LAG Berlin-Brandenburg, Az.: 19 Sa 2229/14, Urteil vom 09.06.2015
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.10.2014 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Berlin – 33 Ca 8186/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses.
Die 1955 geborene, verheiratete Klägerin, die Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht ist, ist seit 03.02.2003 als Lehrende an der Fachhochschule des Bundes, Fachbereich Sozialversicherung, deren Träger die Beklagte ist, neben mehr als 10 Arbeitnehmern gegen ein mitgeteiltes Bruttomonatsentgelt von zuletzt ………. Euro beschäftigt.
Mit dem der Klägerin am selben Tage zugegangenen Schreiben vom 23.05.2014 (Bl. 9 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2014 aus verhaltensbedingten Gründen in Zusammenhang mit einem von der Klägerin erstatteten Strafantrag vom 04.06.2012. Gegen diese Kündigung, die sie nicht als sozial gerechtfertigt iSd. § 1 KSchG hält und hinsichtlich der sie die erfolgte Personalratsbeteiligung nicht als ordnungsgemäß ansieht, hat sich die Klägerin mit ihrer am 11.06.2014 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage gewendet. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung (Bl. 101 – 103 d.A.) Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Mit Urteil vom 16.10.2014 (Bl. 100 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht Berlin die streitgegenständliche Kündigung als aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigte Kündigung angesehen und die Klage daher abgewiesen. Denn der Strafantrag der Klägerin vom 04.06.2012 stelle eine unverhältnismäßige Reaktion der Klägerin auf die im März 2010 durchgeführte Evaluation ihrer Lehrveranstaltungen und die Weitergabe der Evaluationsergebnisse an mehrere Mitarbeiter der Beklagten dar.
Dem stehe zunächst nicht entgegen, dass der Strafantrag der Klägerin gegen unbekannt gerichtet worden sei, nach dessen Inhalt sei ein klar erkennbarer Zusammenhang mit Repräsentanten der Beklagten hergestellt, so dass die Klägerin von Anfang an die Ermittlungen der Strafverfolgungsbehörden gegen die Beklagte bzw. deren Repräsentanten im Fachbereich Sozialversicherung habe lenken wollen.
Der Klägerin sei klar erkennbar gewesen, dass eine Straftat von Repräsentanten der Beklagten im Fachbereich Sozialversicherung nach § 44 BDSG nicht vorgelegen habe, da eine möglicherweise vorliegende Handlungen nach § 43 Abs. 2 BDSG (unbefugte Erhebung oder Verarbeitung von Daten) offensichtlich nicht erfolgt sei, um sich zu bereichern oder die Klägerin zu schädigen. Etwas anderes habe die Klägerin als Volljuristen nicht annehmen dürfen. Ihre Argumentation, Schädigungsabsicht liege offensichtlich vor, weil das Evaluationsverfahren trotz der Hinweise Dritter auf seine Rechtswidrigkeit fortgesetzt worden sei, sei abwegig. Wenn das Evaluationsverfahren von der Fachbereichsleitung trotz erhobener Einwände in Bezug auf eine nicht ordnungsgemäße Bestellung einer Evaluationsbeauftragten fortgesetzt worden sei, so sei dies offensichtlich allein zu dem Zweck erfolgt, den Auftrag der Beklagten nach § 1 Evaluationsordnung (EVO) zu erfüllen, wonach Evaluationen regelmäßig erfolgen sollten.
Ein weiteres Indiz für die Unverhältnismäßigkeit des Strafantrags liege darin, dass die Klägerin keine innerbetriebliche Abhilfe für eine von ihr erkannte rechtswidrige Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten gesucht habe, bevor sie den gravierenden Schritt eines Strafantrags gemacht habe. Eine solche innerbetriebliche Klärung sei hier auch zumutbar und nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg gewesen.
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Stellung eines Strafantrages gehöre zu den rechtsstaatlichen Mitteln im Falle einer Verletzung ihrer Rechte. Im Arbeitsverhältnis sei die von der Rechtsordnung erlaubte und gebilligte Möglichkeit der Rechtsverfolgung im Rahmen der vertragsimmanenten Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners gegen das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des Arbeitgebers abzuwägen, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens förderten und es vor Schäden bewahrten. Die mit einem Strafverfahren zusammenhängende negative Publizität beeinträchtige dieses Interesse der Beklagten. Deshalb könne in der an sich zu billigenden Stellung einer Strafanzeige ein Kündigungsgrund gesehen werden, wenn sich diese insgesamt – wie im vorliegenden Falle – als unverhältnismäßig darstelle.
Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, auf die Vertragspflichtverletzung seitens der Klägerin lediglich mit einer Abmahnung zu reagieren. Vorliegend sei nicht davon auszugehen, dass durch eine Abmahnung eine Verhaltensänderung der Klägerin in der Zukunft herbeigeführt worden wäre. Denn die Klägerin gehe auch nach Ausspruch der Kündigung weiterhin davon aus, den Strafantrag nach § 44 Abs. 2 BDSG gestellt haben zu dürfen, weil eine Schädigungsabsicht der handelnden Personen auf Seiten der Beklagten wahrscheinlich gewesen sei. Es sei nicht erkennbar, welchen Erfolg einer Abmahnung in diesem Zusammenhang gehabt hätte, der eine künftige Verhaltensänderung der Klägerin habe erwarten lassen. Die Klägerin, der als Volljuristen die Rechtswidrigkeit ihres Handelns ohne weiteres erkennbar gewesen sei, habe keinen Anlass gehabt, anzunehmen, die Beklagte würde die Stellung des offensichtlich unbegründeten Strafantrags hinnehmen.
Schließlich sei die angegriffene Kündigung auch nach der gebotenen Interessenabwägung nicht sozial ungerechtfertigt. Auch bei einer 11jährigen Betriebszugehörigkeit und einer Unterhaltspflicht für ihren Ehegatten könne keine besondere soziale Betroffenheit der Klägerin angenommen werden. Zu Gunsten der Klägerin sei ihr fortgeschrittenes Lebensalter zu werten, andererseits sei die Klägerin Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht und könne als solche tätig werden. Dem gegenüber stehe die von der Klägerin begangene erhebliche Pflichtverletzung. Die Klägerin habe – ohne vorherige innerbetriebliche Abhilfe zu suchen – einen offensichtlich nicht begründeten Strafantrag gestellt und gegen die Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft auch noch Beschwerde eingelegt. Die Klägerin habe insofern zumindest leichtfertig gehandelt und die mit einem Strafverfahren verbundene negative Publizität für die Beklagte in Kauf genommen. Hierdurch sei das Vertrauensverhältnis mit der Beklagten zerstört. Auch in Anbetracht der ohnehin nicht besonders schwerwiegenden Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes sei es der Beklagten daher nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin über den Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen.
An diesem Ergebnis ändere nichts, dass der Beklagten im Ergebnis ein Verstoß gegen die Vorschriften der EVO vorzuwerfen sei, die Klägerin habe nämlich für die Beklagte weniger schädliche Mittel gehabt, einer Verletzung ihrer Rechte auf Schutz personenbezogener Daten entgegenzuwirken und habe sich für den für die Beklagte schädlicheren Weg entschieden.
Die streitgegenständliche Kündigung sei auch nicht gemäß §§ 108Abs. 2, 79 Abs. 1 Satz 1,72 BPersVG unwirksam. Sie habe dem Personalrat im Schreiben vom 10.04.2014 alle Gründe mitgeteilt, die aus ihrer Sicht für die streitgegenständliche Kündigung maßgeblich gewesen seien. Unerheblich sei, dass die Beklagte gegenüber dem Personalrat erklärt habe, die Evaluation sei während der Amtszeit von Frau Prof. Dr. H. als Evaluationsbeauftragte erfolgt und ihm insofern nicht alle darauf bezogenen Schriftstücke vorgelegt habe. Denn in dem Anhörungsschreiben vom 10.04.2014 habe die Beklagte gegenüber dem Personalrat unabhängig von der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Amtszeit einer Evaluationsbeauftragten auch darauf abgestellt, dass die Strafanzeige nach § 44 BDSG bereits deswegen unverhältnismäßig gewesen sei, weil die Klägerin behauptet habe, dass offensichtlich Schädigungsabsicht vorgelegen habe. Der Personalrat sei damit in der Lage gewesen, die Kündigungsgründe auch dann zutreffend zu überprüfen, sofern er – anders als die Beklagte – nicht von einer ordnungsgemäßen Bestellung einer Evaluationsbeauftragten ausgegangen sei. Die Beklagte habe ferner mit dem Personalrat die beabsichtigte Kündigung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend erörtert (§ 72 Abs. 1 BPersVG) und dem Personalrat vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung auf dessen Einwände hin die Gründe mitgeteilt, aufgrund derer sie den Einwänden des Personalrats nicht entsprechen wolle.
Gegen dieses der Klägerin am 19.11.2014 zugestellte Urteil hat sie am 08.12.2014 Berufung eingelegt und diese – nach erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.02.2015 – am 18.02.2015 begründet.
Die Klägerin verweist darauf, dass eine Schädigung iSd. § 44 Abs. 1 BDSG nicht nur in der Zufügung eines materiellen Schadens liege, sondern auch in der Zufügung eines immateriellen Schadens, insbesondere durch Verletzung des Schutzgutes des BDSG. ES sei daher nicht von vorneherein abwegig gewesen, wenn die Klägerin durch Stellung ihres Strafantrages die zuständigen Strafverfolgungsbehörden auf der Basis eines richtig dargestellten Sachverhalts habe veranlassen wollen, der Frage nachzugehen, ob hier eine Schädigungsabsicht, mithin eine Straftat, vorgelegen habe. Denn trotz der Hinweise der ehemaligen Evaluationsbeauftragten Prof. Dr. H. vom 21.06.2011 und der Verwaltungsdirektorin S. vom 02.03.2012 habe die Beklagte die Evaluation durchgeführt und die Daten weitergeleitet, so dass die Klägerin eine zielgerichtete Verletzung ihrer durch das BDSG geschützten Rechtsgüter habe annehmen dürfen.
Einer möglichen Schädigungsabsicht stehe auch nicht entgegen, dass etwa Verantwortliche der Beklagten den Auftrag der Beklagten nach § 1 EVO hätten erfüllen wollen. Es sei nicht leichtfertig, geltend zu machen, dass es den handelnden Personen darauf angekommen sei, die Evaluation unter bewusster Verletzung des Datenschutzes durchzuführen. Der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörden eine Schädigungsabsicht nicht gesehen hätten, spreche nicht von sich heraus dafür, dass die Klägerin etwa eine Schädigungsabsicht ohne jeden Grund leichtfertig und unverhältnismäßig behauptet habe.
Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, innerbetriebliche Abhilfe zu suchen, denn die Beklagte habe als Arbeitgeberin ihre Rechte verletzt. Insoweit bestehe kein Gebot der Rücksichtnahme. Die Beklagte sei auch schon von Frau Prof. Dr. H. und Frau S. auf die Rechtswidrigkeit der Durchführung des Evaluationsverfahrens hingewiesen worden.
Mit der Durchführung des Ermittlungsverfahrens hänge auch per se keine negative Publizität zusammen, die das Interesse eines Arbeitgebers in rechtserheblicher Weise beeinträchtigen könnte. So sei es auch vorliegend nicht gewesen, da nach ihrem Vortrag die Beklagten erst durch das Schreiben des zuständigen Bundesministeriums vom 09.07.2013 von der Stellung eines Strafantrags durch die Klägerin Kenntnis bekommen habe. Die Klägerin habe nichts unternommen, um die Interessen der Beklagten öffentlich zu beeinträchtigen.
Sie, die Klägerin, halte an ihrer Rechtsauffassung fest, wonach jedenfalls eine Abmahnung erforderlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihre berechtigten Interessen wahrgenommen,
Die Interessenabwägung falle zu Gunsten der Klägerin aus. Zwar besitze sie eine Zulassung als Rechtsanwältin, allerdings ohne nennenswerte eigene anwaltliche Praxis, die Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit stellten die Lebensgrundlage der Klägerin dar. Seit 03.01.2015 beziehe die Klägerin Arbeitslosengeld. Schon einmal habe die Beklagte den Datenschutz der Klägerin verletzt, indem sie dem Personalrat mitgeteilt habe, er könne die Personalakte der Klägerin ansehen, ohne dass die Klägerin hierzu ihre Zustimmung erteilt habe.
Die Kündigung habe im Ergebnis Sanktionscharakter, eine Prognose dahingehend, dass eine vertragsgemäße und störungsfreie Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei, lasse sich nicht ableiten.
Die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats werde weiterhin gerügt. Die Beteiligung sei deshalb unzureichend, weil dieser nicht über die Schreiben und E-Mails vom 21.06.2011, 01.03.2012 und 16.10.2012 informiert worden sei. Der Umstand, dass die Beklagte auf die Rechtswidrigkeit des Evaluationsverfahrens hingewiesen worden sei, habe für die Frage, ob die Kündigung durch das Verhalten der Klägerin bedingt gewesen sei, ganz erhebliche Bedeutung.
Darüber hinaus sei festzustellen, dass die beabsichtigte Maßnahme mit dem Personalrat nicht iSd. § 72 Abs. 1 BPersVG erörtert worden sei. Ein „Erörtern“ setze ein Gespräch zwischen den Beteiligten des Mitwirkungsverfahrens voraus, allein der Austausch gegensätzlicher schriftlicher Stellungnahmen genüge dem nicht. Der Personalrat habe weder ausdrücklich noch konkludent auf eine mündliche Erörterung verzichtet. Ein Verzicht sei auch nicht deshalb anzunehmen, weil der Personalrat in seinem Schreiben nicht ausdrücklich verlangt habe.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.10.2014 – 33 Ca 8186/14 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 23.05.2014 nicht aufgelöst worden ist; hilfsweise für den Fall der Stattgabe des Hauptantrags, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als hauptamtlich Lehrende zu unveränderten Vertragsbedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist weiterhin der Auffassung, Frau Prof. Dr. H. sei im Zeitpunkt der Evaluation Evaluationsbeauftragte gewesen. Die am 17.01.2011 in Kraft getretene EVO sei keine Rechtsverordnung im materiell-rechtlichen Sinn, sondern eine Verwaltungsverfügung der Fachbereichsleitung, durch die einerseits die Umsetzung des § 6 HRG am Fachbereich habe sichergestellt werden sollen und anderseits die Auflage der Akkreditierungsagentur erfüllt worden sei. Diese Verwaltungsvereinbarung habe von der sie erlassenden Fachbereichsleitung jederzeit aufgehoben werden können. Der Tätigkeit von Frau Prof. Dr. H. habe zuletzt eine Beauftragung im Rahmen des bestehenden beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses durch die Fachbereichsleitung zu Grunde gelegen, welche erst am Anschluss an die Fachbereichsratssitzung im März 2012 beendet worden sei.
Selbst wenn man aber zu Gunsten der Klägerin unterstelle, die Erhebung der Daten sie rechtswidrig erfolgt, habe darin allenfalls eine Ordnungswidrigkeit iSd. § 43 Abs.2 BDSG gelegen, für die Annahme einer Schädigungsabsicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG spreche nichts.
Insbesondere seien mit dem Personalrat die Einwendungen ordnungsgemäß erörtert worden. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung habe keine Verpflichtung zu einer mündlichen Erörterung bestanden. Das von der Beklagten auch im vorliegenden Fall durchgeführte schriftliche Erörterungsverfahren sei bei der Beklagten üblich und sei auch von dem Personalrat zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden. Das schriftliche Verfahren werde mit allen drei Personalvertretungen in Kündigungsfällen ausnahmslos durchgeführt. Auf Einwände, die auf ein Beteiligungsschreiben der Beklagten von der zuständigen Personalvertretung erhoben würden, erfolgte eine schriftliche Erwiderung. Damit sei das Beteiligungsverfahren beendet, eine mündliche Erörterung finde nicht statt, dies könne der beklagtenseits als Zeuge benannte Vorsitzende des Personalrats, Herr Sch., bestätigen. Es liege damit eine konkludente Vereinbarung vor, wonach auf eine mündliche Erörterung verzichtet werde, wenn diese nicht im Einzelfall ausdrücklich vom Personalrat gewünscht werde.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.02.2015 (Bl. 127 – 140 d.A.) und 03.06.2015 (Bl. 184 – 188 d.A.) und den der Beklagten vom 22.04.2015 (Bl. 168 – 180 d.A.) sowie auf ihre Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gem. §§ 8Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Denn die zulässige Klage ist unbegründet und ist zu Recht abgewiesen worden.
1. Die Kündigung vom 23.05.2014 ist als verhaltensbedingte fristgemäße Kündigung sozial gerechtfertigt iSd. § 1 KSchG, das Arbeitsverhältnis der Parteien ist daher mit Ablauf des 31.12.2014 aufgelöst worden.
Die Berufungskammer folgt im Ergebnis und in der Begründung dem Arbeitsgericht Berlin in seinem angefochtenen Urteil vom 26.09.2006. Diese werden lediglich – insbesondere auf das weitere Vorbringen in der Berufungsinstanz – wie folgt ergänzt (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
a.) Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), die zur Folge hat, dass sich die (Straf-)Anzeige des Arbeitnehmers nicht als unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten darstellen darf, trifft den Arbeitnehmer – wohl anders als die Klägerin meint (vgl. S. 5 f. der Berufungsbegründung) -grundsätzlich auch dann, wenn seine eigenen Rechtsgüter durch das Verhalten des Arbeitgebers betroffen sind. Die eigene Betroffenheit kann nicht per se eine unverhältnismäßige Reaktion des Arbeitnehmers rechtfertigen. Etwas anderes kann nach Auffassung der Kammer aus der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung (S. 5 der Berufungsbegründung: BAG 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 – und BAG 7. Dezember 2006 – 2 AZR 400/05) hergeleitet werden.
Die Klägerin traf daher unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen auch nach Auffassung der Berufungskammer die Obliegenheit, hinsichtlich des von ihr angenommenen Missstandes zunächst eine innerbetriebliche Abhilfe zu besorgen, die hier auch zumutbar war und nicht aussichtslos erschien (vgl hierzu Ziffer 1 a cc des angefochtenen Urteils).
b.) Die Unverhältnismäßigkeit der Strafanzeige der Klägerin ergibt sich auch daraus, dass die Klägerin der Beklagte oder deren Repräsentanten – in Gestalt einer Strafanzeige gegen Unbekannt – eine Absicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG unterstellte, „sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen“, was auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht haltbar ist.
Die Absicht iSd. § 44 Abs. 1 BDSG, einen anderen zu schädigen, liegt bei jedem gewollten Nachteil für eine andere Person als den Täter vor. Es muss sich nicht um einen materiellen Vermögensnachteil handeln, sondern es kommen auch Ehrverletzungen in Betracht. Allerdings reichen die Schäden die als zwingende und direkte Folge der Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 BDSG eintreten, nicht aus, weil sonst jede Verletzung von Persönlichkeitsrechten nach § 43 Abs. 2 BDSG gleichzeitig den Straftatbestand nach § 44 Abs. 1 BDSG erfüllen würde (Taeger/Gabel-Mackenthun, BDSG § 44 Rn. 4).
Die Klägerin wirft der Beklagten im Wesentlichen die Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe von Daten vor, worum es sich um Ordnungswidrigkeiten iSd. § 43 Abs. 2 BDSG handeln könnte (und zwar hinsichtlich der „Erhebung“ und „Verarbeitung“ wohl um Verstöße gegen § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG und hinsichtlich der Weitergabe [„einem anderen … verschafft“] um einen Verstoß gegen § 43 Abs. 2 Nr. 3 BDSG).
Vorliegend erstrecken sich die möglichen Schäden der Klägerin allerdings nur in der möglichen Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Klägerin nach § 43 Abs. 2 BDSG.
Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das Schreiben von Frau Prof. Dr. H. vom 21.05.2011 (Anl. K5, Bl. 38 d.A.) verweist und auf das Schreiben der Verwaltungsdirektorin von Frau S. vom 02.03.2011 (Anl. K 9, Bl. 45 d.A.), dann kann sie daraus, so denn objektiv Verstöße vorliegen (dazu sogleich), allenfalls ableiten, dass die Beklagte wider besseren Wissens die in Rede stehenden Ordnungswidrigkeiten iSd. § 43 Abs. 2 BDSG begangen haben könnte. Die Verletzung von Schutzgütern, die über die direkte Folge einer möglichen Ordnungswidrigkeit nach § 43 Abs. 2 BDSG hinausgeht, ist damit aber noch nicht erkennbar.
Anhaltspunkte für eine über die mögliche bloße Rechtsverletzung des § 43 Abs. 2 BDSG hinausgehende Schädigungsabsicht sind auch im Übrigen nicht erkennbar. Denn die Beklagte suchte, die Evaluierung durchzuführen, zu der sie dem Grunde nach verpflichtet ist (vgl. § 6 HRG), die Klägerin wurde auch nicht als einzige Lehrkraft etwa in schikanöser Weise evaluiert. Es handelte sich um eine größere Anzahl von Lehrkräften, die evaluiert wurden, was nicht streitig ist.
Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage keiner abschließenden Klärung durch das Berufungsgericht, ob tatsächlich eine Verletzung des § 43 Abs. 2 BDSG vorliegt. Unstreitig fand zwar keine Wahl d. Evaluationsbeauftragten durch den Fachbereichsrat statt, wie es § 5 Abs. 1 EVO vorsieht. Unklar ist aber, ob die Beklagte eine (beamtete) Mitarbeiterin gleichwohl kraft Weisung und ggf. gegen deren Willen anweisen kann, dieses Amt vorübergehend auszuüben und inwieweit eine solche Weisung tatsächlich erfolgt ist.
Soweit die Klägerin sich auf ihr staatsbürgerliches Recht beruft, eine Anzeige zu erstatten und darauf, dass es ihr darum gegangen sei, mit der Stellung des Strafantrags lediglich – gleichsam absichtslos – prüfen zu lassen, ob ihre Rechte in strafrechtlicher Weise verletzt worden seien (vgl. S. 7 der Berufungsbegründung), so verkürzt sie den vorliegenden Sachverhalt. Die Klägerin hat in der Sache die Beklagte anzeigt wegen einer Straftat nach § 44 BDSG und nicht nur der Staatsanwaltschaft einen bestimmten unstreitigen Sachverhalt geäußert. Ihr als Volljuristin musste klar sein, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 BDSG nicht vorlagen.
Da ersichtlich keine Schädigungsabsicht der Beklagten iSd. § 44 Abs. 1 BDSG in Betracht kam, handelte die Klägerin für sie erkennbar unverhältnismäßig, indem sie ihren Strafantrag stellte in welchem sie eine offensichtliche Schädigungsabsicht der Beklagten behauptete.
c) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auf der Grundlage des sog. Prognoseprinzips auch von der fehlenden Notwendigkeit einer Abmahnung aus (S. 7 f. des Urteils, Bl. 106 f. d.A.). Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass durch eine Abmahnung eine Verhaltensänderung für die Zukunft herbeigeführt worden sei, die Klägerin gehe auch nach Ausspruch der Kündigung weiterhin davon aus, den Strafantrag gem. § 44 Abs. 2 BDSG gestellt haben zu dürfen, so dass nicht erkennbar gewesen sei, welchen Erfolg eine Abmahnung in Hinblick auf eine zukünftige Verhaltensänderung gehabt hätte. Außerdem sei die Rechtsverletzung erheblich.
Dem ist noch hinzuzufügen, dass der Klägerin zwischenzeitlich durch den Einstellungsbescheid vom 13.06.2012 die Haltlosigkeit ihrer Anzeige vor Augen geführt worden ist, sie aber nicht innehielt, sondern sich dafür entschied, ihr Ansinnen gegen die Beklagte weiter zu betreiben, indem sie Beschwerde bei der Generalstaatsanwaltschaft einlegte. Auch hierin ist eine gewisse Nachhaltigkeit erkennbar, die zum einen nicht annehmen lässt, dass eine Abmahnung Erfolg gehabt hätte und zum anderen den gegenüber der Klägerin zu erhebenden Vorwurf vertieft.
d) Zu dem Aspekt der (möglichen) Schädigung durch eine offenbar unberechtigte Anzeige hat das Arbeitsgericht im Rahmen der Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der möglichen negativen Publizität zutreffend Stellung genommen (Bl. 7 des Urteils, Bl.106 d.A.). Ergänzend und zutreffend trägt die Beklagte als weitere Gesichtspunkte noch die mögliche Beeinträchtigung ihres Ansehens bei der obersten Dienstbehörde vor sowie die mögliche Beeinträchtigung des Ansehens der handelnden Personen gegenüber dem Datenschutzbeauftragten und dem Direktorium der Beklagten (S. 9 des Schrifts. vom 22.04.2015, Bl. 176 d.A.).
Sofern die Klägerin in der Berufungsinstanz hinsichtlich der Interessenabwägung noch darauf hinweist, ihre Zulassung als Rechtsanwältin habe bisher kaum wirtschaftliche Bedeutung, sie beziehe seit 03.01.2015 Arbeitslosengeld und die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage werde durch die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft und ihrer Eigenschaft als Fachanwältin nicht kompensiert, so kann dies nach Auffassung der Berufungskammer keine andere Bewertung rechtfertigen. Denn die Pflichtverletzung der Klägerin wiegt schwer und hat das Vertrauen der Beklagten in die gebotene Rücksichtnahme der Klägerin auf die Interessen der Beklagten in einer nachhaltigen Weise beeinträchtigt. An dieser Abwägung vermag auch der Vortrag der Klägerin aus einem anderen Zusammenhang, die Beklagte habe dem Personalrat unberechtigterweise Einblick in ihre Personalakte gewährt, nichts zu ändern.
2. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht gem. §§ 108Abs. 2, 79 Abs. 1 S. 1,72 BPersVG unwirksam.
a) Die mit Schreiben vom 10.04.2014 erfolgte Unterrichtung des Personalrats ist unter Berücksichtigung der subjektiven Determinierung der mitzuteilenden Kündigungsgründe als ausreichend anzusehen.
Die Beklagte „verschweigt“ dem Personalrat nicht etwa die unterschiedlichen Auffassungen ihrer Seite und der der Klägerin über die Ordnungsgemäßheit der Evaluation und damit wohl auch über die Rechtmäßigkeit der Datenerhebung und Datenweitergabe. So zitiert sie auf S. 1 f. der Personalratsanhörung aus der Strafanzeige der Klägerin, der die Annahme der nicht ordnungsgemäß erfolgten Datenerhebung und –weitergabe „mangels ordnungsgemäßer Bestellung der Evaluationsbeauftragen“ zu Grunde liegt. Des Weiteren teilt die Beklagte dem Personalrat ihre eigene Einschätzung der Rechtslage insoweit mit (S. 3 der Anhörung). Der Personalrat wird also über den Streit ins Bild gesetzt, die Anhörung ist daher insoweit nicht unzureichend.
Sodann kommt die Beklagte in der Anhörung auf den für sie Wesentlichen Punkt zu sprechen, nämlich, dass ihr von der Klägerin im Rahmen der Anzeige eine Schädigungsabsicht und damit eine Straftat unterstellt worden ist, die über die Frage einer möglichen Ordnungswidrigkeit gem. § 43 BDSG hinausgeht. Dem Personalrat war es damit möglich, die Kündigungsgründe zu überprüfen, unabhängig davon, ob er der Meinung der Beklagten oder der der Klägerin in Bezug auf die Ordnungsgemäßheit der Evaluation folgte.
Der Umstand, dass auch andere Mitarbeiter der Beklagten, Frau Prof. Dr. H., Frau S. und Frau A., der Meinung waren, das Evaluationsverfahren sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, betrifft demgegenüber nicht den Kern des Kündigungssachverhalts.
b) Die Personalratsanhörung ist nicht deswegen unwirksam, weil keine mündliche Erörterung über das Kündigungsbegehren stattgefunden hat, sondern die Beklagte, nachdem sie den Personalrat mit Schreiben vom 10.04.2014 unterrichtet hatte und dieser mit Schreiben vom 24.04.2014 Einwände geäußert hatte, den Personalrat in der Folge „nur“ schriftlich, mit Schreiben vom 22.05.2014 (Bl. 68 f. d.A.), mitteilte, dass er diesen Einwänden nach erfolgter Prüfung nicht folge.
Nach dem üblichen Sprachgebrauch setzt ein „Erörtern“ zwar grundsätzlich ein Gespräch voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine solche Erörterung dann unterbleiben, wenn der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme dieser zustimmt oder die Maßnahme als gebilligt gilt, weil er innerhalb einer gesetzlichen Äußerungsfrist keine Stellungnahme abgegeben hat oder weil er auf eine Erörterung verzichtet hat, obwohl er Einwendungen erhoben hat (vgl. BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – Rn. 34,43, zit. nach juris, mwN; vgl. ArbG Berlin 28. März 2007 – 86 Ca 23256/06, zit. nach juris).
Im Streitfall hat die Klägerin in der Berufungsbegründung zunächst die Rechtsauffassung geäußert, eine „Erörterung“ setze ein Gespräch voraus und behauptet, der Personalrat habe weder ausdrücklich noch konkludent auf eine mündliche Erörterung verzichtet und eine mündliche Erörterung sei nicht deswegen entbehrlich, weil der Personalrat sie in seinem Widerspruchsschreiben nicht verlangt habe (Schrifs. v. 17.02.2015, S. 12 f., Bl. 138 f. d.A.). In der Berufungserwiderung trägt die Beklagte im Schriftsatz 22.14.2015 (S. 12 f., Bl. 179 f. d.A.) eine konkludente Vereinbarung mit dem Personalrat vor, indem er behauptet, tatsächlich werde in Kündigungsangelegen bei der Beklagten ein Verfahren praktiziert, dahingehend, dass auf Einwände, die auf ein Beteiligungsschreiben der Beklagten von der zuständigen Personalvertretung erhoben würden, eine schriftliche Erwiderung der Beklagten erfolge und keine mündliche Erörterung stattfinde, falls diese nicht im Einzelfall ausdrücklich vom Personalrat gewünscht werde.
Diesem Tatsachenvortrag ist die Klägerin weder in dem nachfolgenden Schriftsatz vom 03.06.2015 noch in der mündlichen Verhandlung entgegen getreten, so dass das Berufungsgericht von dieser vorgetragenen Praxis auszugehen hatte (§ 138 Abs. 3 ZPO), in der auch nach Einschätzung der Berufungskammer eine entsprechende konkludente wirksame Vereinbarung zu sehen ist. Es bestand daher keine Veranlassung seitens der Kammer, den von der Beklagten für das Vorliegen dieser von ihr dargestellten Praxis benannten Zeugen, den Vorsitzenden des Personalrats, Herrn Sch., der auch im Verhandlungstermin als Zuschauer im Saal anwesend war, über die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten insoweit zu vernehmen.
III. Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat die Klägerin gem. § 97 ZPO zu tragen.
IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).
