LAG Berlin-Brandenburg – Az.: 6 Sa 1280/12, 6 Sa 1342/12, 6 Sa 1365/12 – Urteil vom 02.11.2012
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgericht Cottbus – Kammern Senftenberg – vom 18.04.2012 – 13 Ca 10851/11 – teilweise geändert.
2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 02.11. und 09.12.2011 nicht aufgelöst worden.
3. Die weitergehende Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen.
4. Der Auflösungsantrag des Klägers wird zurückgewiesen.
5. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 14,54 % und die Beklagte zu 85,46 % zu tragen, während die Kosten der Berufungsinstanz dem Kläger zu 35,28 % und der Beklagten zu 64,72 % auferlegt werden.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der am … 1957 geborene Kläger, der im Nebenerwerb einen eigenen landwirtschaftlichen Betrieb führt, trat am 12.04.1991 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Grundlage seiner Tätigkeit als Betriebsleiter war zuletzt ein Anstellungsvertrag vom 28.04.2011 (Abl. 6-7 GA).
Mit Schreiben vom 02.11.2011 (Abl. Bl. 8 GA) kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31.05.2012. Eine weitere fristlose Kündigung erklärte sie ihm mit Schreiben vom 09.12.2011 (Abl. Bl. 3 VorA des ArbG Senftenberg – 13 Ca 10944/11).
Das Arbeitsgericht Cottbus – Kammern Senftenberg – hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die beiden Kündigungen der Beklagten nicht jeweils im Zeitpunkt ihres Zugangs aufgelöst worden sei und damit nicht vor Ablauf des 30.06.2012 sein Ende gefunden habe. Im Übrigen hat es die Klage einschließlich eines allgemeinen Feststellungsantrags und eines Antrags auf Provisionszahlung abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, beide Kündigungen seien dem Kläger nicht innerhalb der zweiwöchigen Erklärungsfrist zugegangen. Bei Zugang der Kündigung vom 02.11.2011 habe für die Beklagte der begründete Verdacht bestanden, dass der Kläger sich oder Dritten rechtswidrig Vermögensvorteile verschafft habe. Hierzu habe die Beklagte auch die für ihre zweite Kündigung angeführten Tatsachen nachschieben können. Dies betreffe den Erwerb von größeren Mengen Natriumhypochloridlösung, die mehrmonatige leihweise Überlassung eines Baggers (gemeint: Radladers) an den Sohn des Klägers, die doppelte Abrechnung von Dienstfahrten sowie die Veräußerung eines Industrieregals und eines Bürocontainers, obwohl diese aus einem von der Beklagten übernommenen Betriebsvermögen stammten. Die entsprechenden Verdachtsmomente habe der Kläger weder in seiner Anhörung vom 02.11.2011 noch im Rechtsstreit entkräften können. In Ansehung der Kündigungsgründe habe es keiner Abmahnung bedurft und sei zu konstatieren gewesen, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten gegenüber dem Bestandsinteresse des Klägers überwiege.
Im Ergebnis der Abweisung des Bestandsschutzbegehrens sei auch der allgemeine Feststellungsantrag abzuweisen.
Ein Anspruch des Klägers auf Verprovisionierung der von ihm geltend gemachten Umsätze bestehe nicht, weil es sich dabei um solche eines anderen Unternehmens handele, die von der Beklagten lediglich gebucht worden seien.
Gegen dieses ihm am 25.06.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 11.07.2012 eingelegte und am 16.08.2012 begründete Berufung des Klägers. Er vertieft sein Vorbringen zu den einzelnen Vorgängen und verweist insbesondere unter Vorlage entsprechender Rechnungen (Abl. Bl. 264-265 GA) darauf, dass er ein Verfahrregal und einen Bürocontainer aus einem anderen als dem von der Beklagten übernommenen Vermögen erworben habe.
Wegen der Vielzahl unbegründeter ehrverletzender Vorwürfe der Beklagten halte er eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für unzumutbar.
Hinsichtlich der Umsatzprovision gehe er weiterhin davon aus, dass es sich um Geschäfte der Beklagten handele und ihm deshalb wie in der Vergangenheit die vereinbarte Provision darauf zustehe.
Der Kläger beantragt, unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils
1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigungen der Beklagten vom 02.11. und 09.12.2011 noch infolge anderer Beendigungstatbestände aufgelöst worden sei,
2. sein Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 15 Monatseinkommen zum 31.07.2012 aufzulösen,
3. die Beklagte zu verpflichten, an ihn 1.296,39 € zu zahlen.
Die Beklagte, die ihrerseits gegen das ihr am 20.06.2012 zugestellte Urteil am 16.07.2012 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 21.09.2012 begründet hat, beantragt
1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
2. die Klage unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.
Sie tritt der Annahme entgegen, die zweiwöchige Erklärungsfrist versäumt zu haben, und meint, alles Zumutbare unternommen zu haben, um den entstandenen Verdacht aufzuklären. Obwohl es ohnehin für eine Verdachtskündigung lediglich darauf ankomme, ob anhand der ermittelten Sachverhalte bei Ausspruch der Kündigung ein begründeter Verdacht bestanden habe, sei es dem Kläger auch mit seiner jetzigen Einlassung nicht gelungen, diesen zu entkräften. So treffe es nicht zu, dass der Kläger ihr einen Minibagger zum Ausgleich für die Benutzung eines Radladers geliehen habe. Vielmehr habe er von ihr gemäß Rechnung vom 30.11.2010 Zahlung von 2.332,40 € verlangt. Dass der Kläger ein Regalsystem und einen Bürocontainer am 31.07.2009 für jeweils 410,55 € erworben haben wolle, ihr dafür aber nur zwei Monate später 5.355,00 bzw. 7.318,50 € in Rechnung gestellt habe, illustriere anschaulich, dass er zu ihren Lasten eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt habe.
Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er hält die Anhörung vom 02.11.2011 für unzulässig, weil ihm die Beklagte in der Einladung dazu trotz schriftlicher Erkundigung seines späteren Prozessbevollmächtigten keinen Hinweis auf den Inhalt der erhobenen Vorwürfe gegeben habe. Außerdem habe es sich bei der Protokollführerin bei dem Personalgespräch vom 02.11.2011 um eine betriebsfremde Person gehandelt.
Mit Schriftsatz vom 29.10.2012 hat die Beklagte ein Schreiben des Liquidators der Dresdner F. GmbH und der Dresdner A. GmbH vom 11.05.2012 mit Angaben zum Verkauf zweier Regalsysteme in Ablichtung zur Akte gereicht (Bl. 314 GA). Diesem Schriftsatz waren außerdem Ausdrucke aus dem elektronischen Fahrtenbuch des Fahrzeugs des Klägers und Ablichtungen aus dem handschriftlich geführten Fahrtenbuch des Dienstwagens seiner Ehefrau (Bl. 317-347 GA) beigefügt. Hierzu hat der Kläger im Verhandlungstermin Stellung genommen und vorsorglich um Einräumung einer Erklärungsfrist gebeten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
1. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit er sich gegen die Abweisung seines Antrages auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Umsatzprovision in Höhe von 1.296,39 € wendet. Insoweit fehlte es an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung. Während das Arbeitsgericht einen solchen Anspruch mit der Begründung abgewiesen hat, dass es sich um Umsätze eines anderen Unternehmens gehandelt habe, hat sich der Kläger mit seinem Hinweis auf die frühere Praxis darauf beschränkt, sein erstinstanzliche Einlassung zu wiederholen, ohne sich mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts inhaltlich auseinanderzusetzen.
2. Soweit sich der Kläger gegen die teilweise Abweisung seiner Kündigungsschutzanträge wendet, ist seine Berufung begründet und damit zugleich die Berufung der Beklagten unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die beiden Kündigungen der Beklagten weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden.
2.1 Es konnte dahinstehen, ob die Beklagte jeweils die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ab Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen versäumt hat. Auch die mit Schreiben vom 02.11.2011 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung und eine etwa im Wege der Umdeutung der außerordentlichen Kündigung vom 09.12.2011 gemäß § 140 BGB zu gewinnende ordentliche Verdachtskündigung waren gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, weil sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt waren (§§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG).
2.2 Die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung waren nicht erfüllt.
2.2.1 Allerdings stellt es einen personenbedingten Kündigungsgrund dar, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Verfehlung die nötige Vertrauenswürdigkeit für eine weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses verliert. Die Anerkennung eines solchen Verdachts als Kündigungsgrund verstößt nicht gegen die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung (BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24 zu II 3 c der Gründe). Der Ausspruch einer Kündigung wegen eines dringenden Verdachts beinhaltet kein ethisches Unwerturteil über den Arbeitnehmer und dient auch nicht der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Um allerdings die Gefahr, dass sich die Verdachtskündigung gegen einen Unschuldigen richtet, so gering wie möglich zu halten, ist der Arbeitgeber gehalten, den betroffenen Arbeitnehmer anzuhören, und erscheint es gerechtfertigt, die Erfüllung dieser Anhörungspflicht ausnahmsweise zur Wirksamkeitsvoraussetzung zu erheben (BAG, Urteil vom 11.04.1985 – 2 AZR 239/84 – BAGE 49, 40 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 zu C III 3 der Gründe). Eine ohne ordnungsgemäße Anhörung erfolgte Verdachtskündigung erweist sich als unverhältnismäßig und damit nicht durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers bedingt.
2.2.2 Um ihren Zweck erfüllen zu können, dem Arbeitnehmer eine substantiierte Einlassung zu den verdachtsbegründenden Umständen zu ermöglichen, muss ihm bei der Vorbereitung eines Anhörungsgesprächs vorab dessen Thema mitgeteilt werden, sofern dies nicht wegen drohender Verdunklungsgefahr untunlich erscheint. Nur so wird der Arbeitnehmer auch in die Lage versetzt zu entscheiden, ob er sich zu den vorgebrachten Verdachtsmomenten einlassen will oder nicht und ob er als Beistand einen Rechtsanwalt hinzuziehen möchte (Eylert/Friedrich DB 2007, 2203, 2204 f.).
2.2.2.1 Diesen Anforderungen genügte das Schreiben der Beklagten vom 11.10.2011 nicht. Darin war lediglich allgemein davon die Rede, der Kläger und seine ebenfalls bei der Beklagten beschäftigte Ehefrau hätten vermeintlich Unregelmäßigkeiten zu ihrem persönlichen Vorteil vorgenommen. Nicht einmal auf die Bitte der späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 20.10.2011 (Abl. Bl. 352 GA) hat die Beklagte Angaben zu diesen Vorgängen gemacht, sondern den Kläger erst im Personalgespräch vom 02.11.2011 damit konfrontiert und ihm auf seine Weigerung, sich dazu sofort zu äußern, das Kündigungsschreiben überreicht. Dass die Beklagte den Kläger im Einladungsschreiben freigestellt hatte, einen Rechtsanwalt mitzubringen, war nicht geeignet, den Mangel hinreichender Unterrichtung zu heilen, weil dies eine notwendige Vorbereitung nicht ersetzen konnte. Auch war bei keinem der Vorgänge mit Rücksicht auf die dafür herangezogenen Unterlagen erkennbar, dass auch nur aus Sicht der Beklagten eine Verdunklungsgefahr bestanden hatte.
2.2.2.2 Soweit die beiden zur Begründung der zweiten Kündigung angeführten Vorgänge im Wege sog. Nachschiebens auch für die erste Kündigung herangezogen werden konnten, weil die verdachtsbegründenden Umstände bereits aus der Zeit davor stammten, hatte sich das Schreiben der Beklagten vom 13.11.2011 (Abl. Bl. 282 GA) auf eine Erkundigung nach dem Eigentum des Klägers an dem ihr verkauften Bürocontainer und den Grund für den nachträglichen Einbau einer Elektroanlage, Beleuchtung und Heizung beschränkt. Dass es hierbei um einen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers in Frage stellenden Vorgang ging, war nicht erkennbar.
2.2.2.3 Anders hatte es sich lediglich bei dem Regalsystem verhalten, hinsichtlich dessen der Kläger unter Hinweis auf einen entsprechenden Verdacht mit Schreiben der Beklagten vom 30.11.2011 (Abl. Bl. 30-31 VorA) zu einer schriftlichen Stellungnahme bis 09.12.2011 aufgefordert worden war.
2.2.3 Es konnte kein dringender Verdacht einer Verletzung von Vermögensinteressen der Beklagten gemäß § 241 Abs. 2 BGB festgestellt werden.
2.2.3.1 Entgegen der Ansicht der Beklagten beurteilte sich die Frage, ob ein dringender Verdacht als Kündigungsgrund vorliegt, nicht nach ihrem Kenntnisstand bei Ausspruch der Kündigung. Vielmehr sind alle Umstände zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorgelegen haben, selbst wenn sie trotz ordnungsgemäßer Anhörung vom Arbeitnehmer zu seiner Entlastung erst später vorgebracht worden sind und sie der Arbeitgeber vorher nicht kennen konnte (BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24 zu II 3 d d. Gr.).
2.2.3.2 Die Einlassung des Klägers war erheblich.
2.2.3.2.1 Der Kläger hat bei seiner Anhörung glaubhaft vorgebracht, der Beklagte gerade das sog. FIFO-Regal unter dem 21.09.2009 in Rechnung gestellt zu haben, das er aus dem Vermögen der Dresdner A. GmbH erworben hatte. Dieses Regal entsprach mit den in dieser Rechnung aufgeführten 26 Stück Ständern in seinem Umfang dem im Schreiben des Liquidators ebenfalls erwähnten Palettenregal von rund 18 lfm, während das der Beklagten aus dem Vermögen der Dresdner F. GmbH verkaufte Regal mit rund 70 lfm deutlich länger war. Darauf, dass der Geschäftsführerin der Beklagten nach ihrem Bekunden im Verhandlungstermin von einem FIFO- oder Verfahrregal bekannt war, kam es nicht an. Zudem soll sich sogar nach der handschriftlichen Schilderung der mit dem Ab- und Aufbau des Regals befasst gewesene Mitarbeiter der Beklagten (Abl. Bl. 315R-316 GA) ein Teil des Regals in einem hinteren Raum befunden haben, der aufgrund Verkleinerung der ursprünglich angemieteten Fläche abgegeben worden war. Deshalb erschien es nicht ausgeschlossen, dass damit das vom Kläger erworbene Regal gemeint war, das sich laut Schreiben des Liquidators örtlich getrennt im Versandbereich befunden hatte.
2.2.3.2.2 Der Kläger hat auch spontan plausibel machen können, weshalb er der Beklagten 5.355,00 € in Rechnung gestellt hat, während er dafür lediglich 410,55 € hatte zahlen müssen. Danach will er das Regal ursprünglich für das Brunnenunternehmen seines Sohnes erworben und erst auf Bitte des damaligen Geschäftsführers der Beklagten dieser überlassen haben. Der Preis sei so bemessen worden, um später wieder ein entsprechendes Regal erwerben zu können.
2.2.3.2.3 Soweit die Beklagte mit der Erklärung ihrer Geschäftsführerin, ihr sei ein FIFO-Regal nicht bekannt gewesen, ihre Behauptung aus dem Schriftsatz vom 29.10.2012 aufrecht erhalten haben sollte, der Kläger habe ihr das Regal in Rechnung gestellt, das die Beklagte vom Liquidator erworben habe, und (nur) dieses sei von ihren Mitarbeitern ab- und in ihrem Betrieb wieder aufgebaut worden, wäre ihr diesbezüglicher Vortrag nebst Beweisantritt, ihre Mitarbeiter als Zeugen zu vernehmen, gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG zurückzuweisen. Denn mit seiner Berufungsbegründung ist der Kläger dem Verdacht, er habe sich von der Beklagten deren eigenes Regal(-system) aufgrund seiner Rechnung vom 21.09.2009 (Abl. Bl. 29 VorA) bezahlen lassen unter Bezugnahme auf die Rechnung des Liquidators vom 31.07.2009 (Abl. 265 GA) über den Erwerb eines Palettenregals von ca. 18 lfm entgegengetreten. Erst mehr als einen Monat nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist am 24.09.2012 hat die Beklagte darauf mit ihrem Schriftsatz vom 29.10.2012 unmittelbar vor dem Verhandlungstermin das an ihre Prozessbevollmächtigten gerichtete Schreiben des Liquidators vom 11.05.2012 in Ablichtung zur Akte gereicht, wonach sie aus dem Vermögen der Dresdner F. GmbH ein Regal von rund 70 lfm erworben hat, und behauptet, gerade dieses Regal sei ihr vom Kläger „verkauft“ worden. Einen Grund für diese Überschreitung der einmonatigen Erwiderungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG hat die Beklagte nicht anzugeben vermocht. Eine nunmehr erforderliche Beweisaufnahme durch Vernehmung der mit Regalab- und -aufbau befasst gewesenen Mitarbeiter hätte die Anberaumung eines neuen Termins erforderlich gemacht und damit die Erledigung des Rechtsstreits verzögert.
2.3 Die Voraussetzungen für eine von einer vorherigen Anhörung des Klägers unabhängigen Tatkündigung waren ebenfalls nicht erfüllt.
2.3.1 Soweit die Beklagte gemeint hat, der Kläger habe in eklatanter Weise gegen ihre Vermögensinteressen verstoßen, falls er ihr tatsächlich ein günstig erworbenes Regal zu einem Vielfachen des Einkaufspreises verkauft hätte, hat sie verkannt, dass den Kläger in seiner Stellung als Betriebsleiter keine umfassende Vermögensbetreuungspflicht trifft. Damit war es ihm nicht versagt, die Gelegenheit zu nutzen, für seinen Sohn aus dem Vermögen eines Unternehmens ein kleineres Regal günstig zu erwerben, während die Beklagte ihrerseits zur gleichen Zeit aus dem Vermögen eines anderen Unternehmens ein bedeutend größeres Regal erworben hat. Es stellte auch keine Verletzung der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme dar, der Beklagten sodann für das von ihm erworbene Regal einen Preis zu berechnen, der eine Ersatzanschaffung ermöglichen sollte.
2.3.2 Es konnte auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger Fahrtkosten doppelt abgerechnet hat, was auch ohne seine Anhörung für eine Tatkündigung ausgereicht hätte. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten war auch in seiner zuletzt mit Schriftsatz vom 29.10.2012 durch einen Ausdruck aus dem elektronischen Fahrtenbuch für das Fahrzeug des Klägers und Ablichtungen aus dem Fahrtenbuch für den Dienstwagen seiner Ehefrau unterlegten Darstellung nicht schlüssig. Dass der Kläger für die mit seinem Fahrzeug durchgeführten Fahrten Anspruch auf Kostenerstattung hatte, ist von der Beklagten nicht infrage gestellt worden. Soweit im Fahrtenbuch für den Dienstwagen seiner Ehefrau für eine Reihe von Tagen Fahrten mit zum Teil demselben Ziel und gleicher Länge vermerkt sind, war daraus nicht ersichtlich, dass der Kläger diese für sich selbst als Dienstfahrten abgerechnet hat. Nach seiner Einlassung im Verhandlungstermin verhielt es sich vielmehr so, dass er bestimmte Ziele an manchen Tagen mehrfach ansteuern musste, dass andere Ziele von seiner Ehefrau getrennt angesteuert worden sind, weil beide noch andere Termine wahrzunehmen hatten, und dass einzelne Eintragungen seiner Ehefrau wahrscheinlich rein fiktiv gewesen seien, weil diese auf Weisung des damaligen Geschäftsführers der Beklagten alle Privatfahrten in Dienstkilometer habe einfließen lassen sollen. Jedenfalls sind die fraglichen Eintragungen im Fahrtenbuch für den Dienstwagen der Ehefrau durchweg von dieser und nicht vom Kläger abgezeichnet worden.
3. Für den Antrag des Klägers auf allgemeine Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis auch nicht infolge anderer Beendigungstatbestände aufgelöst worden sei, fehlte es weiterhin am gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass sich die Beklagte anderer Beendigungstatbestände berühmt oder auf eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gerichtete Erklärungen abgegeben habe.
4. Der gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG zulässigerweise mit der Berufungsbegründung anhängig gemachte Auflösungsantrag des Klägers ist unbegründet. Dem Vorbringen des Klägers war nicht zu entnehmen, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist, falls er mit seinem allgemeinen Hinweis auf eine Vielzahl unbegründeter Vorwürfe überhaupt dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz genügt hat. Danach müssen die für einen Auflösungsantrag erforderlichen Tatschen im Einzelnen vorgetragen werden und darf deren Zusammenstellung nicht dem Gericht überlassen werden (BAG, Urteil vom 30.09.1976 – 2 AZR 402/75 – BAGE 28, 196 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 3 zu 3 b d. Gr.).
4.1 Unzumutbarkeit i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG bezieht sich anders als für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht bloß auf die Zeit bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, sondern auf dessen Fortbestand auf unbestimmte Dauer und kann deshalb eher anzunehmen sein (BAG, Urteil vom 26.11.1981 – 2 AZR 509/79 – BAGE 37, 135 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 8 zu II 3 c bb d. Gr.). Dabei kann in einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung unter Umständen eine besonders schwere Vertragsverletzung durch den Arbeitgeber gesehen werden, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer unzumutbar macht (BAG, Urteil vom 15.02.1973 – 2 AZR 16/72 – BAGE 25, 43 = AP KSchG 1969 § 9 Nr. 2 zu II 4 b d. Gr.). Andererseits genügt dafür nicht, dass sich die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Arbeitnehmers oder deshalb als unwirksam erweist, weil sich die vom Arbeitgeber vorgebrachten Umstände mit Rücksicht auf die Einlassung des Arbeitnehmers als nicht ausreichend für die Annahme eines dringenden Verdachts erweisen und der Arbeitgeber seine Behauptungen nicht leichtfertig aufgestellt hat (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26.11.2002 – 5 Sa 285e/02 – juris zu II 1 d. Gr.).
4.2 Vorliegend hat die Beklagte nahezu sämtliche Vorgänge durch Unterlagen zu belegen versucht und sich erkennbar bewusst darauf beschränkt, fast bis zuletzt jeweils nur einen Verdacht gegen den Kläger zu äußern. Dabei hat sie nicht einmal Strafanzeige gegen den Kläger erstattet. Lediglich hinsichtlich der Abrechnung der Fahrtkosten hat die Beklagte die dabei zutage getretenen Auffälligkeiten zum Anlass genommen, davon zu sprechen, der Kläger habe sie bewusst getäuscht, um einen finanziellen Vorteil zu erlangen. Angesichts dessen, dass sich die Beklagte erkennbar um Aufklärung der Vorgänge bemüht hat und auch das Arbeitsgericht in mehreren Punkten von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, brauchte sich die Beklagte auch nicht vorwerfen zu lassen, ihre Behauptungen leichtfertig aufgestellt zu haben.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
5.1 Für die Ermittlung der Quote waren die erste Kündigung wegen ihrer zeitlich begrenzten Bedeutung mit einem, die zweite Kündigung mit drei und der allgemeine Feststellungsantrag mit 3/10 Monatseinkommen zu bewerten. Unter Hinzurechnung des Zahlungsantrages ergab sich daraus ein erstinstanzlicher Gebührenstreitwert in Höhe von
3.407,37 €
10.223,91 €
1.022,39 €
1.296,39 €
15.950,66 €.
Unterlegen ist der Kläger insoweit mit (1.022,39 + 1.296,39 =) 2.318,78 €, woraus sich eine Kostenquote von (2.318,78 : 15.950,66 =) 14,54 % errechnete.
5.2 In der Berufungsinstanz war der gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 Ts. 2 GKG für die Gebührenberechnung streitwertneutrale Auflösungsantrag beim Quotenstreitwert mit der Hälfte des Kündigungsschutzantrags in Ansatz zu bringen. Da der Kläger damit unterlegen ist, erhöhte sich seine Quote auf (7.430,74 : 21.062,62 =) 35,28 %.
6. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.
