Home Office: Kein automatischer Anspruch bei Covid-19 Risiko
Im Zentrum der arbeitsrechtlichen Diskussion steht die Frage, inwieweit ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Verlegung seines Arbeitsplatzes ins Home Office geltend machen kann. Diese Thematik hat durch die Covid-19-Pandemie an Brisanz gewonnen und wirft komplexe Fragen hinsichtlich des Direktionsrechts des Arbeitgebers und der Rücksichtnahmepflicht auf.
Es geht dabei um die Abwägung zwischen dem Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers und den organisatorischen sowie betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. In diesem Kontext sind auch Aspekte wie das Covid-19 Risiko, mögliche Altersdiskriminierung und die Gestattung von Home Office von Bedeutung. Die rechtliche Auseinandersetzung fokussiert sich auf die Grenzen und Möglichkeiten, die das Arbeitsrecht in Bezug auf die Arbeitsplatzgestaltung bietet.
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✔ Das Wichtigste in Kürze
Arbeitnehmer haben keinen generellen Anspruch auf Home Office, auch nicht bei erhöhtem Covid-19-Risiko.
Zentrale Punkte aus dem Urteil:
- Kein Anspruch auf Home Office: Das Gericht entschied, dass das allgemeine Infektionsrisiko keinen Anspruch auf Home Office begründet.
- Direktionsrecht des Arbeitgebers: Der Arbeitgeber hat das Recht, Arbeitsort und -zeit im Rahmen des Arbeitsvertrags zu bestimmen.
- Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz: Der Arbeitgeber muss den Arbeitsplatz sicher gestalten, hat aber Spielraum bei der Umsetzung.
- Keine Altersdiskriminierung: Das Gericht sah in der Verweigerung des Home Office keine Altersdiskriminierung.
- Gleichbehandlungsgrundsatz: Es wurde kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz festgestellt, da keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung nachgewiesen wurde.
- Rücksichtnahmepflicht: Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis führt nicht zu einem Home Office Anspruch.
- Ermessensentscheidung des Arbeitgebers: Eine gerichtliche Ersetzung des Direktionsrechts ist nicht zulässig.
- Verfügungsgrund fehlt: Es wurde keine ausreichende Dringlichkeit für eine einstweilige Verfügung dargelegt.
Übersicht:
Home Office im Arbeitsrecht: Ein Arbeitnehmer kämpft für sein Recht
Ein Arbeitnehmer, der aufgrund seines Alters und der Vorerkrankungen seiner Familienmitglieder ein erhöhtes Risiko für eine Covid-19-Erkrankung sieht, hat sich an das Arbeitsgericht München gewandt, um ein Recht auf Home Office durchzusetzen. Der Verfügungskläger argumentierte, dass ihm aufgrund der Pandemie und der damit verbundenen Risiken das Arbeiten im Büro nicht zumutbar sei. Er führte an, dass die Anwesenheit im Büro und die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel auf dem Arbeitsweg sowie die Mittagspausen ein nicht hinnehmbares Ansteckungsrisiko darstellten. Zudem sei er durch sein Alter und die gesundheitliche Situation seiner Familie besonders gefährdet.
Gleichbehandlung und Altersdiskriminierung am Arbeitsplatz
Die rechtliche Auseinandersetzung entzündete sich an der Frage, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Home Office hat, wenn keine zwingenden betrieblichen Gründe dagegenstehen und vergleichbare Kollegen bereits im Home Office arbeiten. Der Arbeitnehmer sah in der Verweigerung des Home Office eine Altersdiskriminierung und einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Er forderte, dass der Arbeitgeber ihm die Arbeit im Home Office gestatten und nur in Ausnahmefällen unterbrechen dürfe.
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers in Zeiten von Covid-19
Das rechtliche Problem in diesem Fall liegt in der Auslegung des Direktionsrechts des Arbeitgebers und der Abwägung zwischen dem Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers und der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers. Das Direktionsrecht gibt dem Arbeitgeber die Befugnis, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher zu bestimmen, solange dies im Rahmen des Arbeitsvertrags und des billigen Ermessens erfolgt. Die Herausforderung besteht darin, die Grenzen dieses Rechts im Kontext einer globalen Pandemie zu definieren.
Urteil: Kein genereller Anspruch auf Home Office
Das Gericht entschied, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Home Office hat. Es stellte fest, dass das allgemeine Infektionsrisiko und die Sorge um die Gesundheit der Familie des Verfügungsklägers keine ausreichenden Gründe darstellen, um das Direktionsrecht des Arbeitgebers einzuschränken. Das Gericht betonte, dass der Arbeitgeber die Pflicht hat, den Arbeitsplatz so zu gestalten, dass das Risiko für die Gesundheit der Arbeitnehmer minimiert wird, aber wie dies umgesetzt wird, liegt im Ermessen des Arbeitgebers. Es wurde auch festgestellt, dass der Verfügungskläger ein Einzelbüro zur Verfügung hatte und somit das Ansteckungsrisiko am Arbeitsplatz als gering eingestuft werden konnte.
Das Gericht führte weiter aus, dass der Anspruch auf Home Office nicht aus der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers abgeleitet werden kann. Diese Pflicht verlangt zwar eine gegenseitige Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners, jedoch nicht die Gewährung eines Home Office Anspruchs. Zudem wurde festgestellt, dass der Verfügungskläger nicht darlegen konnte, dass er aufgrund seines Alters oder der Gesundheit seiner Familie nicht in der Lage wäre, seine Tätigkeit im Büro auszuüben.
Die Entscheidung des Gerichts basierte auch auf der Feststellung, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt wurde. Der Verfügungskläger konnte nicht nachweisen, dass er ohne sachlichen Grund von der Möglichkeit des Home Office ausgeschlossen wurde, da er nicht darlegen konnte, dass vergleichbare Kollegen ohne sachlichen Grund anders behandelt wurden.
Die Auswirkungen dieses Urteils sind weitreichend, da es die Grenzen des Anspruchs auf Home Office im Kontext der Covid-19-Pandemie aufzeigt. Es verdeutlicht, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers auch in Krisenzeiten Bestand hat und dass die Sorge um die eigene Gesundheit oder die Gesundheit von Familienmitgliedern allein keinen Anspruch auf Home Office begründet. Das Urteil betont die Bedeutung der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers und stellt klar, dass die Anpassung der Arbeitsbedingungen an die pandemische Lage im Ermessen des Arbeitgebers liegt.
Das Fazit des Urteils ist, dass Arbeitnehmer keinen generellen Anspruch auf Home Office haben, selbst wenn sie ein erhöhtes Risiko für eine Covid-19-Erkrankung geltend machen. Der Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer ist zwar ein hohes Gut, jedoch müssen konkrete Anhaltspunkte für ein unzumutbares Risiko am Arbeitsplatz vorliegen, um das Direktionsrecht des Arbeitgebers einzuschränken. Das Urteil stärkt die Position der Arbeitgeber und unterstreicht die Notwendigkeit einer individuellen Prüfung der Umstände in jedem Einzelfall.
✔ Wichtige Begriffe kurz erklärt
Was ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO und welche Grenzen hat es?
Das Direktionsrecht, auch als Weisungsrecht bekannt, ist in § 106 der Gewerbeordnung (GewO) festgelegt. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen zu bestimmen, solange diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, die Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder durch gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Direktionsrecht ist ein Gestaltungsrecht, das der Arbeitgeber immer wieder ausüben kann und es ist ein notwendiger Bestandteil des Arbeitsvertrages.
Das Direktionsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, die Hauptleistungspflichten der Arbeit festzulegen sowie arbeitsbegleitende Ordnungen im Betrieb, wie beispielsweise die Festlegung eines Rauchverbots. Es ist jedoch nicht schrankenlos und unterliegt bestimmten Grenzen. Diese ergeben sich aus höherrangigen Rechtsquellen, aus dem Arbeitsvertrag, aus den Beteiligungsrechten des Betriebsrats und aus dem Gebot der Ausübung des Direktionsrechts nach billigem Ermessen, § 315 I 1 BGB.
Der Arbeitgeber muss bei der Ausübung des Direktionsrechts die Umstände des Einzelfalles und die Interessen des Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigen. Hier sind auch die Grundrechte des Arbeitnehmers zu berücksichtigen wie z. B. die Religionsfreiheit, die Meinungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder die Menschenwürde. Zudem muss der Arbeitgeber auf die Interessenlage der Parteien zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abstellen.
Die Weisung darf nicht gegen Gesetz, einen Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder gegen den Arbeitsvertrag verstoßen. Insbesondere arbeitsrechtliche Schutzvorschriften begrenzen das Direktionsrecht, wie z. B. § 3 Satz 1, § 5 Abs. 1 ArbZG, §§ 4, 16 MuSchG, §§ 22–24 JArbSchG. Zwingende Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gehen dem Weisungsrecht des Arbeitgebers vor. Wichtigste Grenze bildet allerdings der Arbeitsvertrag.
Die Arbeitnehmer können durch das Direktionsrecht allerdings nie dazu verpflichtet werden, gesetzlich verbotene oder sittenwidrige Arbeiten durchzuführen. Bei einer nicht klar zugewiesenen Tätigkeit im Arbeitsvertrag ist es möglich, aufgrund des Weisungsrechts dem Arbeitnehmer jede Tätigkeit zu übertragen, die der Vergütungsgruppe des Arbeitnehmers entspricht.
Wenn der Arbeitgeber die Grenzen des Direktionsrechts überschreitet, ist der Arbeitnehmer zur Verweigerung der zugewiesenen Arbeit berechtigt. Es kann auch zu einer Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf kommen und damit zu einer Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers.
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich hauptsächlich auf die Lage der Arbeitszeit (Beginn, Ende, Pausen, Einführen von Gleitzeit), wenn es keine eindeutige Bestimmung im Arbeitsvertrag gibt. Ohne ausdrückliche Regelung ist der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten. Daher kann der Arbeitgeber – mit Ausnahme von Notfällen – Überstunden nur dann anordnen, wenn der Arbeits- oder Tarifvertrag dies vorsieht.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers ein wichtiges Instrument zur Gestaltung des Arbeitsverhältnisses ist, das jedoch durch verschiedene Faktoren begrenzt wird, um die Rechte und Interessen des Arbeitnehmers zu schützen.
Das vorliegende Urteil
ArbG München – Az.: 32 Ga 33/21 – Endurteil vom 08.04.2021
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Verfügungskläger.
3. Der Streitwert wird auf 3.650 € festgesetzt.
Tatbestand
Der Verfügungskläger begehrt im Wege des Eilverfahrens von der Verfügungsbeklagten die Gestattung, aus dem Home Office zu arbeiten.
Der Verfügungskläger ist seit dem 30.10.1985 bei der Verfügungsbeklagten als Grafiker beschäftigt auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 1.1.1985 (vgl. Blatt 7 f. der Akte). Seit dem 1.1.2021 ist er im Renteneintrittsalter.
Bei der Verfügungsbeklagten sind neben dem Kläger eine weitere Mitarbeiterin und der Geschäftsführer tätig. Darüber hinaus arbeitet der Verfügungskläger eng mit ca. 15 Mitarbeitern der F. GmbH zusammen.
Der Verfügungskläger teilte der Verfügungsbeklagten am 1.1.2021 mit, dass er entschieden habe, das Arbeitsverhältnis auch nach Eintritt des Rentenalters am 1.1.2021 fortsetzen zu wollen. Seit Dezember 2020 hatte der Verfügungskläger im Home Office gearbeitet. Der genaue Umfang ist zwischen den Parteien streitig. Die Belegschaft des Büros in M-Stadt, inklusive der ca. 15 Mitarbeiter der F. GmbH, war seit Dezember 2020 im Home Office tätig. Nur eine, manchmal zwei Sekretärinnen kamen regelmäßig ins Büro. Die Verfügungsbeklagte ordnete am 1.1.2021 für den Verfügungskläger die Anwesenheitspflicht im Büro in M-Stadt an (vgl. Blatt 42 der Akte).
Mit Schreiben vom 1.1.2021 mahnte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger ab, da er sich nicht täglich morgens elektronisch an- und abends wieder abgemeldet habe (vgl. Blatt 9 der Akte). Mit einem weiteren Schreiben vom 1.1.2021 mahnte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger ab, da er im Januar und Februar 2021 an fünf Mitarbeitersitzungen nicht teilgenommen habe (vgl. Blatt 10 der Akte).
Der Verfügungskläger macht geltend, dass das Abwarten eines Hauptsacheverfahrens aufgrund des Ansteckungsrisikos, welchem er sich täglich durch den Arbeitsweg von seinem Wohnort in L-Stadt ins Büro in M-Stadt, die dortige Anwesenheit sowie die Mittagspausen aussetze, nicht zumutbar sei. Wegen seines Alters bestehe für ihn ein erhöhtes Risiko bei einer Erkrankung an Covid-19, zudem seien seine Ehefrau und sein Sohn aufgrund von Vorerkrankungen Risikopatienten. Er könne teilweise mit dem Auto fahren.
Teilweise müsse er die öffentlichen Verkehrsmittel nehmen, wenn seine Ehefrau das Auto zwingend benötige.
Die Tätigkeit im Home Office seit Dezember 2020 sei nur unterbrochen worden, wenn dies technisch notwendig gewesen sei. Überdies sei es die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer mit den notwendigen Arbeitsmitteln für eine Tätigkeit im Home Office auszustatten.
Der Verfügungskläger ist der Ansicht, dass er einen Anspruch auf Tätigkeit im Home Office habe, da keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstünden und die Kollegen, mit denen er zusammenarbeite, alle weitgehend im Home Office tätig seien. Er trägt vor, dass der Entzug des Home Office eine Altersdiskriminierung darstelle und gegen das Maßregelungsverbot verstoße. Außerdem verstoße die Anordnung der Anwesenheit im Büro gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Der Verfügungskläger beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, dem Antragsteller ab sofort das Arbeiten aus dem Home Office zu gestatten und diese Home Office Tätigkeit nur in Ausnahmefällen – sofern die Anwesenheit im Büro tatsächlich erforderlich ist – zu unterbrechen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag des Verfügungsklägers zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass es an einem Verfügungsgrund fehle. Sie bezweifelt ein Gesundheitsrisiko durch Arbeitsweg, Anwesenheit im Büro und Mittagspausen. Zudem bestreitet sie, dass der Sohn beim Verfügungskläger im Haushalt wohne und eine Erkrankung habe.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass der Verfügungskläger nicht seit Dezember 2020 durchgängig im Home Office gewesen sei, sondern seine An- und Abwesenheit nach eigener Einteilung vorgenommen habe. Es gebe ein Hygienekonzept und der Verfügungskläger verfüge über ein Einzelbüro. Nach Auffassung der Verfügungsbeklagten seien weder der Gleichbehandlungsgrundsatz noch ein Diskriminierungsverbot verletzt. Es läge auch keine Maßregelung vor, sondern nur ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Mitteilung, über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten zu wollen. Die Anwesenheitspflicht des Verfügungsklägers im Büro sei angeordnet worden, nachdem er am Tag zuvor erneut nicht an einem virtuellen Agenturmeeting teilgenommen habe. Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass aus ihrer Sicht zwingende betriebliche Gründe für eine Tätigkeit im Büro vorlägen, da der Verfügungskläger nur dort über die erforderliche technische Ausstattung verfüge. Zudem gebe es datenschutzrechtliche Probleme bei einer Arbeit von zu Hause aus, da der Verfügungskläger den Computer seiner Ehefrau nutze.
Mit Schriftsatz vom 1.1.2021 hat der Verfügungskläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiteren Tatsachenvortrag bei Gericht eingereicht. Insbesondere hat er vorgetragen, dass seine technische Ausstattung zu Hause mit der im Büro kompatibel sei, dass nur er an dem Computer seiner Ehefrau, den er für die Tätigkeit im Home Office nutze, arbeite und dies stets passwortgeschützt tue. Darüber hinaus hat er ausgeführt, dass es sich bei der Verfügungsbeklagten und der F. Agentur um einen einheitlichen Betrieb handele, für den ein einheitlicher Infektionsschutz erforderlich sei. Die Verfügungsbeklagte sei das grafische Atelier der F. Agentur. Schließlich hat er zur Erkrankung seines Sohnes und dessen Aufenthalt in seinem Haushalt Ausführungen gemacht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Sitzungsniederschrift vom 1.1.2021 Bezug genommen, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 495, 313 Abs. 2 S. 2 ZPO.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.
I. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, da bislang keine Kündigung ausgesprochen wurde.
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Es fehlt sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund.
1. Der Verfügungskläger hat keinen Verfügungsanspruch.
a) Der Arbeitsvertrag sieht keinen Anspruch auf Arbeiten aus dem Home Office vor.
b) Es besteht auch kein allgemeiner Anspruch eines Arbeitnehmers auf Tätigkeit aus dem Home Office (vgl. auch ArbG Augsburg v. 07.05.2020, 3 Ga 9/20).
Insbesondere folgt aus § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung kein Anspruch auf eine Tätigkeit aus dem Home Office. Schon nach der amtlichen Begründung zur SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung ist mit dieser Vorschrift ein subjektives Klagerecht von Beschäftigten – wie im Arbeitsschutzrecht üblich – nicht verbunden (vgl. Kollmer/Klindt/Schucht/N. Kollmer Corona-ArbSchV § 2, Rn. 10; Felz, Die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung, ARP 2021, 34; Schiefer, DB 2021, 114 ff.). Es handelt sich vielmehr um eine Regelung des Arbeitsschutzes, die nur eine Prüfpflicht des Arbeitgebers statuiert, ob eine Tätigkeit nicht ins Home Office verlagert werden kann.
Verweigert der Arbeitgeber das Arbeiten im Home-Office, so steht dem Arbeitnehmer unter anderem die Möglichkeit offen, die Arbeitsschutzbehörden oder die Unfallversicherungsträger einzuschalten (vgl. vgl. Kollmer/Klindt/Schucht/N. Kollmer Corona-ArbSchV § 2, Rn. 10; Felz, Die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung, ARP 2021, 34).
c) Wenn der Arbeitsort nicht vertraglich festgelegt ist, kann ihn der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts nach billigem Ermessen bestimmen (vgl. LAG Köln v. 06.07.2015, 5 SaGa 6/15, Rn. 5 f.; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14, Rn. 30). Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht des Arbeitgebers, aus dem sich unmittelbar keine Pflicht des Arbeitgebers zur Ausübung des Direktionsrechts in gewünschter Weise herleiten lässt, da die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14, Rn. 30).
aa) Nur der Vortrag des allgemeinen Infektionsrisikos auf dem Arbeitsweg, am Arbeitsort und in der Mittagspause sind schon keine ausreichenden Gründe, die gegen eine Ausübung des Direktionsrechts der Verfügungsbeklagten bezüglich des Arbeitsortes im Rahmen billigen Ermessens sprechen. Insbesondere reicht die allgemeine Gefahr, sich auf dem Weg zur Arbeit mit Covid-19 anzustecken, nicht alleine aus, um das Arbeiten am Arbeitsort zu verweigern (vgl. auch Schäfer, ArbRB 2020, 370).
bb) Zwar hat der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts die Verpflichtungen des § 618 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass er Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten sowie Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln hat, dass der Verpflichtete gegen Gefahren für Leib und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Wie der Arbeitgeber dies tut, obliegt jedoch ihm, so dass kein Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Ausübung des Direktionsrechts besteht. Vorliegend hat der Verfügungskläger nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten ein Einzelbüro. Diesen Vortrag hat der Verfügungskläger nur pauschal bestritten. Von der Frage der Zulässigkeit dieses pauschalen Bestreitens unabhängig, fehlt es jedoch bereits an einem Vortrag des Verfügungsklägers dazu, worin sein Gesundheitsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz liegen soll.
cc) Ein Anspruch auf eine Tätigkeit im Home Office ergibt sich auch nicht aus der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Diese verpflichtet im arbeitsrechtlichen Dauerschuldverhältnis zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners, um insbesondere dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks zu dienen (vgl. BAG v. 10.09.2009- 2 AZR 257/08 – Rn. 20). Diese Rücksichtnahmepflicht kann im Arbeitsverhältnis dazu führen, dass die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens derart konkretisiert wird, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird, wenn er aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen (vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 26-27 mwN; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14,Rn. 31).
Vorliegend geht es mit Blick auf die Rücksichtnahmepflicht jedoch schon gar nicht darum, dass der Verfügungskläger seine Tätigkeit nur im Home Office und nicht im Büro ausüben könnte.
Hinzu kommt, dass selbst in den Fällen der Konkretisierung der Ausübung des Direktionsrechts durch die Rücksichtnahmepflicht kein Anspruch auf eine Ersetzung der Ermessensentscheidung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO besteht. Denn eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus, so dass sich auch diesbezüglich kein Anspruch des Verfügungsklägers auf eine Gestattung der Tätigkeit im Home Office ergeben kann. Der Grund für die Nichtanwendbarkeit des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB liegt darin, dass eine gerichtliche Ersetzung des Direktionsrechts unzulässigerweise in die Organisationshoheit des Arbeitgebers eingreifen würde (BAG v. 18.10.2017, 10 AZR 330/16, Rn. 72, 75 – zitiert nach juris).
d) Ein Anspruch des Verfügungsklägers ergibt sich auch nicht aus einem möglichen Verstoß der Anordnung der Anwesenheitspflicht im Büro gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Selbst für den Fall, dass der Entzug des Home Office am 1.1.2021 gegen das Maßregelungsverbot verstoßen würde, würde daraus nur die Unverbindlichkeit dieser Anweisung folgen (Preis in Erfurter Kommentar, 21. Aufl. 2021, § 612 a BGB, Rn. 23), aber nicht ein Anspruch auf Gestattung der Tätigkeit im Home Office. Auch hier gilt, dass kein Anspruch auf die Ausübung des Direktionsrechts in einer bestimmten Art und Weise besteht und eine gerichtliche Ersetzung des Direktionsrechts ausscheidet (siehe unter II. 1. c) cc).
e) Dasselbe gilt bezüglich einer möglichen Altersdiskriminierung durch den Entzug des Home Office. Auch diese würde, falls sie vorliegt, gemäß § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nur zur Unwirksamkeit der Anweisung vom 1.1.2021, nicht aber zu einem Anspruch auf Gestattung der Tätigkeit im Home Office führen und keine Anspruch auf die Ausübung des Home Office in einer bestimmten Art und Weise begründen (siehe unter II. 1. c) cc).
f) Für einen Anspruch aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz fehlt es an ausreichendem Vortrag des Verfügungsklägers.
Nach diesem Grundsatz muss der Arbeitgeber Arbeitnehmer, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich behandeln (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 112, Rn. 3). Voraussetzung für einen Anspruch aus diesem Grundsatz ist, dass es eine Gruppe von Arbeitnehmern mit einer vergleichbaren Tätigkeit innerhalb eines Unternehmens gibt und dass der Verfügungskläger ohne sachlichen Grund von begünstigenden Regelungen des Arbeitsverhältnisses ausgenommen wäre.
Hier hat der Verfügungskläger unabhängig von der Frage, ob die Verfügungsbeklagte und die F. AG einen gemeinsamen Betrieb bilden, nichts dazu vorgetragen, dass es in der Tätigkeit mit ihm vergleichbaren Mitarbeitern der Verfügungsbeklagten gestattet wäre, im Home Office tätig zu sein. Er hat lediglich vorgetragen, dass es der einen weiteren Mitarbeiterin der Verfügungsbeklagten sowie den Beschäftigten der F. GmbH – bis auf zwei Sekretärinnen – seit Dezember 2020 gestattet sei, im Home Office zu arbeiten. Seiner Darlegungslast für einen Anspruch aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz hätte es oblegen, eine Differenzierung nach Gruppen von Arbeitnehmern vorzutragen und Ausführungen zu einer Vergleichbarkeit der Tätigkeit der Arbeitnehmer vorzunehmen. Problematisch ist bezüglich eines Anspruchs aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegend überdies, dass bei der Verfügungsbeklagten selbst nur eine weitere Mitarbeiterin neben dem Verfügungskläger beschäftigt ist und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht die Besserstellung einzelner verbietet, da grundsätzlich der Vorrang der Vertragsfreiheit gilt (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 112, Rn. 4),
2. Darüber hinaus fehlt es auch an einem Verfügungsgrund.
a) Für einen Verfügungsgrund ist die objektive Besorgnis erforderlich, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 935 ZPO, Rn. 10).
b) Nach der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers ist dieser wegen seines Alters eines erhöhten Risikos bei einer Erkrankung an Covid-19 ausgesetzt, zudem seien seine Ehefrau und sein Sohn Risikopatienten. Teilweise könne er mit dem Auto anreisen, teilweise müsse er die öffentlichen Verkehrsmittel nutzen, wenn seine Ehefrau zwingend das Auto benötige. Ein Infektionsrisiko ergebe sich durch den Arbeitsweg, die Anwesenheit im Büro sowie die Mittagspausen.
c) Damit ist eine besondere Dringlichkeit, wie sie der einstweilige Rechtsschutz erfordert, nicht ausreichend vorgetragen. Es ist in keiner Hinsicht vorgetragen, worin das Infektionsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz und in den Mittagspausen besteht. Auch mit Blick auf den Arbeitsweg reicht der Vortrag, dass teilweise das Auto nicht genutzt werden könne, weil die Ehefrau dieses zwingend benötige nicht aus, da dieser zu vage ist. Insbesondere wird nicht deutlich, wie häufig die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel erforderlich ist. In Betracht kommt bei „teilweise“ auch nur ein sehr geringer Umfang eines Risikos. Zudem ist auch das genaue Gesundheitsrisiko durch eine mögliche Covid-19-Erkrankung nur durch einen generellen Verweis auf das (nicht genau bezeichnete) Alter des Verfügungsklägers sowie den Hinweis auf die Asthmaerkrankung des Sohnes und die Krebserkrankungen der Ehefrau nicht konkret vorgetragen.
d) Hinzu kommt, dass eine einstweilige Verfügung, die einen Anspruch auf Tätigkeit im Home Office gewährt, nicht nur eine sichernde, sondern bereits eine teilweise befriedigende Wirkung bis zur Entscheidung der Hauptsache hat. Sie würde für die Dauer des Vollzugs des Antrags auf Gestattung des Home Office die Hauptsache vorwegnehmen. Daraus folgt, dass mit Blick auf das rechtsstaatliche Gebot auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, das für beide Parteien im einstweiligen Rechtsschutz gleichermaßen gilt, die Interessen des Gläubigers am Erlass der einstweiligen Verfügung gegen die Interessen des Schuldners am Nichterlass abzuwägen sind und die einstweilige Verfügung nur bei einem Überwiegen der Interessen des Gläubigers zu erlassen ist. Dafür reichen die Darlegungen des Verfügungsklägers bezogen auf die Dringlichkeit nicht aus (vg. unter II. 2. c).
e) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei Weisungen des Arbeitgebers in aller Regel dem Arbeitnehmer zumutbar ist, der Anweisung zunächst Folge zu leisten und deren Zulässigkeit im Hauptsachverfahren klären zu lassen (vgl. Scholz in Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl. 2020, 3.4.8.2). Dabei sind bei der Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers an der Unverbindlichkeit der Weisung gegen die Interessen des Arbeitgebers an der Durchsetzung der Weisung auch die für das Vorliegen des Verfügungsanspruchs sprechenden Gründe zu berücksichtigen. Je mehr für den Verfügungsanspruch spricht, desto weniger schutzwürdig sind die Interessen des Arbeitgebers an der Durchsetzung der wahrscheinlich vertragswidrigen Maßnahme und umgekehrt (vgl. Scholz in Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl. 2020, 3.4.8.2). Wie oben ausgeführt (siehe unter II. 1.) ist ein Verfügungsanspruch nicht hinreichend dargelegt.
III. Die Verhandlung war nicht wieder zu eröffnen. Es liegt kein zwingender Grund im Sinne des § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 156 Abs. 2 ZPO für die Wiedereröffnung der Verhandlung vor. Die Verhandlung war nach Beratung mit der Kammer (vgl. BAG Beschluss vom 18.12.2008 – 6 AZN 646/08, BeckRS 2009, 52090, Rn. 6 ff.) auch nicht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen, da der neue Vortrag für den geltend gemachten Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nicht entscheidungserheblich war.
IV.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.
2. Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO auf ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt festgesetzt.
3. Gegen diese Entscheidung kann der Verfügungskläger nach Maßgabe nachfolgender Rechtsmittelbelehrung Berufung zum Landesarbeitsgericht München einlegen.
