Änderungsangebot des Arbeitgebers bei außerordentlicher Änderungskündigung

ArbG Berlin-Brandenburg, Az.: 5 Sa 272/08, Urteil vom 24.07.2008

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I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.11.2007 – 48 Ca 12611/07 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher betriebsbedingter Änderungskündigungen der Beklagten mit sozialer Auslauffrist und um Vergütungsansprüche der Klägerin.

Änderungsangebot des Arbeitgebers bei außerordentlicher Änderungskündigung
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Die am 10.03.1961 geborene Klägerin ist seit 01.09.1983 bei der Beklagten tätig. Sie arbeitete zunächst als Stationshilfe und seit 01.11.1984 in der Bettenzentrale, deren Leitung sie im Juli 1989 übernahm. Ab dem 01.12.1997 wechselte sie in den Bereich Hauswirtschaft und war dort zuletzt als Kraftfahrerin beschäftigt (Arbeitsvertrag vom 01.12.1997, Bl. 85 bis 67 d. A.). Bei der Beklagten fand im Bereich der hauswirtschaftlichen Dienstleistungen aufgrund Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband Berlin der BMT-G II und seit dem 01.10.2005 der TVöD Anwendung. Die Klägerin, die Gewerkschaftsmitglied ist, erhielt zuletzt Arbeitsentgelt nach der Entgeltgruppe VI, Stufe 6 TVöD in Höhe von 2.375,57 € brutto im Monat. Sie ist Ersatzmitglied des Betriebsrates und hat in dieser Funktion bereits amtiert.

Die Beklagte vergab zum 01.07.2005 den Bereich der hauswirtschaftlichen Dienste, dem die Klägerin zugeordnet war, durch Abschluss eines Dienstleistungsvertrages an die Firma Z.. Von den durch den Betriebsübergang betroffenen 33 Arbeitnehmern widersprachen 17 Arbeitnehmer dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse, darunter die Klägerin, wobei die widersprechenden Mitarbeiter, darunter ebenfalls die Klägerin, der Fa. Z. bis zum 31.05.2005 im Rahmen einer befristeten Personalgestellung zur Verfügung gestellt wurden.

Von der Beklagten mit Schreiben vom 29.06.2005 und vom 05.08.2005 gegenüber der Klägerin erklärte Kündigungen wurden durch zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil des LAG Berlin vom 19.09.2006 – 16 Sa 570/06 – für rechtsunwirksam erklärt.

Nachdem die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 10.11.2006 (Bl. 182/ 183 d. A.) nach § 103 BetrVG angehört, mit Antrag vom 21.11.2006 (Bl. 184 bis 190 d. A.) beim Arbeitsgericht Berlin ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet und den Betriebsrat mit Schreiben vom 01.12.2006 (Bl. 192/ 193) nach § 102 BetrVG angehört hatte, bot sie der Klägerin mit Schreiben vom 05.12.2006 (Bl. 7/ 8 d. A.) an, sie mit Wirkung zum 15.12.2006 als Altenpflegerhelferin einzusetzen, bei einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe Kr 1 Fallgruppe 1 der Anlage 1b zum BAT in Höhe von insgesamt 2.104,54 € brutto sowie bis zum 30.06.2007 Zahlung einer übertariflichen, freiwilligen und auf Tariflohnerhöhungen anrechenbaren Zulage in Höhe von 271,03 €, und kündigte für den Fall, dass die Klägerin das Änderungsangebot nicht annehmen sollte, das Arbeitsverhältnis fristlos mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2007. Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 21.12.2006 (Bl. 191 d. A.) der Änderungskündigung zugestimmt hatte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 29.12.2007 (Bl. 15 bis 17 d. A.) der Klägerin eine weitere Änderungskündigung, wobei die Änderungen des Arbeitsverhältnisses zum 19.01.2007 eintreten sollten, und das Arbeitsverhältnis für den Fall der Nichtannahme des Änderungsangebotes wiederum fristlos mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2007 enden sollte. Beide Änderungskündigungen nahm die Klägerin jeweils unter Vorbehalt an. Zwischen den Parteien wurde in der Folgezeit eine Verschiebung der Arbeitsaufnahme der Tätigkeit als Altenpflegerin durch die Klägerin vom 15.12.2006 auf den 01.01.2007 abgesprochen.

Mit der beim Arbeitsgericht Berlin am 19.12.2006 eingegangenen Klage und der am 08.01.2007 eingegangenen Klageerweiterung hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit beider Änderungskündigungen gewandt und mit weiterer Klageerweiterung zudem Verurteilung der Beklagten zu einer Differenzlohnzahlung von insgesamt 1.084,12 € brutto für die Monate Juli bis Oktober 2007 sowie zu einer monatlichen Zahlung von 271,03 € brutto ab November 2007 verlangt.

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe im Rahmen ihres zum Betriebsübergang auf die Firma Z. führenden Unternehmenskonzeptes die Möglichkeit ihres Widerspruches und die sich daraus ergebende Notwendigkeit einer Weiterbeschäftigung berücksichtigen müssen. Sie habe die Verpflichtung, sie auf dem bisherigen Arbeitsplatz als Kraftfahrerin weiterzubeschäftigen, entweder im Rahmen der Ausleihe an die Firma Z. oder durch Aussparen des Arbeitsplatzes von der Outsourcingmaßnahme. Im Übrigen beschäftige die Beklagte mit ihr vergleichbare Arbeitnehmer weiter.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigungen vom 05. und 29. Dezember 2006 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam sind;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.084,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von jeweils 273,01 € ab 01.08.2007, ab 01.09.2007, 01.10.2007 und ab 01.11.2007 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ab November 2007 monatlich weitere 271,03 € brutto mit einer Fälligkeit zum Monatsende zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich auf den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin durch die Übertragung des hauswirtschaftlichen Bereichs auf die Firma Z. berufen, wodurch sie seit dem 01.07.2005 nicht mehr über eigene hauswirtschaftliche Dienste verfüge und keinen Bedarf mehr für die Tätigkeit von Kraftfahrern habe. Es sei bei Ausspruch einer Änderungskündigung nicht zwingend erforderlich, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Änderungen deckungsgleich mit der Kündigungsfrist sei. Dem Arbeitnehmer müsse nur eine ausreichende Überlegungsfrist zur Annahme der Änderungen eingeräumt werden, sodass diese nicht vor Ablauf von drei Wochen nach Übergabe des Änderungsangebotes eintreten dürften. Diese Frist sei zumindest bei der zweiten Änderungskündigung eingehalten worden. Die wirtschaftlichen Auswirkungen (Änderung der Vergütung) träten im Übrigen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ein, wodurch die formalen Anforderungen an den Ausspruch einer Änderungskündigung eingehalten seien.

Mit Urteil vom 21.11.2007, auf dessen Tatbestand (Bl. 278 bis 280 d. A.) einschließlich der Bezugnahme auf den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungskündigungen scheiterten bereits daran, dass die Arbeitsbedingungen der Klägerin bereits vor Ablauf der Auslauffristen erheblich geändert werden sollten. Die außerordentliche Änderungskündigung vom 05.12.2007 ziele zudem auf eine Änderung der Arbeitsbedingungen zum 15.12.2007 und damit auf eine Änderung noch während der Überlegungsfrist von drei Wochen. Ein Arbeitnehmer sei nicht verpflichtet, auf einen Teil der ihm zustehenden Kündigungsfrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung mit schlechteren Arbeitsbedingungen einzuwilligen, wie vom BAG in einer Entscheidung vom 21.09.2006 (AP Nr. 86 zu § 2 KSchG 1969) für den Fall der ordentlichen Änderungskündigung festgestellt. Dies gelte auch für den Fall einer außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist. Mit einer Änderung der vertraglichen Tätigkeit der Klägerin als Kraftfahrerin in eine Tätigkeit als Altenpflegehelferin mit einer Frist von 10 bzw. 21 Tagen greife die Beklagte nachhaltig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ein. Dies hätte einer außerordentlichen Änderungskündigung ohne Einräumung einer sozialen Auslauffrist bedurft. Gleiches gelte für die mit den Änderungskündigungen verfolgten Vergütungsänderungen, die nach dem Inhalt der ausgesprochenen Kündigungen ebenfalls vor Ablauf der Auslauffristen eintreten sollten. In der Unterstellung der Vergütung und des Arbeitsverhältnisses insgesamt unter ein vollkommen anderes Tarifwerk vor Fristablauf liege bereits ebenfalls eine Änderung des Kernbereiches des Arbeitsverhältnisses. Auch wenn sich die an die Klägerin ausgezahlte Vergütung wegen Gewährung der übertariflichen Zulage erst mit Auslauf der Frist zum 30.06.2007 ändere, sei diese Zulage lediglich als freiwillige und auf Tariferhöhungen anrechenbare Zulage gezahlt worden. Damit sei die Zulagenzahlung für den Lauf der Auslauffrist keinesfalls gesichert gewesen. Die Unwirksamkeit der Angebote, die Arbeitsbedingungen der Klägerin bereits vor Ablauf der Auslauffrist zu ändern, führe insgesamt zur Unwirksamkeit der Änderungskündigungen. Ebenso wie bei einer ordentlichen Änderungskündigung könne im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist das Angebot des Arbeitgebers, die Arbeitsbedingungen schon vor Fristablauf zu ändern, bei Unzulässigkeit der vorfristigen Änderung nicht als Angebot ausgelegt werden, die neuen Arbeitsbedingungen erst mit Ablauf der Auslauffrist eintreten zu lassen. Die Rechtslage bei einer Änderungskündigung sei insoweit nicht mit der Rechtslage bei einer Beendigungskündigung vergleichbar. Infolge der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Änderungskündigungen habe die Klägerin über den 30.06.2007 hinaus Anspruch auf Zahlung der bisherigen Vergütung, weshalb die Klägerin für Juli bis Oktober 2007 die für diesen Zeitraum insgesamt verlangte, und darüber hinaus die in zulässiger Weise beantragte monatliche Differenzlohnzahlung als künftige Leistung beanspruchen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 280 bis 284 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, der Beklagten am 08.01.2008 zugestellte Urteil wendet sich ihre am 08.02.2007 eingegangene Berufung, die sie nach Fristverlängerung bis zum 10.04.2008 mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte meint, der eigentlich tragende Gesichtspunkt der Entscheidung des Arbeitsgerichts sei die Annahme einer Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Beschäftigung der Klägerin als Kraftfahrerin gewesen, was mit den vom BAG aufgestellten Grundsätzen zur Freiheit der Unternehmerentscheidung unvereinbar sei. Wenn das Arbeitsgericht die diesbezüglichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung im Urteil nicht zum Ausdruck gebracht habe, sei hierdurch eine Verletzung rechtlichen Gehörs bedingt, die zur Rechtsfehlerhaftigkeit des Urteils führe. Das Arbeitsgericht habe sich zudem mit der von ihm herangezogenen Entscheidung des BAG vom 21.09.2006 nur unzureichend auseinandersetzt. Die Hilfserwägung des Arbeitsgerichts, dass die Gestaltung mit einer freiwilligen Zulage wegen der Anrechenbarkeit auf Tariflohnerhöhungen bereits in die Vergütung der Klägerin eingreife, übersehe, dass der maßgebliche Tarifvertrag des BAT, an den sie im Angestelltenbereich noch aufgrund tariflicher Nachwirkung gebunden sei und aktuell noch Tarifverhandlungen führe, es überhaupt nicht zu der nur theoretischen Möglichkeit einer ggf. anrechenbaren Tariflohnerhöhung habe kommen lassen können. Die Entscheidung des BAG vom 21.09.2006 räume ausdrücklich ein, dass eine inhaltliche Änderung auch innerhalb der regelmäßigen Kündigungsfrist des Arbeitsverhältnisses möglich sei, soweit in die Höhe der Vergütung nicht eingegriffen werde. Diese Bedingung habe sie im Rahmen ihres Änderungsangebotes eingehalten. Das Arbeitsgericht habe sich ferner in erheblicher Weise mit weiteren Entscheidungen des BAG zur Zulässigkeit von Änderungskündigungen nicht auseinandergesetzt, was näher ausgeführt wird. Nachdem der Arbeitsplatz der Klägerin aufgrund der Fremdvergabe, wie im Interessenausgleich dokumentiert, entfallen, gleichwertige Arbeitsplätze nicht vorhanden, eine Sozialauswahl entbehrlich und eine schlechtere Vergütung und längere Einarbeitungszeit als Altenpflegehelferin nach Ansicht des LAG Berlin im rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren zumutbar gewesen sei, sie zweifelsfrei der Klägerin die bisherige Tätigkeit nicht mehr habe anbieten können, die Übernahme der neuen Tätigkeit den Tarifwechsel vom BMT-G hin zum BAT erfordert habe und die wirtschaftlichen Änderungen (Verschlechterung der Vergütung) erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten seien, habe sie mit Einhaltung der Drei-Wochen-Frist des § 2 Abs. 2 KSchG auch die formalen Anforderungen an den Ausspruch einer Änderungskündigung eingehalten. Da die Änderungskündigung entgegen der Annahmen des Arbeitsgerichts wirksam sei, hätten auch die Zahlungsanträge der Klägerin abgewiesen werden müssen.

Die Berufungsklägerin und Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.11.2007 – 48 Ca 12611/07 – abzuweisen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Berufungsbeklagte und Klägerin beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, in der Berufung dürfe es nur um eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil gehen und nicht um Äußerungen in den vorangegangenen mündlichen Verhandlungen, auf die das Urteil in keiner Weise gestützt werde. In seiner Entscheidung vom 21.09.2006 habe das BAG sehr eindeutig klargestellt, dass eine Änderungskündigung, die sowohl im Hinblick auf die Tätigkeit als auch im Hinblick auf die Vergütung Änderungen vor Ablauf der Kündigungsfrist anordne, unwirksam sei, da sie in beide vertraglichen Hauptpflichten vor Ablauf der Kündigungsfrist einseitig eingreife und bei Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Änderung der Vergütungsvereinbarung schon vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist auf keinen Fall billigerweise hinzunehmen sei. Dies gelte im vorliegenden Fall genauso. Selbst wenn der Kündigungsgrund eine vorgezogene Änderung der Beschäftigung erforderlich gemacht hätte, habe die Beklagte keine sachliche Rechtfertigung dafür dargelegt, warum sie die bisherige Vergütung schon ab 15.12.2006 geändert und nicht für die Dauer der Kündigungsfrist unangetastet gelassen habe. Wenn auch nur eine der beabsichtigten Änderungen den Anforderungen nicht genüge, habe dies nach der ständigen Rechtsprechung des BAG die Unwirksamkeit der gesamten Änderungskündigung zur Folge. Dies gelte darüber hinaus auch für die Änderung der Tätigkeit, da die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist im Wege der Personalgestellung als Kraftfahrerin auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei der Firma Z. einzusetzen, wie sie dies in der Zeit zuvor in Zeiträumen, in denen die Firma Z. bereits tätig gewesen sei, auch praktiziert habe. Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur materiellen Rechtswidrigkeit der Änderungskündigung, insbesondere aus dem Schriftsatz vom 22.01.2007, und meint, die Beklagte habe nichts unternommen, um ihrem in doppelter Hinsicht verstärkten Kündigungsschutz als Betriebsratsmitglied und aufgrund der tariflichen Unkündbarkeit gerecht zu werden. Bei der Besetzung freier Stellen habe sie noch nicht einmal die Grundsätze der Sozialauswahl beachtet, wie ihr im Vorverfahren bescheinigt worden sei. Es sei deshalb treuwidrig, wenn sie durch die Betriebsausgliederung zunächst vollendete Tatsachen schaffe, um anschließend zu erklären, sie verfüge nicht mehr über den Arbeitsplatz der Klägerin, obwohl dieser als solcher unverändert fortbestehe. Auch der Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung stoße an Grenzen, wenn sich der Arbeitgeber auf von ihm selbst geschaffene vollendete Tatsachen berufe, obwohl er gewusst habe, dass in ihrem Falle ein erhöhter Kündigungsschutz zu berücksichtigen sei.

Zum übrigen Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 10.04.2008 (Bl. 327 bis 453 d. A.) und vom 16.07.2008 (Bl. 483 bis 487 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin vom 24.04.2008 (Bl. 470 bis 477 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß §§ 8 Abs.2, 64 Abs.2 statthafte Berufung ist von der Beklagten form- und fristgerecht im Sinne von §§ 519, 520 Abs.1 und 3 ZPO, 66 Abs.1 ArbGG eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.

II.

In der Sache hatte die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der zulässigen Klage mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufung vermochten dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigungen vom 05.12.2006 und vom 29.12.2006 sind rechtsunwirksam, weil das darin enthaltene Angebot jeweils eine Änderung der Arbeitsbedingungen der Klägerin bereits geraume Zeit vor Ablauf der sozialen Auslauffrist zum 30.06.2007 beinhaltete, ohne dass hierfür ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs.1 BGB vorlag. Deshalb war die Beklagte auch im beantragten Umfang zur Differenzlohnzahlung verpflichtet.

1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien seit dem 01.10.2005, also auch im Zeitpunkt der von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigungen vom Dezember 2006 § 34 Abs.2 TVöD, der zum 01.10.2005 den BMT-G II ersetzte, zur Anwendung kam. Darin ist bestimmt:

„Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, und für die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden, können nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3) von 15 Jahren nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Soweit Beschäftigte nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren, verbleibt es dabei.“

§ 52 BMT-G II bestimmte:

„Nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren kann das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grunde gekündigt werden. …“

Das Arbeitverhältnis der im Kündigungszeitpunkt 45 Jahre alten Klägerin, auf deren Arbeitsverhältnis die im Tarifgebiet West geltenden Regelungen zur Anwendung kamen, war aufgrund beiderseitiger Tarifbindung der Parteien nach diesen Regelungen im Kündigungszeitpunkt nur noch aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 BGB kündbar.

Darüber hinaus unterlag das Arbeitverhältnis der Klägerin als Ersatzmitglied des Betriebsrates im Zeitpunkt des Ausspruches der Änderungskündigungen offenbar Kündigungsbeschränkungen nach § 15 KSchG. Dies ist aus dem Vortrag der Beklagten selbst ersichtlich, die unter Vorlage entsprechender Unterlagen unbestritten ausgeführt hat, den Betriebsrat zu der Änderungskündigung nach § 103 BetrVG angehört und ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet zu haben, das sich erst durch die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrates erledigt habe. Soweit die Beklagte auch im Berufungsverfahren ausdrücklich erklärt hat, die Form des Kündigungsausspruches – als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist – stehe mit der Eigenschaft der Klägerin als Betriebsratsmitglied nicht in Zusammenhang, fehlte angesichts der vorangegangenen Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens ein Vortrag der Beklagten, aufgrund welcher Tatsachen dies nicht der Fall bzw. aufgrund welcher Umstände ein besonderer Kündigungsschutz der Klägerin jedenfalls als Ersatzmitglied des Betriebsrates bei Ausspruch der Änderungskündigungen nicht bestanden haben sollte. Auch der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs.1 Satz 2 BetrVG, den die Klägerin als Ersatzmitglied des Betriebsrates, das in dieser Funktion bereits amtiert hat, jedenfalls dann in Anspruch nehmen kann, wenn die Ausübung des Betriebsratsamtes bei Kündigungsausspruch noch nicht länger als ein Jahr zurück lag, verlangt für den Ausspruch einer außerordentlichen Änderungskündigung das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB.

2. Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gegenüber Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz gehen über die Anforderungen an eine ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung hinaus. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung beinhaltet eine besondere Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch hinsichtlich des Inhaltes des Arbeitsverhältnisses. Einem aufgrund tariflicher bzw. betriebsverfassungsrechtlicher Kündigungsbeschränkung in besonderer Weise gegen ordentliche Kündigungen geschützten Arbeitnehmer darf eine außerordentliche Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen, die bei vergleichbaren Arbeitnehmern ohne Sonderkündigungsschutz lediglich eine ordentliche Änderungskündigung rechtfertigen würden, nur ganz ausnahmsweise, und nur unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist ausgesprochen werden, die seiner ohne die Kündigungsbeschränkung geltenden, normalen Kündigungsfrist entspricht. Die Einhaltung dieser „fiktiven“ Kündigungsfrist ist erforderlich, damit sich der Sonderschutz nicht zu Lasten des besonders Geschützten auswirkt. Ein mehrfach begründeter Sonderkündigungsschutz verschärft zudem die Anforderungen an die dem Arbeitgeber auferlegten Bemühungen, durch Wahl des mildesten Mittels die erforderliche Änderung der Arbeitsbedingungen auf ein Minimum zu beschränken (vgl. Beschluss des BAG vom 17.03.2005, EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 59). Soweit die Einhaltung der Auslauffrist auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung zu Verzugslohnansprüchen führen kann, weil die nach dem Arbeitsvertrag bisher vereinbarte Tätigkeit und damit die entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer im Betrieb nicht mehr vorhanden ist, verwirklicht sich hierbei wie bei der Beendigungskündigung das Unternehmerrisiko des Arbeitgebers.

3. Die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigungen vom 05.12.2006 und vom 29.12.2006 mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2007, die jeweils mit dem Angebot verbunden waren, die Arbeitsbedingungen bereits zum 15.12.2006 bzw. zum 19.01.2007, und daher erhebliche Zeit vor Ablauf der sozialen Auslauffrist zu ändern, sind nach § 626 Abs.1 BGB rechtsunwirksam. Unabhängig von der Frage, ob eine Änderung der Arbeitsbedingungen zum Ablauf der sozialen Auslauffrist zum 30.06.2007 wirksam gewesen wäre, sind die Angebote der Beklagten, die Klägerin solle schon vor Ablauf der sozialen Auslauffrist zu erheblich schlechteren Arbeitsbedingungen weiter arbeiten, rechtsunwirksam. Die Beklagte hat die auch hierfür erforderlichen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs.1 BGB nicht dargelegt.

Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist wird erst zum Ablauf dieser Auslauffrist wirksam. Auch das Änderungsangebot des Arbeitgebers bei einer außerordentlichen Änderungskündigung muss deshalb diese Frist beachten. Der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz ist nicht verpflichtet, auf einen Teil der ihm zustehenden Auslauffrist zu verzichten und vorzeitig in eine Vertragsänderung zu schlechteren Arbeitsbedingungen einzuwilligen, auch wenn das Änderungsangebot im Rahmen einer mit sozialer Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigung erfolgt. Insofern kann nichts anderes gelten wie bei einer ordentlichen Änderungskündigung (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 21.09.2006, EzA § 2 KSchG Nr. 61). Auch insoweit darf der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz nicht schlechter gestellt werden als ein Arbeitnehmer, der den besonderen Schutz nicht in Anspruch nehmen kann (im Ergebnis ebenso Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt/ Main vom 19.11.2007 – 1 Ca 5428/07 -).

Die Beklagte durfte ihre mit einer Auslauffrist zum 30.06.2007 ausgesprochenen Änderungskündigungen vom 05.12.2006 und vom 29.12.2006 nicht mit dem Angebot verbinden, die Klägerin solle bereits zum 15.12.2006 bzw. zum 19.01.2007 als Altenpflegerin tätig werden, da hierfür ein wichtiger Grund nicht vorlag. Auch während des Laufs der Auslauffrist nach eine außerordentlichen Änderungskündigung schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nur die vertraglich vereinbarte, bisherige Tätigkeit. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist während der sozialen Auslauffrist grundsätzlich ebenso wenig erweitert wie während der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Klägerin hat eine Erweiterung des Direktionsrechts während der Kündigungsfrist bzw. Auslauffrist mit der Beklagten auch nicht vereinbart. Sie schuldete der Beklagten deshalb jedenfalls bis zum 30.06.2007 nur Tätigkeiten als Kraftfahrerin. Die von Hohenstatt/Kock (NZA 2004, S.524 ff.) vorgeschlagene „dritte Form“ der Änderungskündigung, die ordentliche Änderungskündigung mit sofortiger bzw. vor Fristablauf eintretender Änderung der Beschäftigung, dürfte allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. KR-Rost, 8. Aufl., § 2 KSchG, Rz. 106 f.). Auch diese Autoren halten diese „dritte Form“ im Übrigen nur für zulässig, wenn es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, den freien Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freizuhalten, was insbesondere bei höheren Positionen, die unverzüglich besetzt werden müssen, der Fall sein dürfte. Ein solcher Ausnahmefall ist bei der Klägerin ersichtlich nicht gegeben. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie die für die Klägerin vorgesehene Stelle als Altenpflegerin nicht bis zum 30.06.2007 noch hätte freihalten können. Vielmehr hat sie die vorfristige Änderung ihrer Tätigkeit allein mit dem Wegfall der Arbeitsmöglichkeit als Kraftfahrerin infolge der Fremdvergabe dieser Tätigkeiten begründet. Allein dies beinhaltet jedoch keinen wichtigen Grund, der es der Beklagten unzumutbar machte, den Ablauf der Auslauffrist abzuwarten, bevor sie die Klägerin als Altenpflegerin einsetzte. Die Beklagte hätte zum Einen versuchen können, die Klägerin bis zum Ende der Auslauffrist im Wege der befristeten Personalgestellung bei der Firma Z. als Kraftfahrerin zum Einsatz zu bringen, wie sie dies bereits in der Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.12.2005, nach Fremdvergabe der Tätigkeiten, getan hat, um Verzugslohnansprüche zu vermeiden. Wenn ihr dies in der Zeit nach Ausspruch der Änderungskündigungen nicht möglich gewesen wäre und sie der Klägerin die vertraglich geschuldete Arbeitsaufgabe im fraglichen Zeitraum nicht mehr hätte zuweisen können, schuldete sie der Klägerin bis zum Ablauf der Auslauffrist Entgelt aus Annahmeverzug. Insoweit hätte sich dann ihr Unternehmerrisiko verwirklicht. Auch dies ist ihr für die begrenzte Zeitspanne bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar.

Ebenso wenig war ein wichtiger Grund erkennbar, im Arbeitsverhältnis der Klägerin schon vor dem 01.07.2007 ein gänzlich anderes Tarifwerk anzuwenden und ihr die Differenz zur bisherigen Vergütung nur als freiwillige und auf Tariflohnerhöhungen anrechenbare Zulage zu zahlen. Eine tarifautomatische Eingruppierung nach BAT infolge der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit einer Altenpflegerin durch die Klägerin wäre bei der im Falle der Klägerin erst nach Ablauf der Auslauffrist zulässigen Zuweisung dieser Tätigkeit ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Selbst wenn man jedoch die vorfristige Tätigkeitszuweisung vorliegend ausnahmsweise für zulässig hielte, was die tarifautomatische Umgruppierung bereits ab diesem Zeitpunkt nach sich gezogen und den Ausgleich der Vergütungsdifferenz bis zum Ablauf der Auslauffrist erfordert hätte, war es jedenfalls nicht erforderlich, die hierfür gewährte Zulage nur „freiwillig und auf Tariflohnerhöhungen anrechenbar“ zu zahlen. Der Klägerin stand bis zum Ablauf der Auslauffrist ein Anspruch auf vorbehaltlose Zahlung der bisherigen monatlichen Vergütung in voller Höhe zu. Der in den Änderungsangeboten enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt hinsichtlich der Zulage, die dem Ausgleich der Vergütungsdifferenz diente, sollte jedoch die Entstehung eines Anspruches auf den Teil der bisherigen monatlichen Vergütung, der durch diese Zulage ersetzt werden sollte, von vorneherein verhindern, ohne dass die Beklagte hierfür eine Begründung vorgetragen hat. Die Beklagte hat sich damit vorbehalten, die Zahlung der Zulage in dem Zeitraum, für den sie gewährt werden sollte, jederzeit einzustellen, ohne dass für diesen schwerwiegenden Eingriff in das vertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung überhaupt ein Grund und schon gar nicht ein wichtiger Grund erkennbar war. Da bereits die Unterstellung der Zulage unter Freiwilligkeitsvorbehalt daher eine nicht gerechtfertigte Änderung der Vergütungsabrede der Parteien beinhaltete, kam es nicht mehr darauf an, ob der weitere Vorbehalt der Anrechenbarkeit auf Tariflohnerhöhungen erheblich und berechtigt gewesen wäre. Auch bedurfte es keiner Prüfung mehr, ob die vom Arbeitgeber vorformulierte vorfristige Vertragsänderung die Klägerin im Sinne von § 307 Abs.2 BGB unangemessen benachteiligte und bereits deshalb unwirksam war (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 25.04.2007, EzA § 307 BGB 2002, Nr. 20).

Die Änderungskündigungsschreiben der Beklagten konnten aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der Situation der Klägerin nicht in der Weise ausgelegt werden, dass sie gleichzeitig das Angebot enthielten, die Arbeitsbedingungen der Klägerin bei Unzulässigkeit der Änderung vor Ablauf der Auslauffrist jedenfalls ab deren Ablauf zu ändern. Die Rechtslage bei der Änderungskündigung ist insoweit nicht mit der bei der Beendigungskündigung vergleichbar, da bei einem vorfristigen Änderungsangebot regelmäßig nicht von einem mutmaßlichen Willen des Arbeitgebers ausgegangen werden kann, die neuen Arbeitsbedingungen, wenn sie nicht vorfristig durchsetzbar sind, mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. der sozialen Auslauffrist gelten zu lassen. Vielmehr ist regelmäßig nicht auszuschließen, dass eine Weiterarbeit des Arbeitnehmers zu den geänderten Arbeitsbedingungen erst nach Fristablauf für den Arbeitgeber nicht von Interesse ist. Aus dem Empfängerhorizont des Arbeitnehmers kann damit regelmäßig nicht abschließend beurteilt werden, ob das Änderungsangebot des Arbeitgebers mit der Geltung der neuen Arbeitsbedingungen zu dem im Kündigungsschreiben genannten Termin stehen und fallen soll (vgl. Urteil des BAG vom 21.09.2006, aaO). Auch im vorliegenden Fall konnte die Klägerin dem Inhalt der Kündigungsschreiben nicht entnehmen, dass die Beklagte das Änderungsangebot hilfsweise auch in der Weise aussprechen wollte, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen erst zum Ablauf der Auslauffrist eintreten solle. Während die Auslauffrist selbst „hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ erklärt wurde, findet sich ein derartiger Zusatz nicht bei den Änderungsangeboten zum 15.15.2006 bzw. 19.01.2007. Es war deshalb möglich, dass die Beklagte die Absicht hatte, die der Klägerin angebotene Position einer Altenpflegerin anderweitig zu besetzen, wenn diese auf einer Einhaltung der Auslauffrist auch bei den Änderungsangeboten bestanden hätte.

Die unzulässigen vorfristigen Änderungsangebote können auch nicht in jedenfalls bezüglich der zeitlichen Dimension zulässige Änderungsangebote zum Ablauf der Auslauffrist umgedeutet werden. Da auch der außerordentlich mit sozialer Auslauffrist gekündigte Arbeitnehmer sich binnen der kurzen Frist des entsprechend anwendbaren § 2 Satz 2 KSchG (vgl. KR-Rost, 8. Aufl., § 2 KSchG Rz. 33) entscheiden muss, ob er das Änderungsangebot zu den vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Bedingungen ablehnt oder mit bzw. ohne Vorbehalt annimmt, erfordert die Rechtssicherheit auch in diesem Fall die zweifelsfreie Klarstellung durch den Arbeitgeber, zu welchen neuen Bedingungen das Arbeitsverhältnis ab welchem Zeitpunkt fortgesetzt werden soll. Dem Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot schon wegen des unzulässigen zeitlichen Auseinanderfallens zwischen dem Zeitpunkt der vorgesehenen Änderungen und dem Ablauf der Auslauffrist vorbehaltlos abgelehnt hätte, etwa weil ihm der Antritt der vorgeschlagenen Tätigkeit zu dem in dem Änderungsangebot enthaltenen Zeitpunkt nicht möglich wäre, würde aber bei Gestattung einer solchen Umdeutungsmöglichkeit nachträglich der mit der möglichen Vorbehaltserklärung beabsichtigte Schutz entzogen, da er das Änderungsangebot nicht mehr nachträglich unter Vorbehalt annehmen könnte.

4. Soweit die Beklagte die Berufung mit weiteren Rechtsausführungen begründet hat, waren diese nicht erheblich.

Ihr Einwand, das Arbeitsgericht habe ihr rechtliches Gehör verletzt, weil es den die Entscheidung eigentlich tragenden Gesichtspunkt der Annahme einer Verpflichtung der Beklagten zur weiteren Beschäftigung der Klägerin als Kraftfahrerin, der in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sei, im Urteil nicht zum Ausdruck gebracht habe, war schon deshalb unbegründet, weil eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nur in Betracht kommt, wenn das Gericht sein Urteil ausdrücklich und entscheidungserheblich auf eine Begründung stützt, zu der es zuvor rechtliches Gehör nicht gewährt hat. Kommt hingegen in dem angefochtenen Urteil ein in der mündlichen Verhandlung ebenfalls erörterter Gesichtspunkt nicht mehr zum Ausdruck, weil ein anderer Gesichtspunkt die Entscheidung bereits trägt, kann nur dieser in dem Urteil angesprochene Gesichtspunkt Gegenstand des Berufungsverfahrens sein. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es in der Berufung nur um eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil und nicht um Äußerungen in den vorangegangenen mündlichen Verhandlungen gehen kann, auf die das Urteil nicht gestützt wurde.

Der Hinweis der Beklagten auf das Vorliegen eines Interessensausgleichs mit Namensliste war im Hinblick auf die in dem angefochtenen Urteil bezeichneten Unwirksamkeitsgründe der außerordentlichen Änderungskündigungen, denen sich die Berufungskammer angeschlossen hat, nicht erheblich. Auch kam es nicht mehr darauf an, ob für die Klägerin ein anderer, noch günstigerer Arbeitsplatz hätte freigemacht oder ob die Beklagte den Umfang der Fremdvergabe an die Firma Z. von vorneherein hätte beschränken müssen, um der Klägerin eine Weiterbeschäftigung als Kraftfahrerin zu ermöglichen. Da im vorliegenden Fall die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigungen bereits am Auseinanderfallen der Zeitpunkte der in den Änderungsangeboten vorgeschlagenen Vertragsänderungen und der sozialen Auslauffrist scheiterte, bedurfte es auch keiner Auseinandersetzung mit dem Urteil des BAG vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, dem ein derartiger Sachverhalt nicht zugrunde lag.

Auch die weiteren Rechtsausführungen der Beklagten zur Begründung der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigungen bedurften angesichts des für die Berufungskammer entscheidungserheblichen Gesichtspunkts keiner Erörterung mehr.

5. Aufgrund der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Änderungskündigungen war die Beklagte auch gemäß § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag der Parteien zur Zahlung der monatlichen Differenz von 271,03 € brutto zwischen der bisherigen und der seit dem 01.07.2007 gezahlten Vergütung, für die Monate Juli bis Oktober 2007 in Höhe von 1.084,12 € brutto, und ab November 2007 in Höhe dieses monatlichen Differenzbetrages, an die Klägerin verpflichtet, wobei auf die diesbezügliche Begründung des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird.

6. Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.

IV.

Die Revision war nach § 72 Abs.2 Ziffer 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage zur Unzulässigkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen vor Ablauf der sozialen Auslauffrist einer außerordentlichen Änderungskündigung zuzulassen.