Hessisches Landesarbeitsgericht – Az.: 15 Sa 1495/18 – Urteil vom 16.07.2019
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. August 2018 – 3 Ca 131/18 – teilweise abgeändert:
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug nur noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 9. März 2018.
Die Beklagte betreibt eine Onlinemarketing Agentur.
Der Kläger ist am XX. XX 1975 geboren und war zunächst seit dem 20. April 2007 als Softwareentwickler bei der A beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis endete aufgrund eines Aufhebungsvertrages (Bl. 104 ff. d.A.). Zum 1. Januar 2011 schlossen die Beklagte und der Kläger am 21. Dezember 2010 (BI. 5 ff. d. A) – die Beklagte damals noch firmierend als B – einen neuen Arbeitsvertrag. Seither ist der Kläger bei der Beklagten zuletzt als Programmierer/Softwareentwickler in Vollzeit in C zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von € 3.500,00 beschäftigt.
Am 20. September 2017 schickte der Kläger seiner Arbeitskollegin, Frau D, von seinem Privataccount eine E-Mail an deren geschäftlichen Mailaccount. Der Privataccount des Klägers hat folgende Adresse: Y@fxxx-uxxx-cxxx-kxxx.xx. Die E-Mail enthielt einen link zu einem Youtube Video, dessen Inhalt ein Video mit einem Lied betrifft dessen Titel lautet „I want to fuck you in the ass right now“. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts der E-Mail wird auf Blatt 33 der Akten Bezug genommen. Diese E-Mail des Klägers leitete Frau D an den Geschäftsführer der Beklagten zur Kenntnisnahme weiter. Mit Schreiben vom 29. September 2017 erteilte die Beklagte dem Kläger wegen Versendung der E-Mail an seine Kollegin eine Abmahnung (BI. 56 d.A.), weil er darin „ein unsittliches Video auf Youtube verlinkt“ habe. Es heißt in der Abmahnung weiter, diese Beleidigung sei gemäß dem Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz nicht zu akzeptieren.
Am 30. September 2017 fand mit dem Kläger ein Personalgespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten statt und der Kläger gab am 2. und 4. November 2017 Stellungnahmen ab. Am 9. November 2017 teilte der Geschäftsführer der Beklagten mit, dass die Kollegin D sich durch das Video belästigt gefühlt habe und das gegenüber der Beklagten angezeigt habe. Sie – die Beklagte – könne eine solche Belästigung nicht tolerieren. Mit der Abmahnung sei klar gestellt worden, dass ein solches Verhalten und solche Inhalte zukünftig zu unterlassen seien (vgl. Bl. 58 d.A.). Der Kläger nahm darauf mit einer E-Mail vom 10. November 2017 erneut Stellung. Auszugsweise enthält diese Mail folgende Sätze: „Totalitäre Regime haben nie gefragt sondern erst geschossen und dann gefragt.“ „Ich zitiere Rambo: Ich hätte alle töten können. Ich könnte auch dich töten. In der Stadt hast du die Macht, nicht hier. Geh nicht weiter. Hör auf oder du hast einen Krieg, den du nie begreifen wirst! Lass uns aufhören. Lass es sein!““ Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts dieser E-Mail wird auf Blatt 58 der Akten Bezug genommen.
Am 22. November 2017 ersuchte Frau D den Geschäftsführer der Beklagten darum, in der Folgewoche entweder Urlaub nehmen zu können oder im Homeoffice arbeiten zu können, weil der Geschäftsführer in der Folgewoche eine Geschäftsreise nach Kanada unternehmen wollte.
Am selben Tag schrieb Frau D an den Kläger per E-Mail auf dessen geschäftlichen Account:
„Betreff: deine privaten Nachrichten
Lieber E,
ich bitte dich hiermit – zum bereits dritten Mal – Nachrichten an meine private Telefonnummer zu unterlassen. Dies betrifft Whats App Nachrichten genauso wie Anrufe, insbesondere wenn sie nach 23:00 Uhr erfolgen. Danke.
Gruß
D
P.S.: auf deine Abmahnung kann ich keinen Einfluss nehmen, das ist eine Sache zwischen dir und deinen Vorgesetzten.“
Am 1. Dezember 2017 rief der Kläger Frau D um 3.24 Uhr auf deren privater Telefonnummer an.
Am 1. März 2018 sandte der Kläger seiner Arbeitskollegin D um 5:35 Uhr an deren geschäftlichen Account eine E-Mail (BI. 59 d. A.). Mit dieser E-Mail übersandte der Kläger Frau D zwei Verlinkungen zu YouTube-Videos. Hierbei handelt es sich um zwei offizielle Musikvideos der deutschen Musikgruppe „Eisbrecher“, namentlich um die Titel „Zwischen uns“ und „Miststück 2012“, wobei der Kläger den letzten Titel in der E-Mail Frau D widmete. Hinsichtlich der Liedtexte wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2018 S. 6 ff. (BI. 46 ff. d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 9. März 2018 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30. Juni 2018 (Bl. 12 d.A.).
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 22. März 2018, eingegangen bei Gericht am 27. März 2018 und der Beklagten am 11. April 2018 zugestellt, Klage erhoben.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Juni 2018 (BI. 135 d. A.), gerichtet an die F widersprach der Kläger einem Betriebsübergang auf die Beklagte (Bl. 135 d.A.). Mit Schreiben vom 13. Juni 2018 kündigte die F das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger höchst vorsorglich zum 31. Juli 2018 (BI. 157, 158 d.A.). Auch gegen diese Kündigung hat der Kläger sich erstinstanzlich im vorliegenden Rechtsstreit zur Wehr gesetzt.
Der Kläger hat gemeint, die Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Weder eine Beleidigung noch eine sexuelle Belästigung von Frau D sei von ihm beabsichtigt gewesen. Er habe weder einen Bezug zwischen dem Titel und Frau D herstellen wollen noch sie dadurch sexuell belästigen wollen. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte und die F führten einen gemeinsamen Betrieb. in dem regelmäßig mehr als 10 vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, beschäftigt seien.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 9. März 2018 nicht aufgelöst wurde.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 13. Juni 2018 nicht aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Oktober 2018 fortbestand.
Die (erstinstanzlich) Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie beschäftige regelmäßig nicht mehr als drei vollzeit-bevollmächtigte Arbeitnehmer und einen Auszubildenden. Auch bilde sie keinen gemeinsamen Betrieb mit einem anderen Unternehmer. Sie hat gemeint, die außerordentliche Kündigung vom 9. März 2018 sei wirksam. Sie hat behauptet, der Kläger habe sich gegenüber seiner Kollegin D immer wieder in abfälliger und sexuell anzüglicher Weise geäußert und ihr zahlreiche sexuell anzügliche und beleidigende E-Mails geschrieben. Die übersandten Musikvideos der Musikgruppe „Eisbrecher“ zeichneten sich durch eine sehr aggressive Rockmusik aus. In dem Video des Titels „Zwischen uns“ gehe es offenbar um eine Art Paartherapiesitzung, bei der der männliche Part und Sänger des Titels gegenüber der Frau seine Aggressionen auslasse und sie bedrohe. In dem Video des Titels „Miststück 2012“ gehe es offenbar um die Darstellung eines vermeintlichen gutbürgerlichen Zusammenlebens von Mann und Frau in einem gemeinsamen Haus, bei der der männliche Part und Sänger des Titels gegenüber der Frau ebenfalls seine Aggressionen und seinen Hass auslasse und sie immer wieder als Miststück und Schlampe beleidige. Da der Kläger das Lied „Miststück 2012“ der Arbeitskollegin D explizit gewidmet habe, seien die im Liedtext enthaltenen Beleidigungen vom Kläger an seine Arbeitskollegin gerichtet. Deshalb sei aufgrund der bereits wegen derselben Pflichtverletzung erfolgten vorherigen Abmahnung eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr zumutbar. Das Verhalten des Klägers erfülle die Straftatbestände der Beleidigung und sexuellen Belästigung. Der Kläger habe auch mit voller Absicht gehandelt und habe selbstverständlich einen Bezug zwischen den übersandten Musiktiteln und Frau D herstellen wollen und habe dies in seinen E-Mails an Frau D unmissverständlich und ausdrücklich getan. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe zuvor bereits gegenüber ihrer Mitarbeiterin, Frau G, persönliche Annäherungsversuche unternommen, die jedoch von ihr nicht erwidert worden seien. Im Nachgang sei es immer wieder zu persönlichen Beleidigungen, unkollegialem Verhalten sowie nächtlichen E-Mails und Anrufen des Klägers gekommen. In diesem Zusammenhang habe sie mehrfach Mitarbeitergespräche mit dem Kläger und Frau G geführt. In einem persönlichen Abschlussgespräch habe Frau G mitgeteilt, dass das Verhalten des Klägers ursächlich für die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten gewesen sei. Auch mit der ehemaligen Mitarbeiterin, Frau H, sei es immer wieder zu ganz ähnlichen Problemen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger gekommen. Statt technische Probleme zu lösen, sei von dem Kläger regelmäßig ein Schuldiger hierfür gesucht worden. Frau G habe in ihrem Abschlussgespräch gegenüber ihrem Geschäftsführer geäußert, dass das aufdringliche, besserwisserische und unkollegiale Verhalten des Klägers ursächlich für ihre Kündigung sei. Am 11. März 2018 habe der Kläger zu ihrem Geschäftsführer in einem Telefonat wörtlich gesagt: „Du hast mich gefeuert. Du bist ein Arschloch. Fick dich.“
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des vollständigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. August 2018 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl.191 – 194 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat – soweit für die Berufung von Belang – der Klage mit vorgenanntem Urteil nur insoweit stattgegeben, als die Kündigung der Beklagten vom 9. März 2018 das Arbeitsverhältnis des Klägers erst zum 30. Juni 2018 beendet habe, denn die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 9. März 2018 sei unwirksam. Es hat angenommen, zwar sei ein wichtiger Grund „an sich“ gegeben, denn der Kläger habe mit der Zusendung der E-Mail vom 1. März 2018 seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt. Er habe Frau D mittels Verlinkung und Bezugnahme auf zwei Musikvideos und außerdem indem er das Musikvideo mit dem Titel „Miststück 2012“ Frau D gewidmet habe, sexuell belästigt. Unmaßgeblich sei, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden habe. Mit seinen erkennbar unerwünschten Handlungen habe der Kläger iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Würde von Frau D verletzt und sie zum Sexualobjekt erniedrigt. Aber die Verhältnismäßigkeitsprüfung falle zu Gunsten des Klägers aus. Obschon der Kläger Frau D sexuell belästigt habe, sei es der Beklagten zuzumuten, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Innerhalb der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass eine einschlägige Abmahnung vom 29. März 2018 vorliege. Der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger sich von der Abmahnung nicht habe beeindrucken lassen und sich weiterhin gegenüber Frau D in abfälliger und sexueller anzüglicher Weise geäußert habe und ihr sexuell anzügliche und beleidigende E-Mails geschrieben habe, entbehre jeglichen Tatsachenvortrages und sei deshalb zu pauschal. Aus diesem Grund könne nur auf den konkreten Vortrag hinsichtlich der E-Mail vom 1. März 2018 abgestellt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass bei einer E-Mail der Empfänger es selbst in der Hand habe, diese zu öffnen; insbesondere entscheide der Empfänger auch selbst, ob er einen Link öffne oder nicht. Die Konfrontation mit dem Inhalt einer E-Mail habe eine geringere Intensität als bei einer persönlichen direkten Auseinandersetzung. Auch hinsichtlich des Umfangs der Belästigung sei zu berücksichtigen, dass nur eine konkrete E-Mail seitens der Beklagten vorgelegt worden sei. Ob und welche Auswirkungen die E-Mail auf den Betriebsfrieden und Frau D gehabt habe, habe die Beklagte nicht dargelegt. Der Vortrag der Beklagten in Bezug auf das Verhalten des Klägers gegenüber Frau G und Frau H sei ebenfalls lediglich pauschal gehalten. Zu Gunsten des Klägers sei die Dauer der Beschäftigung von mindestens sieben Jahren zu berücksichtigen. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ende das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. Juni 2018. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf sein Arbeitsverhältnis habe der Kläger nicht dargelegt.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 15. Oktober 2018 zugestellt worden (Bl. 200 d.A.). Sie hat dagegen mit Schriftsatz, der am 12. November 2018 (Bl. 213 d.A.) bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz, der am Montag, den 17. Dezember 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet (Bl. 250 ff d.A.).
Die Beklagte meint, die Kündigung vom 9. März 2018 habe das Arbeitsverhältnis fristlos beendet. Sie ist der Auffassung, es sei ihr unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis zum Kläger bis zum 30. Juni 2018 aufrecht zu erhalten.
Sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. August 2018 – 3 Ca 131/18 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung (Bl. 250 – 268 d.A.) nebst Anlagen, die Berufungserwiderung vom 18. Februar 2019 (Bl. 292 – 298 d.A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 9. Juli 2019 (Bl. 310 – 316 d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 16. Juli 2019 (Bl. 317 d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnis eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
B) Die Berufung ist auch begründet. Die Berufungskammer gelangt auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2019 von dem Kläger gewonnen hat, zu dem Ergebnis, dass es der Beklagten nach zuvor erfolgtem Ausspruch einer wirksamen Abmahnung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung (9. März 2019) aufgrund der wiederholten sexuellen Belästigung des Klägers gegenüber der weiteren Beschäftigten der Beklagten, Frau D, nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis zum Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufrecht zu erhalten.
I. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen (BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 865/13 – Rz. 47; 25. Oktober 2012 – 2 AZR 495/11 – Rz. 15 mwN.).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen – wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung – zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – Rz. 28 mwN).
II. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung anhand des vorstehenden Maßstabes ergibt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2018 nicht unverhältnismäßig ist.
1. Die Beklagte hatte den Kläger zuvor bereits wirksam wegen einer gleichermaßen begangenen sexuellen Belästigung vergeblich abgemahnt. Die vom Kläger gegen die Abmahnung in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen sind insgesamt nicht geeignet, deren Wirksamkeit in Frage zu stellen.
a) Entgegen der Auffassung des Klägers lag der Abmahnung ein erheblicher Pflichtverstoß zu Grunde. Es unerheblich, in welchem Kontext das in der Mail vom 20. September 2017 verlinkte Video für denjenigen steht, der das Video ins Internet gestellt hat und es kommt für die Bewertung eines Verhaltens als sexuelle Belästigung auch nicht darauf an, wie der Klägers selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden haben mag und verstanden wissen wollte (vgl. BAG vom 9. Juni 2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342). Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt. Unerheblich ist auch, ob Frau D sich gegenüber dem Kläger beschwert hat. Sie hat sich jedenfalls bei ihrem Arbeitgeber über das Verhalten des Klägers geäußert und die Beklagte hat dieses Verhalten des Klägers zutreffend als sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG bewertet.
b) Es kommt für die Wirksamkeit der Abmahnung auch nicht auf die vom Kläger in der Berufungserwiderung im Umgang mit Frau D aus der Vergangenheit geschilderte Gegebenheiten an. Die vorgetragene kollegiale mehrjährige Zusammenarbeit sowie der kollegiale Umgang auch in der Freizeit in der Vergangenheit stehen aus Sicht der Kammer in keinem Zusammenhang mit der begangenen sexuellen Belästigung. Eine wie auch immer geartete Rechtfertigung seiner späteren sexuellen Belästigung will wohl auch der Kläger damit nicht anführen. Die benannten Musiktexte von Hans Söllner beinhalten keine sexuellen Anzüglichkeiten. Das vom Kläger angeführte Werbevideo für eine englische Sprachschule verwendet den genannten Satz gerade nicht wörtlich, sondern verweist auf das im Video ersichtlich werdende Missverständnis. Welche Videos Frau D dem Kläger zusandte, steht aus Sicht der Kammer auch in keinem Zusammenhang mit der begangenen sexuellen Belästigung. Eine wie auch immer geartete Rechtfertigung für seine sexuelle Belästigung will wohl auch der Kläger damit nicht anführen. Gleiches gilt für das vom Kläger in der Vergangenheit von Frau D ihm gegenüber gezeigte Verhalten.
c) Die Abmahnung wahrt auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Beklagte hat das Verhalten des Klägers auch nicht unzutreffend bewertet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei einer Abmahnung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (BAG vom 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – Rz. 62 mwN.). Danach ist die Ausübung eines Rechts unzulässig, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere weniger schwerwiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären. Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird als Übermaßverbot zur Vermeidung von schwerwiegenden Rechtsfolgen bei nur geringfügigen Rechtsverstößen verstanden (BGH vom 19. Dezember 19789 – VIII ZR 46/79 – WM 1980, 216). Hiernach hat der Arbeitgeber im Rahmen der ihm zustehenden Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) zunächst selbst zu entscheiden, ob er ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers missbilligen will und ob er deswegen eine mündliche oder schriftliche Abmahnung erteilen will (BAG vom 13. November 1991 – 5 AZR 74/91 – Rz. 15 mwN.). Darauf, ob das abgemahnte Fehlverhalten als Grundlage für eine Kündigung im Wiederholungsfalle ausreicht, kommt es nicht an (BAG vom 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – Rz. 62 mwN.).
bb) Diesem Maßstab folgend ist die Abmahnung vom 20. September 2017 nicht unverhältnismäßig im Vergleich zu dem beanstandeten Verhalten. Die Abmahnung fügte dem Kläger keine unverhältnismäßig großen Nachteile zu. Die in der Abmahnung enthaltene Formulierung „Sollten Sie dieser Aufforderung nicht nachkommen, müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zum Ausspruch einer, gegebenenfalls fristlosen, Kündigung rechnen“ beinhaltet zwar als möglichen arbeitsrechtlichen Schritt den Ausspruch einer Kündigung, lässt aber auch andere arbeitsrechtliche Maßnahmen, wie zB. eine wiederholte Abmahnung, als in Betracht kommend zu. Damit hat die Beklagte iR. der Warnfunktion der Abmahnung, als formell notwendigem Bestandteil, das Arbeitsverhältnis nicht für jeden Wiederholungsfall in Frage gestellt. Die Erteilung der Abmahnung ist auch nicht deswegen unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Wahl einer weniger schwer wiegenden Maßnahme hätte treffen müssen. Es ist nach Auffassung der Kammer ausgeschlossen, der Beklagten die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte des Klägers aufzugeben, weil sie über die Erhebung des Vorwurfs auch hätte hinwegsehen können. Denn die Beklagte trifft — wie oben dargestellt — die Pflicht gemäß § 12 Abs. 3 AGG die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Diese Verpflichtung macht zumindest bereits einen Nachweis für die Erteilung einer Rüge des Verhaltens des Klägers erforderlich. Daneben wäre es der Beklagten auch nicht zumutbar gewesen, diese Rüge in Form einer dem Kläger erteilten und in dessen Personalakte aufgenommene Ermahnung vorzunehmen, denn der Beklagten ist es zuzubilligen, gegenüber anderen Mitarbeitern durch diese Abmahnung mit der entsprechenden Androhung weiterer arbeitsrechtlicher Maßnahmen deutlich zu machen, dass sie es nicht hinnimmt, wenn einer ihrer Arbeitnehmer sexuelle Belästigungen begeht. Das Schreiben selbst verletzt durch seine Form nicht die Ehre des Klägers und verstößt auch insoweit nicht gegen das Übermaßverbot. Insgesamt stellt das Abmahnungsschreiben weder schwerwiegende Rechtsfolgen in Aussicht noch beinhaltet es selbst solche. Das Verhalten des Klägers ist zudem – wie auch bereits vom Arbeitsgericht zutreffend angenommen – nicht als geringfügiger Rechtsverstoß anzusehen. Demzufolge hat die Beklagte auch das Verhalten des Klägers nicht rechtlich unzutreffend bewertet.
2. Die dem Kläger wirksam erteilte Abmahnung betraf nicht nur eine gleichgelagerte sexuelle Belästigung durch die Versendung von E-Mails mit Verlinkungen zu Videos mit beeinträchtigendem Inhalt; die zum Anlass für die streitige Kündigung genommene sexuelle Belästigung war auch gegen die gleiche Arbeitskollegin gerichtet, die sich bereits aus Anlass der sexuellen Belästigung, die zum Ausspruch der Abmahnung geführt hatte, gegenüber der Beklagten geäußert hatte. Der Kläger hat damit für diese Kollegin ein Arbeitsumfeld geschaffen, in dem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten rechnen musste. Der Kläger war zudem weniger als ein halbes Jahr vor dem zur Kündigung führenden Wiederholungsfall erst einschlägig abgemahnt worden. Mit diesem arbeitsrechtlichen Mittel hatte es die Beklagte mithin ersichtlich nicht vermocht, den Kläger von weiteren Verstößen gegen das Verbot sexueller Belästigung abzuhalten. Der zeitnah zur Abmahnungserteilung begangene gleichgelagerte Pflichtverstoß des Klägers belegt nach Auffassung der Kammer eine Wiederholungsgefahr anschaulich. Hinzu kommt, dass der Kläger im Vorfeld zur Kündigung auch eine ausdrücklich von Frau D gestellte Aufforderung, sie privat nicht zu kontaktieren, missachtet hatte, als er sie am 1. Dezember 2017 um 3.24 Uhr auf deren privater Telefonnummer angerufen hat. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung dazu auf einen nächtlichen Anruf von Frau D an ihn verwiesen hat und deren Angabe aus dem Februar 2018, sie habe sich „verwählt“ nicht geltend lassen wollte, rechtfertigt dies einen Verstoß gegen die Bitte Kontakte über die private Telefonnummer zu unterlassen, aus dem Dezember 2017 nicht.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers war auch zuvor nicht störungsfrei verlaufen. Der Kläger hat auf die E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 9. November 2017, in dem dieser vorgab man „könne es vorerst dabei bewenden lassen“ weil zu dem Thema aktuell alles gesagt sei, mit einer E-Mail vom 10. November 2017 dennoch reagiert. Auch aus dieser E-Mail wird nach dem Verständnis der Berufungskammer sehr deutlich, dass der Kläger keinerlei Einsicht hinsichtlich seines erheblichen Pflichtverstoßes gezeigt hat. Auch dies bestätigt die Einschätzung der Berufungskammer einer am 9. März 2018 akut bestehenden Wiederholungsgefahr bezüglich der bereits abgemahnten Pflichtverletzung. Zudem hat der Kläger in der E-Mail vom 10. November 2017 mit seinen darin enthaltene Aussagen zur „Stasi-Zeit“ völlig unangemessen reagiert hat, wenn nicht gar von einer Bedrohung gegenüber dem Geschäftsführer im letzten Absatz (Rambozitat) auszugehen ist. Die mangelnde Einsichtsbereitschaft des Klägers hinsichtlich einer Pflichtverletzung aus dem Bereich der sexuellen Belästigung zeigte sich auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer. So reagierte der Kläger auf das seitens des Gerichts zum Ausdruck gebrachte Erstaunen über den auffällig anzüglich gestalteten Namen des persönlichen E-Mail-Account des Klägers zum Einen dahingehend, dass „Y“ schließlich sein Spitzname sei und dahingehend, dass auch Frau D ihm schon einmal berichtet habe, einen ebenfalls möglicherweise sexuell anstößigen Accountnamen für sich privat in Erwägung gezogen zu haben. Eine Einsicht in eine E-Mail-Empfängern möglicherweise unangenehme Situation von einem solchen Absender – ggfs. geschäftlich – E-Mails zu erhalten, war bei dem Kläger nicht zu erkennen. Die Beklagte hat – jedenfalls im Berufungsrechtszug – auch hinreichend zu den Auswirkungen der Pflichtverletzung des Klägers auf Frau D vorgetragen. Die Beklagte hat vorgetragen, Frau D habe ihre Schutzlosigkeit zum Ausdruck gebracht, als der Geschäftsführer im November 2017 eine einwöchige Geschäftsreise habe antreten wollen. Dies zeigt, dass die Auswirkungen der sexuellen Belästigung durch den Kläger sowohl erheblich als auch dauerhaft waren.
Die auch schon vom Arbeitsgericht zutreffend berücksichtigte Beschäftigungsdauer des Klägers wiegt demgegenüber nicht schwerer als das Interesse der Beklagten daran, sexuelle Belästigungen nach dem 9. März 2018 zu unterbinden. Insgesamt überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist bis zum 30. Juni 2019.
Der Kläger hat als die im Rechtsstreit insgesamt unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.
