VG Ansbach – Az.: AN 14 K 11.01292 – Urteil vom 08.09.2011
1. Der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern Familie und Soziales -Integrationsamt- vom 1. Juni 2011 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Aufwendungen des Beigeladenen trägt dieser selbst. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
3. Der Beklagte oder der Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren war notwendig.
Tatbestand
Der am … geborene Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 30 einem Schwerbehinderten gleichgestellt und seit dem … 1997 beim Beigeladenen als Energieelektroniker beschäftigt.
Mit Formularantrag vom 13. Januar 2010 beantragte der Beigeladene beim Zentrum Bayern Familie und Soziales, Integrationsamt, die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses. Es bestehe der dringende Verdacht des Arbeitszeitbetrugs unter Aufbringung eines gesteigerten Täuschungsvorsatzes, so dass das Vertrauensverhältnis als Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses irreparabel zerstört sei. Es sei dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Der Kläger widersprach der beabsichtigten Kündigung und verwies insbesondere auf sein Schreiben an den Beigeladenen vom 7. Januar 2010. Darin hatte er ausgeführt, dass es sich bei der ihm vorgeworfenen Zeiterfassung wohl um einen Zahlendreher bzw. um einen Tippfehler handle. Der von ihm benutzte Parkplatz, welcher mit einem Eingangsterminal versehen sei, gebe sicher auch den exakten Zeitpunkt seines Erscheinens wieder. Darüber hinaus wies er darauf hin, dass der ihn behandelnde Psychiater sicher bestätigen könne, dass der Tippfehler seiner Zeitangabe in das elektronische System mit seiner vom Versorgungsamt … festgestellten Funktionsstörung „seelische Störungen“ im Zusammenhang zu sehen sei.
In dem mit Schreiben vom … übermittelten Attest der Fachärzte für Neurologie und Psychiatrie, Dr. … und Dr. …, …, vom … wird ausgeführt, dass der Kläger wegen einer Anpassungsstörung (F 43.2) und einer rezidivierenden depressiven Störung (F 33.1) behandelt werde. Die depressive Störung gehe in der Regel mit einer Beeinträchtigung der Auffassungsfähigkeit, der Konzentrationsfähigkeit und gelegentlich auch des Kurzzeitgedächtnisses einher. Zusammenfassend könne man aus nervenärztlicher Sicht feststellen, dass durch diese neurokognitiven Einschränkungen im Rahmen mittelgradiger depressiver Erkrankungen die Wahrscheinlichkeit, dass ein Betroffener Fehlhandlungen und Fehlleistungen begehe, im Vergleich zu Gesunden erhöht sei. Der Personalrat erteilte unter dem 22. Januar 2010 eine Stellungnahme. Er äußerte bereits formale Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung. Der Personalrat sei weder umfassend noch rechtzeitig informiert worden und es lägen darüber hinaus viele erhebliche Gesetzesverstöße vor. So fehlten noch verschiedene Unterlagen und das Verfahren sei verfristet. Inhaltlich hätten die Vorgesetzten des Klägers dessen Zeitangabe erkennen müssen und seien Vorgesetzte nicht in den Vorgang eingeschaltet worden. Bei der Heranziehung der Arbeitszeiterfassungsanlage sei ein Verstoß der Dienststelle gegen die bestehende und gültige Dienstvereinbarung erfolgt. Im Übrigen hätte das Verhalten des Klägers bestenfalls mit einer niederschwelligeren Maßnahme (z.B. Abmahnung) geahndet werden dürfen.
Die Schwerbehindertenvertretung bei dem Beigeladenen verwies mit Schreiben vom 20. Januar 2010 auf eine Stellungnahme an den Arbeitgeber vom 18. Januar 2010. Auch die Schwerbehindertenvertretung bat, von der geplanten Maßnahme Abstand zu nehmen. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass die beiden Vorgesetzten die Zeitangaben des Klägers geglaubt und die Buchungen sogar genehmigt hätten und rügte, dass der Beigeladene sich nicht bemüht habe, den Versuch einer Beweisführung anzutreten. Auch werde der Boden der Verhältnismäßigkeit verlassen, zumal der Kläger seinen Fehler einsehe und einräume und weitere Fälle einer Unkorrektheit hinsichtlich der Arbeitszeiterfassung beim Kläger nicht bekannt seien.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2010 teilte das Zentrum Bayern Familie und Soziales, Region …, Integrationsamt dem Beigeladenenbevollmächtigten mit, dass die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nicht erteilt wird und ein Bescheid mit entsprechender Begründung noch gesondert zugehe.
Mit Bescheid vom 2. Februar 2010 lehnte das Zentrum Bayern Familie und Soziales, Region …, Integrationsamt den Antrag des Beigeladenen, eingegangen am 18. Januar 2010, auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses ab.
Der Kläger habe in seiner Stellungnahme zur Anhörung wegen der nicht korrekten Angabe des Arbeitszeitbeginns am 23. November 2009 versucht, seinem Arbeitgeber glaubhaft zu versichern, dass es sich bei der ihm zur Last gelegten falschen Zeitangabe um ein Versehen seinerseits gehandelt haben müsse und trage im Kündigungsschutzverfahren einen Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der festgestellten Behinderung vor. Dies sei wohl nach dem vorgelegten fachärztlichen Attest vom … auch am besagten Tag vorgelegen. Daher sei es zumindest nicht ausgeschlossen, dass in diesem Fall ein Zusammenhang zwischen den für die außerordentliche Kündigung angeführten verhaltensbedingten Gründen und der Behinderung des Klägers tatsächlich bestehe. Bei der Ermessensentscheidung sei das berechtigte Interesse des schwerbehinderten Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes und das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an einer wirtschaftlichen und reibungslosen Führung seines Betriebes unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen. Eine außerordentliche Kündigung sei grundsätzlich nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten darstelle. Dies sei vorliegend nicht gegeben. Zunächst sei zu klären, inwieweit die verhaltensbedingten Schwierigkeiten tatsächlich ihre Ursache in der Behinderung gefunden hätten und welche Schritte zu unternehmen seien, um es künftig aus dem Verhalten des Mitarbeiters liegenden Gründen zu keiner Gefährdung des Arbeitsverhältnisses mehr kommen zu lassen. Dabei sei dem Arbeitgeber die Einleitung entsprechender präventiver Maßnahmen im Sinne des § 84 Abs. 1 SGB IX aufzugeben, wobei er die Unterstützung des Integrationsfachdienstes in Anspruch nehmen könne. Die Aufklärung des gesamten Sachverhalts sei dem Integrationsamt in der kurzen Entscheidungsfrist des § 91 Abs. 3 SGB IX und wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls nur bedingt möglich gewesen.
Am … 2010 erteilte der Kläger die Einverständniserklärung im Hinblick auf die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht.
Mit Schriftsatz vom 8. Februar 2010 legten die Beigeladenenbevollmächtigten Widerspruch ein.
Zur Begründung führten die Bevollmächtigten mit Schriftsätzen vom 8. Februar 2010 und vom 16. März 2010 im Wesentlichen aus, dass zumindest ein hinreichend konkreter Tatverdacht vorliege. Der Arbeitnehmer sei zu den Vorgängen angehört worden. Seine Einlassungen seien nicht überzeugend. Hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen der Behinderung und dem dem Arbeitgeber gemachten Vorwurf hätte das Integrationsamt weiter ermittelnd tätig sein müssen. Es sei merkwürdig, wenn sich die Gesundheitsstörung über genau 24 Stunden auswirke, der Arbeitnehmer aber ansonsten der Ansicht sei, er würde seine Aufgaben (folgenreiche Wartungstätigkeiten für elektronische Geräte) weiterhin ausüben können. Selbst wenn ein Zusammenhang gegeben sein sollte, habe das Arbeitgeberinteresse Vorrang, da der Grund für die beabsichtigte Kündigung nicht in der Behinderung des Arbeitnehmers selbst, sondern in dessen massiven Fehlverhaltens (Arbeitszeitbetrug) liege. Das Integrationsamt meine, den wichtigen Grund für die Kündigung in Zweifel ziehen zu müssen und verlasse seinen Ermessensspielraum.
Ein Fall einer offensichtlichen Unwirksamkeit liege nicht vor. Auch werde in den Entscheidungsgründen nichts vorgetragen, was ein besonderes Sonderopfer des Arbeitnehmers sein sollte. Zu Unrecht meine das Integrationsamt, den Arbeitgeber auf mildere Mittel verweisen zu können. Dem Integrationsamt sei bekannt, dass der Arbeitnehmer an der Rufbereitschaft teilnehme und außerhalb „üblicher Arbeitszeiten“ tätig sei. Er könne also im Hinblick auf seine Arbeitszeiten nicht einer Kontrolle unterzogen werden, vielmehr müsse den Angaben des Arbeitnehmers vertraut werden. Das Vertrauen dazu sei jedoch durch das Verhalten des Klägers zerstört.
Der Kläger habe am 23. November 2009 eine falsche Angabe bezüglich des Beginns der Arbeitszeit an diesem Tag gemacht (3.41 Uhr). Der frühe Arbeitsbeginn sei zunächst nicht aufgefallen, der durchaus so möglich sei. Erst später sei er durch Vorgesetzte über den frühen Beginn 3.41 Uhr befragt worden und habe sich dabei so verhalten, dass er gezeigt habe, er habe etwas zu verbergen. Erst später sei nach Überprüfung die falsche Angabe des Klägers ans Licht gekommen. Er selbst habe eine erste Stellungnahme nur sehr zeitverzögert abgegeben und es seien seine Einlassungen nicht überzeugend. Der Kläger habe versucht, seinen Arbeitgeber durch die unzutreffende Eingabe in das Arbeitszeitsystem sowie auch auf dem Mehrarbeitsantrag zu täuschen.
Der Klägerbevollmächtigte erwiderte mit Schriftsatz vom 17. März 2010, dass die Arbeitgeberin dem Kläger einen Arbeitszeitbetrug unterstelle, ohne dies substantiiert zu begründen. Sie stelle den Sachverhalt unzutreffend dar. Insgesamt sei festzustellen, dass dem Kläger ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen sein möge, ein irgendwie gearteter Betrug gegenüber der Arbeitgeberin sei in keiner Weise erfolgt. Der Vorwurf es läge Betrug vor, sei entschieden zurückzuweisen. Es falle auf, dass die Arbeitgeberin den gesamten Sachverhalt zu Lasten des Klägers auslege und begünstigende Umstände in keiner Weise würdige. In den nahezu 13 Jahren der Beschäftigung sei der Kläger bisher noch nie ermahnt und erst Recht nicht abgemahnt worden. Einschlägige Beanstandungen habe es nicht gegeben. Es sei daher viel naheliegender davon auszugehen, dass es sich vorliegend um ein reines Versehen handle. Bei einer Wiederholung eines derartigen Vorfalls hätte man unter Umständen ein bewusstes Handeln in Erwägung ziehen können. Das ärztliche Attest belege im Übrigen einen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Flüchtigkeitsfehler. Bereits ein mittelbarer Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung führe dazu, dass das Integrationsamt nicht zur Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 91 Abs. 4 SGB IX verpflichtet sei. Das Integrationsamt habe auch arbeitsrechtliche Abwägungen vorzunehmen gehabt.
Auf Anfrage des Integrationsamtes teilte der Beigeladenenbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 22. März 2010 mit, dass in entdeckten Fällen eines Arbeitszeitbetruges bzw. des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges immer eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt werde, sei es durch Kündigung oder durch Auflösungsvereinbarung.
Mit Schriftsatz vom 1. April 2010 widersprach der Klägerbevollmächtigte der Sachverhaltsdarstellung durch den Beigeladenenbevollmächtigten. Der Beigeladenenbevollmächtigte wiederholte mit Schriftsatz vom 1. April 2010 den dringenden Verdacht eines Arbeitszeitbetruges.
Auf Anfrage des Integrationsamtes führte der Beigeladenenbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 20. April 2010 aus, dass die Fragen eher in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit fallen dürften. Dennoch würden die Fragen dahingehend beantwortet werden, dass es in den letzten 10 Jahren einen Vorfall des Arbeitszeitbetruges gegeben habe. Es sei eine Unregelmäßigkeit entdeckt worden bei einer Beschäftigung von ca. 10 Jahren. Schwerbehindert sei diese Person nicht gewesen und auch nicht gleichgestellt. Die Schrankenbewegungen des in Frage kommenden Parkplatzes seien von der EDV-Abteilung an das Dezernat für Personalverwaltung mitgeteilt worden, wonach sich ergebe, dass der Kläger nicht – wie von ihm angegeben – um 4.31 Uhr am betreffenden Tag zum Dienst erschienen sein könne. Am 23.April 2010 werde es ein Gespräch zwischen der Leiterin des Dezernats Personalwirtschaft und dem Integrationsfachdienst im Hinblick auf den Vorgang des Klägers geben.
Die Integrationsberaterin geht in ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2010 davon aus, dass weitere Möglichkeiten vor einer Kündigung erprobt werden sollten.
Der Klägerbevollmächtigte erklärte mit Schriftsatz vom 18. Mai 2010, dass auf Grund der Mitteilung des Beigeladenen, den Sachverhalt neu zu überprüfen, sofern das fachärztliche Attest vorgelegt werde, der Kläger nun grundsätzlich bereit sei, den Arztbericht vom … der Arbeitgeberin zugänglich zu machen, soweit dieser Aussagen enthalte, wie sich die der Behinderung zu Grunde liegende Erkrankung auf die Arbeitstätigkeit auswirken könne. Dieser nach seiner Auffassung der Arbeitgeberin mitzuteilende Inhalt des Attests sei beigefügt.
Der Beigeladenenbevollmächtigte übersandte mit Schriftsatz vom 25. Juni 2010 eine Tätigkeitsbeschreibung des Arbeitsplatzes des Klägers und bat um eine Untersuchung des Klägers auf seine Dienstfähigkeit hin. Auf Grund des vom Kläger vorgelegten ärztlichen Attests bestehen auf Seiten der Beigeladenen erhebliche Bedenken, ob der Kläger überhaupt noch dienstfähig sei, d.h. ob er an seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterhin einsetzbar sei. Ferner sollte untersucht werden, ob er ggf. unter geänderten Bedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz umzusetzen wäre, falls dies krankheitsbedingt möglich erscheine.
Das Integrationsamt ersuchte mit Schreiben vom 5. Juli 2010 den Ärztlichen Dienst des ZBFS … um Stellungnahme. Dieser bat um Begutachtung im Rahmen einer Untersuchung durch Prof. Dr. ….
Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2010 wandte sich der Klägerbevollmächtigte gegen die in Auftrag gegebene Begutachtung. Anhängig sei die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur außerordentlichen bzw. ordentlichen Kündigung wegen angeblichen Arbeitszeitbetruges. Im Rahmen dieser Verfahren, wie sich unzweifelhaft aus dem Betreff ergebe, solle nun eine Begutachtung erfolgen. Ein Zusammenhang zwischen einer Überprüfung der Arbeitsfähigkeit des Klägers und der Anträge auf Zustimmung zur Kündigung sei nicht erkennbar. Die Einholung eines Gutachtens sei hier nicht vorgesehen. Es sei nicht erkennbar, was eine Begutachtung der generellen Arbeitsfähigkeit des Klägers für Auswirkungen hätte auf die Frage, ob Zustimmung durch das Integrationsamt zur außerordentlichen oder ordentlichen verhaltsbedingten Kündigung zu erteilen sei. Die Begutachtung durch Herrn Prof. Dr. …könnte auch nicht anderweitig durch die Parteien verwendet werden. Auf das Arbeitsverhältnis fänden die Vorschriften des TV-L Anwendung. Habe die Arbeitgeberin Zweifel an der Einsatzfähigkeit eines Arbeitnehmers sei gemäß § 3 Abs. 5 TV-L der Amtsarzt einzuschalten, soweit sich die Betriebsparteien nicht auf einen anderen Arzt geeinigt hätten. Der Arbeitgeber sei bereits mehrfach angeschrieben und darauf hingewiesen worden, dass jederzeit Bereitschaft bestehe, sich dem vorgesehenen Verfahren zu unterwerfen. Hiervon habe der Arbeitgeber bis heute keinen Gebrauch gemacht. Unter dem Amtsarzt sei ein Arzt zu verstehen, der auf einer amtlichen Stelle der Gesundheitsverwaltung – wie beispielsweise einem Gesundheitsamt – oder einer unteren Gesundheitsbehörde tätig sei. Einer solchen würde sich der Kläger nicht verschließen. Es werde um Überprüfung gebeten, ob unter den oben genannten Umständen an der Beauftragung der Begutachtung festgehalten werde.
Auf Anfrage des Integrationsamtes teilte der Beigeladenenbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 2. August 2010 mit, dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Atteste bisher pauschal gehalten seien und keinen Bezug auf die Tattage hätten. Das Attest gehe selbst nur von einer möglichen Beeinträchtigung am Morgen aus. Sollte das Integrationsamt nach wie vor der Ansicht sein, dass es einen mittelbaren Zusammenhang gebe, dann sei von Amts wegen durch einen Gutachter aufzuklären, ob ein solcher mittelbarer Zusammenhang denn tatsächlich bestehe. Der Klägerbevollmächtigte wiederholte mit Schriftsatz vom 13. August 2010 die Auffassung, dass eine Überprüfung der Arbeitsfähigkeit durch Herrn Prof. Dr. … zum jetzigen Zeitpunkt in keiner Weise nachvollziehbar sei, so lange die Arbeitgeberin ihre Anträge allein auf verhaltsbedingte Gründe stütze.
Das Integrationsamt stellte unter dem …2010 den behandelnden Ärzten des Klägers weitere konkrete Fragen.
Der Gutachter Prof. Dr. … reichte mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 die Akten und den Gutachtensauftrag zurück, weil der Termin zur Untersuchung durch den Kläger mit dem Hinweis abgesagt worden sei, dass der Auftrag zur gutachterlichen Untersuchung noch in der Schwebe sei. Im Übrigen sei auch im Hinblick auf die mittlerweile verflossene Zeit kaum mehr eine ausreichend verlässliche Beantwortung der gutachtlichen Fragestellung zu einer Anpassungsstörung im Jahr 2009 möglich.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2011 gab der Widerspruchsausschuss beim Zentrum Bayern Familie und Soziales – Integrationsamt – dem Widerspruch statt, hob den Bescheid des Zentrum Bayern Familie und Soziales – Integrationsamt – vom 2. Februar 2010 auf und erteilte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger.
Die Entscheidung des Integrationsamtes sei im Falle einer außerordentlichen Kündigung nach § 91 SGB IX grundsätzlich eine gebundene Entscheidung, es sei denn es liege ein Fall vor, der im Zusammenhang mit der Behinderung stehe, wobei hierfür ein mittelbarer Zusammenhang genüge. Der Widerspruchsausschuss sei der Ansicht, dass ein solcher Zusammenhang nicht bestehe. Dem vorgelegten Attest vom … sei nicht zu entnehmen, dass die beim Kläger vorliegende Gesundheitsbeeinträchtigung am 23./24. November 2009 vorgelegen habe bzw. an diesem Tag kausal für ein bestimmtes Verhalten des Klägers gewesen sei oder gewesen sein könnte. Das Attest sage lediglich aus, dass die gesundheitliche Störung, die bei dem Kläger vorliege, in der Regel mit einer Beeinträchtigung der Auffassungsfähigkeit, der Konzentrationsfähigkeit und gelegentlich des Kurzzeitgedächtnisses einhergehe. Ob dies beim Kläger der Fall sei, sei in dem Attest gerade nicht ausgeführt. Es sei insoweit allgemein gehalten. Zwar gäben die allgemeinen Ausführungen in dem Attest zu möglichen Auswirkungen der beim Kläger vorliegenden Gesundheitsstörung Anlass zu überprüfen, ob ein Zusammenhang zwischen Behinderung und vorgeworfenem Verhalten bestehe. Der das Attest ausstellende Arzt habe jedoch weder im Attest noch auf mehrmalige Nachfragen das Attest dahingehend konkretisiert, dass die im Attest allgemein beschriebenen Symptomatiken auch beim Kläger so zutreffen. Der behandelnde Arzt habe lediglich auf das Attest vom … verwiesen. Der befragte Facharzt habe ausgeführt, dass auf Grund der mittlerweile verflossenen Zeit keine ausreichend verlässliche Beantwortung zu Fragen das Jahr 2009 betreffend mehr möglich seien. Dies bedeute, dass hier die Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung im Regelfall zu erteilen sei. Ein atypischer Fall, der einen Ermessensspielraum eröffnen würde, sei nicht gegeben. Die Kündigung sei auch nicht offensichtlich unwirksam. Eine solche liege nicht deswegen vor, weil die Unregelmäßigkeit bei der Eintragung der Arbeitszeit durch ein ohne Beteiligung des Personalrates eingeführtes und mittlerweile wieder abgeschafftes Arbeitszeiterfassungssystem zu Tage getreten sei. Die Entscheidung darüber, inwieweit Ergebnisse aus einem ohne Beteiligung des Personalrats eingeführten Arbeitssystems gegen einen Arbeitnehmer verwendet werden dürfen, obliege den Arbeitsgerichten. Der von der Beigeladenen herangezogene Grund des Verdachts eines Arbeitszeitbetruges sei grundsätzlich geeignet eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Die falsche Angabe von Arbeitszeiten stelle in der Regel eine schwere arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Ob der Verdacht und die vorgeworfene Pflichtverletzung im hier vorliegenden Fall tatsächlich vorliegen und in rechtlicher Hinsicht ausreichen, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, obliege ebenfalls den Arbeitsgerichten. Zweifel darüber, ob die Pflichtverletzung schwer genug oder der Verdacht begründet genug sei, führten nicht zur offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung. Es sei durchaus beachtet worden, dass bei einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich sei. Da es jedoch in Ausnahmefällen, nämlich wenn eine Verhaltsänderung für die Zukunft auch im Falle einer Abmahnung nicht zu erwarten sein werde oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handle, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – nicht zu erwarten sei, bedürfe es einer Abmahnung nicht. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliege hätten die Arbeitsgerichte zu entscheiden. Da es Ausnahmefälle gebe, führe allein das Fehlen einer Abmahnung noch nicht zu einer offensichtlichen Unwirksamkeit der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Zum Prüfungsumfang der Arbeitsgerichte gehöre es auch, inwieweit zu berücksichtigen sei, dass der Kläger 12 Jahre beanstandungslos bei der Beigeladenen gearbeitet habe und sich hierdurch einen Vertrauensvorschuss erarbeitet habe, der eine außerordentliche Kündigung nicht mehr verhältnismäßig erscheinen lasse.
Nachdem die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX eingehalten worden sei, kein atypischer Fall vorliege und die Kündigung auch nicht offensichtlich unwirksam sei, sei die Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung zu erteilen.
Mit am 1. Juli 2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten ließ der Kläger gegen den Widerspruchsbescheid Klage erheben.
Mit Beschluss vom 12. Juli 2011 wurde der Beigeladene zum Verfahren beigeladen (notwendige Beiladung).
Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2011 beantragte die Beigeladenenbevollmächtigte, die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 5. September 2011 beantragte der Kläger:
1. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten, vertreten durch das Zentrum Bayern, Familie und Soziales – Integrationsamt – vom 1. Juni 2011 wird aufgehoben.
2. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Mit beigefügt waren ein Attest des Dr. … vom …, ein Entlassungsbericht der psychosomatischen Klinik … vom … sowie eine Stellungnahme des Dr. … vom …
Die Widerspruchsbehörde überspanne die Anforderungen an die ärztlichen Feststellungen. Der behandelnde Arzt könne den Gesundheitszustand des Klägers im Zeitpunkt des Vorfalls beurteilen, da der Kläger schon Monate vor dem Vorfall in seiner Behandlung gewesen sei. Dass die mit Attest zum …beschriebenen allgemeinen Symptome beim Kläger am 23./24. November 2009 konkret vorgelegen hätten, ergebe sich aus dem nunmehr vorgelegten Attest vom …2009. Damit sei ein Zusammenhang zwischen Kündigung und Behinderung gegeben. Die Behörde hätte über den Antrag nach freiem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden gehabt. Dabei sei eine außerordentliche Kündigung nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten darstelle. Hiervon könne vorliegend keine Rede sein. So habe der Arbeitgeber die Möglichkeit der Einleitung von präventiven Maßnahmen gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX, wovon vorliegend kein Gebrauch gemacht worden sei. Es sei auch nicht Vorsatz vorgelegen, sondern es sei irrtümlich ein einmaliger Fehler unterlaufen. Wie die Beigeladene selbst vortrage, würden in derartigen Fällen keine außerordentlichen Kündigungen ausgesprochen. Darüber hinaus habe der Beigeladene trotz Antrags auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung vom … keinesfalls die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger als unzumutbar angesehen. Vielmehr habe der Kläger auch nach dem Vorfall zur Zufriedenheit des Beigeladenen beanstandungsfrei weitergearbeitet und sei erst am 12. Mai 2010 – also ca. ein halbes Jahr später – aus einem völlig anderen Grund von der Arbeit freigestellt worden. Es sei ein Widerspruch in sich, wenn der Beigeladene auf der einen Seite von einem so schwerwiegenden Vorfall ausgehe, der die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige und auf der anderen Seite den Arbeitnehmer monatelang weiterarbeiten lasse.
Auch sei die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX nicht gewahrt worden. Das Schreiben vom 11. Dezember 2009 an den Kläger sei im Grunde nicht notwendig gewesen, da der Beigeladene bereits entschieden gehabt habe, unabhängig von der Stellungnahme des Klägers über die arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu entscheiden. Auch habe der Sachverhalt aus Sicht des Beigeladenen schon festgestanden, so dass auch inhaltlich unklar sei, was letztlich aus Sicht des Beigeladenen noch aufzuklären gewesen sei. Schließlich setze der Beigeladene mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 abschließend Frist bis 4. Januar 2010, der Antrag sei bei dem Integrationsamt erst am 18. Januar 2010 eingegangen. Somit seien nach Fristsetzung weitere 14 Tage vergangen. Selbst wenn die Anhörung erforderlich gewesen wäre, führten die zur Aufklärung des Kündigungssachverhalts notwendig erscheinenden Maßnahmen nur zu einer Hemmung der Ausschlussfrist und nicht etwa zu einer Unterbrechung. Die Zeit, die zwischen dem 24. November und dem 11. Dezember 2009 verstrichen sei, sowie der Zeitraum zwischen dem 5. Januar und dem 18. Januar 2010 sei in Addition deutlich länger als zwei Wochen.
In der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Der Klägerbevollmächtigte nahm Bezug auf den schriftsätzlich gestellten Klageantrag. Die Beklagtenvertreterin und die Beigeladenenbevollmächtigte beantragten jeweils Klageabweisung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vorgelegte Behördenakte des Beklagten sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist sachlich auch begründet.
Der angefochtene Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern, Familie und Soziales – Integrationsamt – vom 1. Juni 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen bedarf gemäß § 85 SGB IX der Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt für die ordentliche sowie auch die außerordentliche Kündigung. Der Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 30 einem Behinderten gleichgestellt (§ 2 Abs. 3 SGB IX) und gehört unstreitig zu dem Personenkreis, dessen Kündigung der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf.
Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten hält die Kammer die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX zur Beantragung der Zustimmung zur Kündigung nicht für verletzt. Nach dieser Vorschrift muss die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung binnen zwei Wochen nach Kenntnis von den für die beabsichtigte Entlassung maßgebenden Tatsachen beantragt werden. Mit dieser Zwei-Wochenfrist verfolgt der Gesetzgeber ebenso wie im Falle der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB das Ziel, im Interesse der Rechtssicherheit alsbald zu klären, ob der andere Vertragsteil aus dem Vorliegen eines wichtigen Grundes Folgen zieht (BAG, Urteil vom 28.10.1971, 2 AzR 32/71 – BAGE 24, 475 = AB Nr. 1 zu § 626 BGB). Da § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX insoweit der Vorschrift des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB nachgebildet ist, gelten für die Beurteilung der Frage der Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund dieselben Erwägungen, die bei der Einhaltung der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind (vgl. BVerwG vom 2.5.1996 zu dem insoweit identischen früheren § 21 Abs. 2 SchwBG, Az. 5 B 186/95 = Buchholz 436.61, § 21 SchwBG Nr. 7 (ST)). Kenntniserlangung bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BVerwG vom 2.5.1996, a.a.O.). Deshalb ist für den Fristbeginn nicht bereits auf den Zeitpunkt des „Fehlverhaltens“ (23./24.11.2009) abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt, an dem eine Beurteilung der Frage, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zumutbar erscheint, getroffen werden kann. Unabhängig davon, wer konkret bei dem Beigeladenen Kündigungsberechtigter ist (wohl das Dezernat Personalwirtschaft und nicht einer der Vorgesetzten des Klägers), wird man jedenfalls die Frage der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst nach vorheriger Sachverhaltsaufklärung mit Eingang der Stellungnahme des Klägers am 8. Januar 2011 beantworten können. Demnach war mit Eingang des Antrags auf Zustimmung am 18. Januar 2011 beim Integrationsamt die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX gewahrt.
Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, da der Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2011 zu Unrecht von einem fehlenden Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung ausgegangen ist und insofern rechtsfehlerhaft das Vorliegen der Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX angenommen hat.
Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX „soll“ das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgen soll, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung steht, ist auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen Kündigungsgrundes zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.9.1996 – 5 B 109.96 – juris). Das Integrationsamt hat in den Fällen, in denen kein Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Grund, aus dem die Kündigung erfolgt, besteht, im Regelfall die Zustimmung zu erteilen, sofern nicht ein atypischer Fall vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1992 – 1539.90 – BVerwGE 90, 275, zur mit § 91 SGB IX inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 21 SchwBG). Zweck des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte ist, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber den nicht behinderten Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen gerät (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.7.2007 – 5 B 81.06 – juris, zu § 21 SchwBG). Der Regelfall, in dem das Integrationsamt nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Dem ist die gesetzliche Wertung zu entnehmen, die Gruppe der schwerbehinderten Arbeitnehmer bei derartigen Fallgestaltungen nicht stärker gegen außerordentliche Kündigungen zu schützen als Nichtbehinderte. Die Nachteile und Gefahren, die der Gruppe der Schwerbehinderten durch eine außerordentliche Kündigung allgemein für ihre Eingliederung in Arbeit, Beruf und Gesellschaft entstehen, können demnach die Annahme eines atypischen Falles nicht begründen. Die außerordentliche Kündigung muss vielmehr den Schwerbehinderten in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart treffen, ihm im Vergleich zu den der Gruppe der Schwerbehinderten im Falle außerordentlicher Kündigung allgemein zugemuteten Belastungen ein Sonderopfer abverlangen. Deshalb ist in einem solchen Fall die Zustimmung zu erteilen, wenn nicht ein atypischer Fall gegeben ist, der eine behördliche Ermessensentscheidung über die Zustimmung ermöglicht und gebietet (BayVGH, Beschluss vom 7.4.2006, Az. 9 ZB 05.2539 und 9 ZB 05.2540).
Die Anwendung der Sollvorschrift des § 91 Abs. 4 SGB IX kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung besteht, wobei das Integrationsamt bereits schon dann nicht in seinem Ermessen eingeschränkt ist, wenn auch nur ein mittelbarer Zusammenhang besteht (vgl. Neumann, Pahlen, Majerski-Pahlen, SGB IX, Kommentar, 10. Aufl., § 91, RdNr. 22). Ein solcher mittelbarer Zusammenhang liegt vor, wenn nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und der Behinderung besteht. Das Bestehen eines solchen Zusammenhangs ist nicht streng nach Kausalitätsgrundsätzen zu prüfen; es kann vielmehr auch nach allgemeiner Lebensanschauung auf Grund einer weiten Auslegung dieses Begriffs vermutet werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 5.7.1989, Az. 6 S 1739/87; juris). Dies gilt insbesondere für eine verhaltensbedingte Kündigung bei festgestellter psychischer Behinderung (so VGH Baden-Württemberg, a.a.O.).
So liegt der Fall hier. Der mit Bescheid des Zentrum Bayern, Familie und Soziales, Region …, – Versorgungsamt – vom 25. August 2009 beim Kläger festgestellte Grad der Behinderung von 30 beruht allein auf der auf Grund versorgungsärztlicher Beurteilung vorliegenden Gesundheitsstörung: Seelische Störung (Einzel GdB: 30). Dies wird bestätigt durch das im Verwaltungsverfahren vorliegende Attest des Dr. … vom …, wonach der Kläger dort wegen einer Anpassungsstörung (F 43.2) und einer rezidivierenden depressiven Störung (F 33.1) behandelt wird. Weiter geht das Attest davon aus, dass die depressive Störung in der Regel mit einer Beeinträchtigung der Auffassungsfähigkeit, der Konzentrationsfähigkeit und gelegentlich auch des Kurzzeitgedächtnisses einhergeht. Depressive Erkrankungen, wie sie beim Kläger vorliegen, gehen mit einer Schlafstörung einher, so dass schon deshalb die Konzentrationsfähigkeit und die kognitive Ausdauer beeinträchtigt ist. Zusammenfassend kommt das Attest zu dem Ergebnis, dass durch diese neurokognitiven Einschränkungen im Rahmen mittelgradiger Depressiverkrankung die Wahrscheinlichkeit, dass ein Betroffener Fehlhandlungen und Fehlleistungen begeht, im Vergleich zu Gesunden erhöht ist.
Zur Überzeugung der Kammer ist in vorliegendem Verfahren dieses Attest geeignet und ausreichend, um den – wenigstens mittelbaren – Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung herzustellen. Diese Einschätzung ist jeweils eine Einzelfallprüfung und können allgemein gültige Aussagen zur Detailliertheit und zum Umfang ärztlicher Stellungnahmen nicht gemacht werden. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, dass das Attest vom … lediglich allgemein gehalten ist und keine konkrete Aussage dazu trifft, ob die beim Kläger vorliegende Gesundheitsbeeinträchtigung auch an den fraglichen Tagen 23./24. November 2009 vorgelegen hat, verkennt er, dass für die Frage des mittelbaren Zusammenhangs es gerade nicht auf einen Kausalzusammenhang ankommt, sondern allein darauf, ob, wie oben ausgeführt, nicht auszuschließen ist, dass auf Grund der vorliegenden Erkrankung dieses Fehlverhalten denkbar erscheint. Dies kann aus dem vorgelegten Attest unzweifelhaft gefolgert werden. Schließlich darf auch nicht übersehen werden, dass dieses Attest jedenfalls auch für den Beigeladenen ausreichend erschien, um sogar die Arbeitsfähigkeit des Klägers an sich in Zweifel zu ziehen, obwohl dem Beigeladenen gegenüber wesentliche Passagen hinsichtlich der Diagnose geschwärzt worden waren.
Nunmehr dürfte sich auf Grund der kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgelegten weiteren ärztlichen Stellungnahmen ohnehin der Zusammenhang als gegeben erweisen. Auch wenn es im Interesse des Klägers sicher angezeigt gewesen wäre, diese Unterlagen dem Integrations-amt im Verwaltungsverfahren zur Kenntnis zu bringen, diese möglicherweise zur Klarstellung im Hinblick auf den Zusammenhang beigetragen hätten, ist das Attest vom … zur Überzeugung der Kammer für sich allein schon aussagekräftig genug, um den mittelbaren Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung herzustellen. Das darin beschriebene beim Kläger vorliegende Krankheitsbild lässt es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass es auch an den fraglichen Tagen zu dem Verhalten geführt hat. Damit ist der Zusammenhang hergestellt und der Frage, ob all dies tatsächlich konkret auf die fraglichen Tage beim Kläger zutrifft, braucht nicht weiter nachgegangen zu werden, was für den Arzt festzustellen wohl auch kaum möglich sein dürfte, allein wegen der verstrichenen Zeit, zumal auch der Gutachtensauftrag durch Dr. … u.a. mit dieser Begründung zurückgegeben wurde.
Nach alledem hat das Integrationsamt im Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2011 zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 91 Abs. 4 SGB IX angenommen und rechtsfehlerhaft keine Ermessensentscheidung getroffen. Bereits auf Grund dieses vollständigen Ermessensausfalls ist der Bescheid rechtswidrig und aufzuheben.
Darüber hinaus gibt auch die Einschätzung in dem Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2011 zur Frage des „atypischen Falles“ – auch wenn es entscheidungserheblich nicht mehr darauf ankommt – erheblichen Anlass zu Zweifeln. Denn auch bei Verneinung eines Zusammenhangs zwischen Schwerbehinderung und Kündigungsgrund ermöglicht das Bejahen eines atypischen Falles eine behördliche Ermessensentscheidung und hätte sich auch vorliegend insoweit eine solche geboten. Das Integrationsamt ist zwar nicht befugt, das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB zu prüfen (BVerwG vom 2.7.1992, BVerwGE 90, 275, 282 ff. zu § 21 SchwBG), ist aber berechtigt, die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ausnahmsweise zu prüfen, wenn durch die zur Begründung der Zustimmung dargelegten und belegten Umstände sowie unter Berücksichtigung der im Zustimmungsverfahren erfolgten Anhörungen und sich auf den Bezug zur Behinderung und die Zweckrichtung des behinderten rechtlichen Sonderkündigungsschutzes beziehenden Aufklärungen offenbar geworden ist, dass die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen (BVerwG vom 2.7.1992, a.a.O.), was aber erst dann angenommen werden kann, wenn die Unwirksamkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu tage liegt, sich mithin jedem Kundigen geradezu aufdrängt (BVerwG vom 2.7.1992, a.a.O.). Zutreffend geht der angefochtene Widerspruchsbescheid zwar davon aus, dass der bloße Verdacht des Arbeitszeitbetrugs grundsätzlich geeignet sein kann, eine Kündigung zu rechtfertigen und auch davon, dass die hiermit im Zusammenhang stehenden Fragen, insbesondere auch im Hinblick auf das Erfordernis einer Abmahnung, der Beurteilung durch die Arbeitsgerichte unterliegt. Nicht beachtet wurde jedoch, dass weitere Voraussetzung für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist, dass Tatsachen vorliegen müssen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. OVG des Landes Sachsen-Anhalt vom 22.6.2011, Az. 3 L 246/09; juris). Vorliegend ist der Beigeladene selbst offenbar nicht davon ausgegangen, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers trotz des ihm vorgeworfenen schwerwiegenden Kündigungsgrundes des Arbeitszeitbetrugs dem Beigeladenen nicht zugemutet werden könnte. Zu Recht verweist der Klägerbevollmächtigte im Schriftsatz vom 5. September 2011 darauf, dass der Kläger beanstandungsfrei nicht nur nach den Vorfällen vom 23./24. November 2009, sondern auch nach beantragter Zustimmung zur Kündigung im … 2010 bis zu seiner Freistellung – aus anderem Grund – am 12. Mai 2010 beim Beigeladenen weiter arbeiten konnte. Im Schriftsatz des Beigeladenenbevollmächtigten vom 25. Juni 2010 wird an eine Weiterbeschäftigung gegebenenfalls unter geänderten Bedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz gedacht. Aus alledem wird erkennbar, dass der Beigeladene selbst nicht von einer unzumutbaren Weiterbeschäftigung des Klägers ausgegangen ist.
Nach alledem war der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Zentrum Bayern, Familie und Soziales – Integrationsamt – vom 1. Juni 2011 aufzuheben.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss vom 15. September 2011
Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. (§ 33 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).
