Bestenauslese auf Grundlage der Auswahlgespräche unter fortgeltender Berücksichtigung der schriftlichen Bewerbungsunterlagen in einem Auswahlvermerk
– Benachrichtigung derjenigen Bewerber und Bewerberinnen, die nicht zur Auswahl für die zu vergebende Stelle vorgesehen sind
– Abwarten von zwei Wochen, in welchen die abgelehnten Bewerber und Bewerberinnen Gelegenheit zur Akteneinsicht und zum Aufsuchen einstweiligen Rechtsschutzes erhalten
– Personalratsbeteiligung zur beabsichtigten Einstellung des Bestbewerbers oder der Bestbewerberin
– Abschluss des Arbeitsvertrages und Übergabe des Geschäftsverteilungsschreibens, sodass die Stellenbesetzung tatsächlich erfolgt ist.
Vorstehende Aufreihung lässt erkennen, dass das streitgegenständliche Begehren nicht darauf abzielen kann, die Verfügungsbeklagte möge zu irgendeiner Handlung aus dem vorstehenden Katalog angehalten werden. Vielmehr geht es um genau diejenige Handlung, vor deren Ausführung das Stellenbesetzungsverfahren zum Stillstand gekommen war. Das Verfügungsklagebegehren lässt sich also genau dann durch Auslegung hinreichend im Sinne von § 253 Absatz 2 Ziffer 2. ZPO bestimmen, sind richterlichen Feststellungen zum Stadium des Feststellungsbesetzungsverfahrens möglich, in welchem sich das Verfahren vor dessen Abbruch befand. Dieses Verfügungsklagebegehren ist dann für das freie Ermessen maßgeblich, welches der erkennenden Kammer – unter Wahrung von § 308 Absatz 1 Satz 1 ZPO – beim Treffen der zur Zweckerreichung erforderlichen Anordnungen gemäß § 938 Absatz 1 ZPO zusteht.
b)
Im vorstehenden Sinne zu berücksichtigender Parteivortrag ist vorhanden.
Nach dem Vortrag des Verfügungsklägers welchen er durch Vorlage der Einladung zum Vorstellungsgespräch unter dem 03. Dezember 2019 sowie der Terminsnachricht substantiiert, war das Stellenbesetzungsbeschreiben hinsichtlich der in Rede stehenden Stelle bis zur Vorbereitung von Auswahlgesprächen durch die Verfügungsbeklagte – projektiert für den 13. Januar 2020 – vorgerückt. Außerdem hatte einer der beiden für ein Auswahlgespräch vorgesehenen Bewerber – Herr Sch. – nach der Einladung zum Auswahlgespräch – aber noch vor dem 09. Januar 2020 –seine Bewerbung zurückgezogen. Aus der Sicht des Klägers war er somit der einzige Bewerber, der für die Stellenbesetzung seitens der Verfügungsbeklagten noch ernsthaft in Betracht gezogen wurde, als dem Verfügungskläger durch die E-Mail des Personalleiters Herrn B. vom 09. Januar 2020 mitgeteilt wurde, dass das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden sei.
Der Vortrag der Verfügungsbeklagten bestätigt die klägerseits vorgetragenen Tatsachen und die klägerseits hieraus gezogenen Schlüsse. Auch sie sieht ein Bewerbungsverfahren, in welchem nur noch ein Bewerber übrig ist, sodass eine Auswahlentscheidung nicht mehr erfolgen könne, sondern eine Vertragsanbahnung erfolgen müsse, sofern die zu besetzende Stelle noch existent sei, was die Verfügungsbeklagte verneint.
Vorstehender unstreitiger Sachverhalt gebietet somit die Auslegung des Klagebegehrens dahingehend, dass die Verfügungsbeklagte dazu angehalten werden möge, nach der faktisch erfolgten Auswahl des Klägers zur Stellenbesetzung diesen Umstand in einem Auswahlvermerk niederzulegen und nachfolgend die nicht ausgewählten Bewerber – deren genaue Anzahl dahinstehen möge – darüber zu informieren, dass sie bei der Bestenauslese nicht zum Zuge gekommen seien. Die nachfolgenden Schritte bestünden dann im Abwarten der zwei Wochen, in der Personalratsbeteiligung und in der Schaffung der arbeitsvertraglichen Grundlage für die tatsächliche Betreuung des Verfügungsklägers mit seiner neuen Arbeitsaufgabe.
c)
Lässt sich somit im Wege der Auslegung von Klagevortrag und Gegenvortrag dasjenige bestimmen, was für die Ermessensausübung der erkennenden Kammer im Sinne von § 938 Absatz 1 ZPO maßgebend wäre, stellen sich weitergehende Fragen nicht mehr.
Hierbei handelt es sich etwa um die Frage, ob in dem Sinne auf das Bestimmtheitserfordernis einer Verfügungsklage und damit – im Kern – auf deren prozessuale Zulässigkeit verzichtet werden könne, weil es sich bei der Verfügungsbeklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes handelt. Dies könnte von dem Gedanken geleitet sein, dass der öffentliche Arbeitgeber auch dann gerichtlichen Aussprüchen uneingeschränkt Folge leistet, wenn diesen gerichtlichen Aussprüchen – etwa in Ermangelung von Bestimmtheit – die Vollstreckbarkeit fehlt. Allerdings hat der Verfügungsklägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11. März 2020 von einem anderweitigen Rechtsstreit zu berichten gewusst, in welchem nach seiner Darstellung ein öffentlicher Arbeitgeber einem gerichtlichen Ausspruch bereits seit einem Jahr nicht folge. Dies deutet daraufhin, dass Vollstreckbarkeit auch bei der Verfolgung von Leistungsansprüchen gegenüber öffentlichen Arbeitgeber nicht als obsoletes Kriterium betrachtet werden darf, sondern dass auch dort den Anforderungen des Zivilprozessrechtes – namentlich § 253 Absatz 2 Ziffer 2. ZPO – Geltung zu verschaffen ist.
Dahinzustehen hat ebenfalls die Frage, ob ein Leistungsbegehren wie das vorliegende als ein Feststellungsbegehren interpretiert werden könnte, man also gegenüber dem öffentlichen Arbeitgeber eine einstweilige Verfügung auf vorläufige Begutachtung der Sach- und Rechtslage durch ein Gericht für Arbeitssachen zulassen möchte. Offenkundig ist allein, dass sich dies noch weiter von dem zivilprozessrechtlichen Bild einer einstweiligen Verfügung entfernte, wie es durch den 5. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozessordnung gezeichnet ist.
II.
Die Verfügungsklage ist nicht begründet.
1.
Die Verfügungsklage ist nicht begründet, da es ihr am Verfügungsgrund mangelt.
a)
Nach §§ 935, 940 ZPO kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung einerseits dann in Betracht, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, andererseits dann in Betracht, wenn sie zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentliche Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Auf dieser gesetzlichen Grundlage besteht der Verfügungsgrund im Kern also aus einer tatsächlichen Gefahrenlage, wobei die Verwirklichung der Gefahr die Verwirklichung eines Rechtes vereiteln könnte, die Verwirklichung eines Rechtes wesentlich erschweren könnte, zu wesentlichen Nachteilen in einem Rechtsverhältnis führen könnte, zu Gewalt führen könnte oder aus anderen Gründen zu einer Sachlage führen könnte, die den Erlass der einstweiligen Verfügung als notwendig erscheine ließe. Die Bejahung des Verfügungsgrundes setzt also das Bejahen einer Gefahrenprognose voraus.
Primär darlegungsbelastet für Tatsachen, die im vorstehenden Sinne den Verfügungsgrund hergeben sollen, ist der Verfügungskläger. Dieser Darlegungslast vermag er vorliegend nicht nachzukommen.
Auffällig ist bereits, dass der Verfügungskläger im Hinblick auf den Verfügungsgrund keinen Tatsachenvortrag beibringt. Dies gilt auch für die durch den Verfügungskläger unter dem 04. Februar 2020 gefertigte und der Akte beigeschlossenen eidesstattlichen Versicherung. Die Zurückhaltung des Verfügungsklägers ist allerdings unmittelbar durch den Charakter derjenigen Rechtsposition gekennzeichnet, deren Schutz der Verfügungskläger hier gerichtlich verfolgt. Es handelt sich um den Bewerberverfahrensanspruch, der dem Verfügungskläger in demjenigen Moment aus Artikel 33 Absatz 2 GG zugewachsen war, in welchem er sich zur Bewerbung auf die zur Kennziffer 27B1910 ausgeschriebenen Stelle eines Verbundbadbetriebsleiters im Verbund 8 bewarb.
Der Bewerberverfahrensanspruch beinhaltet als grundrechtsgleiches Recht die verfahrensseitige Gewährleistung dafür, dass das angestrebte öffentliche Amt durch den Bewerber oder Bewerberin tatsächlich erreicht wird, handelt es sich bei ihm oder ihr anhand der Kriterien des Artikel 33 Absatz 2 GG um den bestgeeigneten Bewerber bzw. die bestgeeignete Bewerberin. Unter dementsprechend starkem Schutz steht der Bewerberverfahrensanspruch in der Rechtsordnung. Der Untergang des Bewerberverfahrensanspruchs kommt nur in vier Konstellationen in Betracht. Er geht unter, zieht der Bewerber oder die Bewerberin die Bewerbung zurück, und er geht ebenfalls unter, wird der Bewerber oder die Bewerberin mit dem öffentlichen Amt betraut. Diese beiden Fälle bieten kein Konfliktpotential. Der Bewerberverfahrensanspruch geht jedoch ebenfalls unter, wird das öffentliche Amt mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin besetzt oder wird das Stellenbesetzungsverfahren durch den öffentlichen Arbeitgeber abgebrochen. Beide Fälle sind konfliktträchtig; der letztgenannte steht vorliegend in Rede.
Die beiden letztgenannten Fälle des Untergangs des Bewerberverfahrensanspruches unterscheiden sich grundlegend. Möchte der öffentliche Arbeitgeber das öffentliche Amt an einem Bewerber oder einer anderen Bewerberin vergeben, so hat er dies in Gestalt einer Absage auf die Bewerbung allen anderen Bewerbern mitzuteilen und diesen zwei Wochen lang Gelegenheit zu geben, sich über den Inhalt des Auswahlvermerks in Kenntnis zu setzen und um einstweiligen Rechtschutz nachzusuchen. Erst im Moment der irreversiblen Vergabe des öffentlichen Amtes an den Konkurrenten geht der Bewerberverfahrensanspruch der übrigen Bewerber unter. Missachtet der öffentliche Arbeitgeber die zugunsten der Mitbewerber bestehende Frist, vermag er sich in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 162 Absatz 2 BGB auf den Untergang des Bewerberverfahrensanspruches des Mitbewerbers nicht zu berufen. Im Übrigen liegt es jedoch in der Hand des abgelehnten Bewerbers durch Erlangen einer einstweiligen Verfügung auf Besetzungsstopp den Untergang seines Bewerberverfahrensanspruches durch endgültige Stellenbesetzung vorläufig zu verhindern. In einer solchen Konstellation liegt es auf der Hand, dass im Sinne von § 935 ZPO durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes – durch die endgültige Stellenbesetzung – die Verwirklichung des Rechts einer Partei – des Bewerberverfahrensanspruches des Mitbewerbers – vereitelt werden würde. Das Begehren einer entsprechenden einstweiligen Verfügung wäre also jedenfalls von einem Verfügungsgrund getragen.
Im hier vorliegenden Falle des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens liegen die Verhältnisse grundlegend anders. Der Bewerberverfahrensanspruch des Bewerbers geht bereits zu demjenigen Zeitpunkt unter, in welchem der öffentliche Arbeitgeber durch Organisationsentscheidung diejenige offene Stelle fortfallen lässt, auf welche sich das Stellenbesetzungsverfahren bezieht. Diese behördeninterne Entscheidung bietet dem Bewerber keine Möglichkeit, sie durch einstweiligen Rechtschutz abzuwehren, da er von ihr erst im Nachhinein erfährt.
Beredt ist vorliegend hierzu die E-Mail, die der Personalleiter Herr B. dem Verfügungskläger unter dem 09. Januar 2020 übermittelte. Die E-Mail enthält die bloße Mitteilung, dass der Personalleiter das Besetzungsverfahren „abbreche“, was er spätestens im denjenigen Moment getan hatte, als er sich zum Versenden dieser E-Mail an den Verfügungskläger entschloss. Beredt ist auch, dass der Verfügungskläger nicht nur in die Klageschrift aufnimmt, das Stellenbesetzungsverfahren sei abgebrochen, sondern dies sogar in den gestellten Klageantrag aufgenommen hat. Anders in der vorstehenden Konstellation droht daher nicht der Untergang des Bewerberverfahrensanspruchs, sondern der Untergang des Bewerberverfahrensanspruches ist durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bereits bewirkt. Dementsprechend sind auch keine arbeitgeberseitigen Verhaltensweisen mehr zu erwarten, die die Rechtsposition des Verfügungsklägers weiter schwächen könnten. Vielmehr ist eine statische Situation eingetreten, in welcher keine weiteren Gefahren für die Rechtspositionen des Verfügungsklägers mehr drohen. Würden es die Parteien bei dem nunmehr erreichten Zustand belassen, bliebe die Position eines Verbundbadbetriebsleiters im Verbund 8 unbesetzt und der Kläger fände weiterhin seine Subsistenzsicherung in der nach der Entgeltgruppe 9a TVöD-V vergüteten Tätigkeit als freigestelltes Personalratsmitglied und (potentiell) als Badbetriebsleiter. Dies verdeutlicht, dass weder im Sinne von § 935 die Veränderung eines bestehenden Zustandes zu besorgen ist, noch dass es im Sinne von § 940 ZPO der Abwendung wesentlicher Nachteile oder gar der Verhinderung drohender Gewalt bedarf.
Vorstehendes gilt auch dann, sollte dafürzuhalten sein, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch den öffentlichen Arbeitgeber aus sachfremden oder sogar willkürlichen Erwägungen geschehen ist, etwa um dem in der Bestenauslese obsiegenden Bewerber zuwider Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz den tatsächlichen Zugang zu dem in Rede stehenden öffentlichen Amt treuwidrig zu verweigern. Zutreffend ist, dass der Stellenbesetzungsverfahrensabbruch an einen Sachgrund zu koppeln ist. Fehlt es am Sachgrund, muss sich der öffentliche Arbeitgeber – wiederum in entsprechender Anwendung von § 162 Absatz 2 BGB – so behandeln lassen, als stehe die ausgeschriebene Stelle immer noch zur Besetzung offen. Da die Prüfung des Sachgrundes sich auf den vergangenen Zeitpunkt der entsprechenden Organisationsentscheidung auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers bezieht, drohen insoweit keine Veränderungen der Sach- und Rechtslage. Bedarf an einstweiligen Anordnungen durch Gerichte besteht nicht, sodass ein Verfügungsgrund nicht bestehen kann.
Soweit der Verfügungskläger dies anders sieht stützt er sich allein auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 12. Dezember 2017 (– 9 AZR 152/17 – Arbeitsrechtliche Praxis Nr. 79 zu Artikel 33 GG, unter II.3.f) der Gründe). Diese Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes bestehen im Wesentlichen in der Wiedergabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 03. Dezember 2014 (– 2 A 3.13 – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2015, Seite 1066, unter 1 b) der Gründe). Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes lautet in Auszügen:
„Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.
aa) Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – Rn. 22, BVerwGE 151, 14).
bb) Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – Rn. 23, BVerwGE 151, 14).
cc) Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. BVerwG 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – Rn. 24, BVerwGE 151, 14). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Monatsfrist für das öffentliche Dienstrecht aus dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) abgeleitet (BVerwG 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – aaO). Sie folgt damit anderen Grundsätzen als die dem Dienstherrn bzw. dem öffentlichen Arbeitgeber vor der endgültigen Besetzung der begehrten Stelle mit einem Konkurrenten auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – Rn. 18, BVerfGK 11, 398). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (BVerwG 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – aaO). Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. Dies zeigt sich insbesondere daran, dass sich Arbeitnehmer und Beamte zeitgleich um dasselbe öffentliche Amt bewerben können. Die Annahme unterschiedlicher Handlungsobliegenheiten, um nach Rechtsschutz nachzusuchen, für die Bewerber um dasselbe öffentliche Amt stände dem Erfordernis entgegen, dass sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber Klarheit darüber brauchen, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch für den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeizuführen, ob der Bewerber eine einstweilige Verfügung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Hat der Bewerber von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, überhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen (BVerwG 29. November 2012 – 2 C 6.11 – Rn. 12, BVerwGE 145, 185).“
Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen; ein rein zitierender Umgang mit der Entscheidung ist untunlich (so aber Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 04.07.2019 – 5 SaGa 2185/18 – juris, unter II.1. der Gründe; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 4. Auflage 2019, Abschnitt I „Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht“, Randnummer 315; kritischer jedoch Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 22.02.2019, am angegebenen Ort; im Ergebnis wie hier: Arbeitsgericht Berlin vom 04.03.2020 – 56 Ga 1605/20 – nicht veröffentlicht, unter 2. der Gründe).
Die zitierte Entscheidung ist von hinten nach vorne zu lesen.
a)
„Hat der Bewerber von der Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, überhaupt keinen Gebrauch gemacht, ist er von anschließenden Schadensersatzansprüchen in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.“
Zutreffend ist, dass derjenige von Sekundäransprüchen auszuschließen ist, der sich nicht in zumutbarer Weise um die Realisierung des Primäranspruches bemüht hatte. Schadensersatzansprüche sieht die gesamte Rechtsordnung für denjenigen nicht vor, der den Eintritt des Schadensereignisses trotz vorhandener Abwehrmöglichkeiten geschehen lässt, um anschließend vom Schädiger einen Ersatz zu verlangen. Dieser Rechtsgedanke ist nicht allein im Recht der Amtspflichtverletzungen – dort § 839 Absatz 3 BGB – verankert, sondern auch im allgemeinen Schadensersatzrecht – dort § 254 Absatz 1 BGB – und im Recht der Leistungsstörungen – dort in §§ 280 Absatz 3 BGB in Verbindung mit § 281 Absatz 1 Satz 1 Absatz 3, 282, 283 BGB. Am sachnächsten ist hierbei § 839 Absatz 3 BGB, da der nicht sachgrundgetragene Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens eine inhaltliche Nähe zu Amtspflichtverletzungen aufweist.
§ 839 Absatz 3 BGB fordert indessen zum Erhalt der Ersatzpflicht des Schädigers lediglich den Gebrauch eines „Rechtsmittels“ durch den Geschädigten. Hierbei ist der Begriff des Rechtsmittels nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (im Folgenden: BGH) weit zu fassen. Es sind darunter alle Rechtsbehelfe zu begreifen, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen; auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden zählen hierzu (BGH vom 08.01.2004 – III ZR 39/03 – Neue Juristische Wochenschrift – Rechtssprechungsreport 2004, Seiten 706 bis 708, unter II.2.a) der Gründe, mit weiteren Nachweisen). Wenn es also bei dem Bundesarbeitsgericht anklingt, dass der Gebrauch des Rechtsmittels im Nachsuchen von einstweiligem Rechtschutz bestehen müsse, also nicht durch das Betreiben eines gewöhnlichen Erkenntnisverfahrens betrieben werden könne, ist dies mit der gesetzlichen Regelung in § 839 Absatz 3 BGB nicht in Einklang zu bringen.
b)
„Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. (…) Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erscheint es sachgerecht, die Monatsfrist in der Regel auch im Bereich des Arbeitsrechts anzuwenden. (…) Letztlich muss der Senat aber nicht entscheiden, ob die Monatsfrist auch für den Bereich des Arbeitsrechts stets ausreichend und angemessen ist, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeizuführen, ob der Bewerber eine einstweilige Verfügung gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will.“
Zutreffend ist, dass im sachlichen Wirkungsbereich des Bewerberverfahrensanspruches ein strenges Verwirkungsregime zu herrschen hat. Bewerber wie öffentlicher Dienstherr haben ein dringendes Interesse an der Klärung der Bewerbungsaussichten bzw. an der Besetzung des öffentlichen Amtes binnen überschaubarer Zeiträume. Da es diesbezügliche gesetzliche Anordnungen nicht gibt, muss mit dem Institut der Verwirkung gearbeitet werden.
Dieses Institut ist Ausfluss von Vertrauensschutzgesichtspunkten und besagt, dass der Interessengegner nach dem Eintreten bestimmter Umstände und nach dem Ablauf einer gewissen Zeit in seiner Position zu schützen ist, von dem Träger des gegenläufigen Interesses nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Das Zeitmoment beläuft sich im Falle der Mitteilung, ein Konkurrent sei zur Besetzung der in Rede stehenden Stelle ausgewählt worden auf zwei Wochen, im Falle der Mitteilung, dass Stellenbesetzungsverfahren sei abgebrochen worden, soll es sich auf einen Monat belaufen. Das Umstandsmoment kann jeweils der Tatsache entnommen werden, dass in beiden Fällen dem Bewerber durch schriftliche Mitteilung unzweideutig vor Augen geführt ist, dass er das öffentliche Amt nicht erlangen wird. Seine Passivität während des Zeitablaufs von zwei Wochen bzw. eines Monats bietet daher über den bloßen Zeitablauf hinaus eine Grundlage für Vertrauen auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers, dass die getroffene und übermittelte Entscheidung auf Akzeptanz auf Seiten des abgelehnten Bewerbers gestoßen sei.
Unzutreffend ist hingegen, dass das widrigenfalls auf Seiten des öffentlichen Arbeitgebers eintretende schützenswerte Vertrauen ausschließlich dann zerstört werden könne, wird der öffentliche Arbeitgeber mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung konfrontiert. Eine Konfrontation mit einem durch den abgewiesenen Bewerber angestrengten gewöhnlichen arbeitsgerichtlichen Erkenntnisverfahren wirkt im gleichen Maße vertrauenszerstörend. Die Notwendigkeit, sich um eine einstweilige Anordnung zu bemühen, lässt sich daher auf diesem gedanklichen Wege nicht konstruieren. Dies scheint auch dem Bundesarbeitsgericht in der zitierten Passage bewusst zu sein, wenn davon spricht, nach Ablauf der Monatsfrist sei die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt. Es soll also nicht der Rechtssatz aufgestellt sein, eine vor Ablauf der Monatsfrist bei dem öffentlichen Arbeitgeber zugestellte Klage in der Hauptsache vermöge die Verwirkung der Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen, nicht zu hindern. Ein solcher Rechtssatz wäre der Zivilrechtsordnung auch fremd. An keiner Stelle ist angeordnet, dass eine Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklage die vorherige Rechtsverfolgung in Gestalt eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Voraussetzung für die Zulässigkeit oder die materielle Begründetheit hätte.
c)
„Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Primärrechtsschutz ist mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen.“
Eine zeitnahe Klärung ist mit Sicherheit wünschenswert, allerdings im Verfahren zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich. Die Frage, ob ein Stellenbesetzungsverfahrensabbruch durch einen Sachgrund getragen ist, lässt sich im summarischen Verfahren nicht abschließend beantworten. Allein das Erkenntnisverfahren, welches die summarische Prüfung einschließlich der Glaubhaftmachung von Tatsachen untersagt und auf der Feststellung von Tatsachen im Sinne von § 286 Absatz 1 Satz 1 ZPO basiert, bietet Gewähr dafür, dass die materiell-rechtlich zutreffende Beantwortung der Frage nach Vorliegen oder Nicht-Vorliegen des Sachgrundes erfolgt.
Soweit das Bundesarbeitsgericht es hier für möglich hält, die Rechtmäßigkeit des Abbruches vor einem weiteren Auswahlverfahren zu klären, negiert es die begrenzten Erkenntnismöglichkeiten eines gerichtlichen Eilverfahrens jedenfalls vor den Gerichten für Arbeitssachen. Vor den Verwaltungsgerichten, vor denen nicht der Beibringungsgrundsatz, sondern der Amtsermittlungsgrundsatz gilt und wo sich Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenso wie Hauptsacheverfahren über Jahre erstrecken können, mag anderes gelten. Die kritiklose Übertragung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes auf das Arbeitsrecht verkennt die grundsätzlich unterschiedliche Wirkweise beider Verfahrensarten. Außerdem missachtet sie, das Entscheidungen des einstweiligen Rechtschutzes einer materiellen Rechtskraft nur im Rahmen des § 927 ZPO zugänglich sind.
Selbstverständlich ist es wünschenswert für Bewerber wie für öffentlichen Arbeitgeber, alsbald Klarheit zu haben. Dies ist jedoch in der forensischen Praxis regelmäßig nicht leistbar. Haben eine Vielzahl von Bewerbern eine Absage erhalten, weil sie in der Bestenauslese nicht zum Zuge gekommen seien, werden regelmäßig eine Vielzahl von einstweiligen Verfügungen erlassen mit dem Inhalt, dass die zu vergebende Stelle vorläufig nicht endgültig besetzt werden dürfe, und es werden regelmäßig eine Vielzahl solcher Begehren zurückgewiesen und dann durch die Petenten in die zweite arbeitsgerichtliche Instanz getragen. Ebenso regelmäßig erheben die Bewerber Hauptsacheklage auf Besetzung der Stelle mit ihrer selbst und/oder auf Neubescheidung ihrer Bewerbung und/oder auf Verbesserungen der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen. Auch hier können zahlreiche Verfahren parallel laufen, was in der Tat zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen kann. Dies ist indessen unvermeidbar, wird Artikel 33 Absatz 2 GG ernstgenommen und – abgesichert durch zahlreiche formale wie inhaltliche Kriterien sowie Mitspracherechte zahlreicher Gremien – eine wahrhaftige Bestenauslese betrieben. Vor einem Trichter kommt es naturgemäß häufig zum Stau – sinnbildlich für den Stau stehen langwierige und schwierige Konkurrentenschutzverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen. Dies ist unvermeidbar und darf im Falle des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht auf die summarische Prüfung des dafür notwendigen Sachgrundes verkürzt werden, dessen Prüfungsergebnis ohnehin ausschließlich inter partes wirkte, dem durch das Bundesarbeitsgericht aber eine Art übergesetzlicher Rechtskraftwirkung zugeschrieben wird.
d)
„Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.“
Die These, dass effektiver Rechtschutz gegen den sachgrundlosen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ausschließlich im Wege des einstweiligen Rechtschutzes erlangt werden könne, nicht jedoch durch einen Erfolg in der Hauptsacheklage, basiert daher auf der Annahme, dass – obwohl dem Bewerber keine aktuelle Gefahr für seinen Bewerberverfahrensanspruch droht – ein Verfügungsgrund gegeben sei. Dies läuft auf den Verzicht auf die Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung in Gestalt eines Verfügungsgrundes hinaus. Dies lässt sich mit den gesetzlichen Anordnungen in §§ 935, 940 ZPO nicht vereinbaren. Die ins Feld geführten „strukturellen Gründe“ bestehen lediglich in einer Worthülse, die keinen Inhalt besitzt.
Hinzutritt, dass es in der Konzeption des Konkurrentenstreits durch das Bundesarbeitsgericht angelegt, dass der Bewerberverfahrensanspruch des abgelehnten Bewerbers dann endgültig untergeht, betreibt er zwar das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Besetzungsstopp, vermag er diese Verfügung indessen rechtskräftig nicht zu erlangen, und vollzieht der öffentliche Arbeitgeber sodann die endgültige Besetzung der Stelle. Einem Bewerber ein grundrechtgleiches Recht dadurch zu nehmen, dass ein gerichtliches Eilverfahren zu seinen Ungunsten ausgeht und sich anschließend die „Gefahr“ der endgütigen Besetzung durch einen Dritten realisiert, soll also nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert sein. Im Falle des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ist jedoch ein so tiefgreifender Eingriff durch die Gerichte für Arbeitssachen in eine grundgesetzlich geschützte Rechtsposition im Zuge eines Eilverfahrens nicht legitimiert, da sie sie hier die Rolle des Letztentscheiders einnehmen. Zum Schutze des Bewerberverfahrensanspruches darf es allein möglich sein, auf Grundlage von im Zuge eines Erkenntnisverfahrens festgestellten Tatsachen zu dem Ergebnis zu kommen, dass der Bewerberverfahrensanspruch tatsächlich bereits erloschen war, weil der öffentliche Arbeitgeber eine auf Sachgründe gestützte Organisationsentscheidung traf, die die zu besetzende Stelle entfallen ließ.
2.
Dahinzustehen hat die Frage nach dem Verfügungsanspruch. Diesbezüglich trägt der Verfügungskläger Tatsachen vor, die einerseits dafürsprechen, ihn mit dem ausgeschriebenen Amt zu betrauen (sehr hohe Qualifikation), anderseits Umstände, die einen böswilligen Arbeitgeber veranlassen könnten, den Verfügungskläger die in Rede stehende als Bestgeeignetem wohl nicht zu gönnen (Engagement des Klägers im Personal, in der Schwerbehindertenvertretung, im betrieblichen Eingliederungsmanagement, in der Suchtprävention). Damit liegt eine erhebliche Erwiderungslast auf der Verfügungsbeklagten. Ob sie dieser Erwiderungslast entsprechenden Sachvortrag entgegenzusetzen vermag, wird das Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin zum Geschäftszeichen 60 Ca 2732/20 zeigen. Dort wird die materiell-rechtliche Frage zu beantworten sein, ob der Stellenbesetzungsabbruch vom Sachgrund getragen war oder nicht.
III.
Die Kosten des Verfügungsrechtstreites hat der Verfügungskläger zu tragen, denn er ist im vollen Umfang unterlegen, § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO.
IV.
Der Wert der Beschwer des Verfügungsklägers durch dieses Urteil ist gemäß §§ 61 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz, 3 fortfolgend ZPO festzusetzen. Die Festsetzung erfolgt hier in Höhe von zwei Monatsbruttoentgelten auf der durch den Verfügungskläger angestrebten Stelle.
