Betriebsübergang – betriebsbedingte Kündigung

ArbG Stuttgart, Az.: 26 Ca 1912/14, Urteil vom 08.05.2015

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1. Es wird festgestellt, dass zwischen der klagenden Partei und der Beklagten zu 2) über den 31. März 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die klagende Partei als Lagerist und Logistikmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten trägt die klagende Partei 43%, die Beklagte zu 2) 57%. Die klagende Partei hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 43% seiner eigenen, die Beklagte zu 2) hat 57% der außergerichtlichen Kosten der klagenden Partei zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

5. Der Streitwert wird auf 12.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) und eine betriebsbedingte Kündigung der Beklagten zu 1).

D. Kläg. trat zum 5. April 1988 in ein Arbeitsverhältnis zur … der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2) ein. Im Juli 2006 trat durch Formwechsel an deren Stelle die Beklagte zu 2). Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist Herr … Neben dem Betrieb in … unterhielt die Beklagte zu 2) Betriebe in … und …

Der Betrieb der Beklagte zu 2) in … war darauf gerichtet, Industrieprodukte, insbesondere in den Bereichen Holz- und Kunststoffwerkstoffe sowie Formteile herzustellen, Industrieprodukte zu veredeln und Werk- und Dienstleistungen auf diesen Gebieten zu erbringen. Hierzu setzte die Beklagte zu 2) die in ihrem Eigentum stehenden Betriebsmittel, insb. Maschinen, Produktionsanlagen, das Betriebsgrundstück und Werkzeuge sowie über 150 Arbeitnehmer ein.

Am 28. Oktober 2010 schlossen die Beklagte zu 2) und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich, der die Übernahme aller Arbeitnehmer durch eine neu zu gründende Gesellschaft zum Gegenstand hatte.

Im März 2011 schlossen die Beklagte zu 2) und die neu gegründete Industriewerke … – jeweils vertreten durch Herrn … und Dr. … – eine Vereinbarung, die ua. das Folgende bestimmt:

„Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung

zwischen

der …

– nachstehend … genannt –

und

– nachstehend … genannt –

Vorbemerkung:

… ist ein weltweit tätiger Hersteller von Bauelementen (Fensterbänke, Balkon-, Fassadenelemente, Terrassenprofile), Tischplatten, Industrieformteilen und Sperrholz-Formteilen (insbesondere Federleisten) und verfügt in Deutschland über 3 Standorte in … und …

Im Dezember 2010 wurde eine neue Schwestergesellschaft, die … mit dem Sitz in … gegründet. Diese neue Gesellschaft soll in Zukunft die Produkte von … in Lohnfertigung herstellen und im Übrigen die drei Betriebe von … in Deutschland führen. Die Mitarbeiter von … werden zum Stichtag 1. April 2011 im Rahmen eines gesetzlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die neu gegründete … übergehen.

Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Vertragsparteien folgendes:

A. Lohnfertigung

§ 1

Vertragsinhalt/Entgelt

Die … führt die komplette Produktion der … an allen 3 inländischen Standorten ab dem 1. April 2011 in Lohnfertigung weiter Dies umfasst insbesondere die Herstellung und Bearbeitung der folgenden Produkte nach den Vorgaben von …

Die Vergütung der von der … erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der … nachgewiesenen Lohnkosten (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Lohnnebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Lohnsummen von 3%. Darüber hinaus hat die … Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.

§ 3

Gewährleistung des Lohnfertigers

Im Zusammenhang mit der Lohnfertigung gewährleisten die … die Bearbeitung der betreffenden Ware sowie die Verarbeitung der Rohstoffe, Vorprodukte und Halbzeuge gemäß den Vorgaben von … . Diese Vorgaben werden von der … nicht überprüft. … ist für diese allein verantwortlich.

§ 4

Eigentum und Gefahrübergang bei Lohnfertigung

An Ware für Lohnfertigung erwerben die … zu keinem Zeitpunkt Eigentum Die Beschaffung von Ware für Lohnfertigung, welche die … bei Dritten beziehen, erfolgt im Namen und auf Rechnung von … .

 

B. Betriebsführung im Übrigen

§ 6

Betriebsführung mittels Geschäftsbesorgungsvertrag

Die … übernehmen darüber hinaus für … ab dem 1. April 2011 die Betriebsführung des gesamten Geschäftsbetriebs an allein drei inländischen Standorten. Insbesondere umfasst dies sämtliche, in den folgenden Abteilungen zu erledigenden Arbeiten nach den Vorgaben von …

– Einkauf

– Vertrieb

– Marketing

– Finanzbuchhaltung

– Forschung und Entwicklung sowie

– Instandhaltung.

Der Auftrag zur Betriebsführung erstreckt sich auf alle Geschäfte und Maßnahmen, die dem Betriebsablauf und dem gewerblichen Zweck des Betriebs dienen.

Die Geschäftsbesorgung und die Betriebsführung erfolgt durch die … mit eigenen, auf sie gem. § 613a BGB übergegangenen Arbeitnehmern.

Grundlage dafür ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Vertragsparteien mit folgendem Inhalt:

§ 7

Handeln für Rechnung und im Namen von … Bevollmächtigung

Die … handeln bei ihrer Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der … Produkte ausgeführt wird, für welche … die Patentrechte und das know-how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen von …

Insofern erteilt … der … Generalhandlungsvollmacht zur Vertretung von … bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet und die der Betrieb des Gewerbes von … mit sich bringt. Die … dürfen von dieser Vollmacht nur für die Zwecke der Betriebsführung und im Rahmen dieses Auftrags Gebrauch machen.

§ 8

Verpflichtung des Auftragnehmers…

Die … erledigen und managen eigenverantwortlich die in § 6 aufgeführten Abteilungen an allen drei Standorten. Sie sind verantwortlich für die gesamten Abläufe ab Auftragseingang bis zum Zahlungseingang durch den Kunden von … .

§ 9

Entgelt für die Geschäftsbesorgung

Die Vergütung der von der … erbrachten Leistungen erfolgt anhand der von der … nachgewiesenen Kosten für die Gehälter der in den in § 6 genannten Abteilungen eingesetzten Mitarbeiter (zuzüglich Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung sowie sonstigen Nebenkosten) plus eines Aufschlags zu den Brutto-Gehaltssummen von 3%. Darüber hinaus haben die … Anspruch auf Erstattung der gerechtfertigten Sachkosten, die im direkten Zusammenhang mit der Wertschöpfung entstehen.

§ 10

Gewerbliche Schutzrechte

… verfügt zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung über eine Reihe von gewerblichen Schutzrechten (Altschutzrechte). Unbeschadet der Benutzung dieser Schutzrechte zur Ausführung der Lohnfertigung und der Durchführung von weiteren Entwicklungsarbeiten durch die Mitarbeiter … in der Forschung- und Entwicklungsabteilung, berührt dieser Vertrag nicht die rechtliche Situation der Schutzrechte, insbesondere verbleiben diese Schutzrechte im ausschließlichen Eigentum von …

Neue Entwicklungen und Erfindungen, die die Arbeitnehmer der … während der Dauer dieses Vertrages auf den Gebieten Produkte und Verfahrenstechniken im Bereich Holz- und Kunststoffe sowie Holz- und Kunststoffformteile tätigen (Neuschutzrechte), werden von … unbeschränkt in Anspruch genommen und in deren Namen zum Schutzrecht angemeldet. Die Anmeldung wird von der … im Namen und auf Rechnung von … erledigt. Diese Schutzrechte stehen auch eigentumsrechtlich ausschließlich … zu.

…“

Mit Schreiben vom 1. März 2011 informierte die Beklagte zu 2) sämtliche Arbeitnehmer über den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses.

Am 20. Juni 2011 wurde die … in das Handelsregister beim AG Stuttgart eingetragen; am 11. Juli 2011 erfolgte die Umfirmierung in die Beklagte zu 1). Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 1) ist Herr …

D. Kläg. und die übrigen Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) erbrachten fortan ihre Arbeitsleistung unverändert und stellten weiter (ausschließlich) …-Produkte her, insb. Fensterbänke, Balkon- und Fassadenelemente, Terrassenprofile, Tischplatten, Industrie- und Sperrholzformteile, wobei weiterhin – soweit deren Tragen erforderlich bzw. angewiesen war – Berufskleidung mit der Aufschrift … getragen wurde. Der Marktauftritt zum Vertrieb der „Produkte erfolgte im Internet weiterhin über die Internetseite der Beklagten zu 2). Bei der Email-Kommunikation nach außen versah das EDV-Dokumentensystem die Emails der Mitarbeiter automatisch mit einer Signatur der Beklagten zu 2). Allein die Personalabteilung verwendete bei der Kommunikation mit Mitarbeitern eine Signatur der Beklagten zu 1). Geschäftliche Korrespondenz erfolgte im Übrigen auf dem Geschäftspapier der Beklagten zu 2). Sämtliche Verträge mit Dritten wurden im Namen und auf Rechnung der Beklagten zu 2) geschlossen.

Im Mai/Juni 2013 unterzeichneten sämtliche Gesellschafter der Beklagten zu 1) den Beschluss zur Auflösung der Gesellschaft und Betriebsstillegung. Der Beschluss lautet auszugsweise:

„…beschließen die Gesellschafter(innen) der …

hiermit im Umlaufverfahren:

1. Auflösung der Gesellschaft

Die Gesellschaft wird aufgelöst

2. Liquidator

Zum Liquidator wird die … bestellt.

3. Stilllegung

Der Geschäftsbetrieb soll schnellstmöglich stillgelegt werden. Der Liquidator wird beauftragt, unverzüglich alles für die Stilllegung vorzubereiten, den Betriebsrat darüber zu unterrichten und entsprechende Beratungen und Verhandlungen über einen eventuellen Interessenausgleich und Sozialplan zu führen.

…“

Die Auflösung der Gesellschaft wurde am 12. Juli 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Unter dem 17. Juli 2013 schlossen die Beklagten – weil wegen der anstehenden Liquidation der Beklagten zu 1) die Geschäftsgrundlage für den bisherigen Vertrag entfallen sei – eine neue „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“ (Anlage B14). Danach führt die Beklagte zu 1) lediglich Teile der Produktion in Lohnfertigung weiter, wobei „der Umfang der Tätigkeiten zwischen den Parteien laufend abgestimmt [wird]“ (Teil A, § 1). Nach § 6 übernimmt die Beklagte zu 1) bis zur Beendigung der Gesellschaft für die Beklagte zu 2) „die Betriebsführung einzelner Bereiche des Geschäftsbetriebs gem. Einzelabsprache“. Die Beklagte zu 2) soll weiter berechtigt sein, einzelne Gewerke oder Teile davon an andere Unternehmen zu vergeben (§ 6 Satz 2). Auch soll der Auftrag zur Betriebsführung nach Absprache eingeschränkt werden können, wenn wie beabsichtigt einzelne Teilbereiche ganz oder teilweise an andere Unternehmen vergeben werden (§ 6 Satz 5). Die Beauftragung von Subunternehmen durch die Beklagte zu 1) bedarf der Zustimmung durch die Beklagte zu 2). Auch nach diesem Vertrag (§ 7) handelt die Beklagte zu 1) bei der Tätigkeit gem. § 6, sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung und der Herstellung der … Produkte ausgeführt wird, für welche die Beklagte zu 2) die Patentrechte und das know-how besitzt, ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2).

Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) forderte den Gesamtbetriebsrat in der Folge auf, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan aufzunehmen. Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat fanden am 2. und 25. Juli, 18. September, 11. Oktober und 7. November 2013 – jeweils ohne Ergebnis – statt.

Nach Beschluss des örtlichen Betriebsrats des Betriebs … der die Verhandlungen für gescheitert erklärte, wurde die Einigungsstelle angerufen. Am 22. Juli 2014 stellte der Vorsitzende der Einigungsstelle das Scheitern der Verhandlungen über einen Interessenausgleich fest.

Unter dem Datum 9. September 2014 (Anlage B8) erstellte die Beklagte zu 1) die Anzeige zur beabsichtigten Entlassung von 150 Arbeitnehmern gegenüber der Agentur für Arbeit.

Mit Schreiben vom 24. September 2014 (Anlage B4), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, unterrichtete die Beklagte zu 1) den örtlichen Betriebsrat des Betriebs … unter dem Betreff „Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG“ darüber, dass nach dem Scheitern der Verhandlungen nun die Maßnahmen zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse umzusetzen seien. Auszugsweise heißt es in dem Schreiben:

„…

Seit dem Liquidationsbeschluss wurden betriebliche Verhandlungen geführt, und zwar auf der Ebene des Gesamtbetriebsrats am 02.07.2013, 25.07.2013, 18.09.2013, 11.10.2013 und am 7.11.2013, da sämtliche Standorte und sämtliche Arbeitsverhältnisse hiervon betroffen sind. Durch Ereignisse am Standort … Einstellung der Produktion durch die Firma … wurden die Verhandlungen an den örtlichen Betriebsrat … im November 2013 übertragen.

Für den Standort … wurde der Versuch unternommen, unter Einbeziehung tariflicher Regelungen, den Standort in neue Gesellschaften zu überführen. Diese Verhandlungen sowohl mit der Gewerkschaft als auch mit dem Betriebsrat führten zu keinem Ergebnis bzw. wurden abgelehnt.

Die Bemühungen der Geschäftsleitung, Arbeitsplätze im Rahmen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB in andere Firmen überzuleiten, kam zu dem Ergebnis, dass 9 Mitarbeiter der Bereiche Finanzbuchhaltung und Controlling in die Firma … zum 01.10.2014 wechseln werden, weitere 40 Mitarbeiter aus den Bereichen Zentraleinkauf/Fertigungssteuerung, Personalverwaltung, TEAK einschließlich Labor wechseln voraussichtlich zum 01.11.2014 ebenfalls mit Betriebsübergang nach § 613a BGB in die Firma …

Die Anzeige von Entlassungen wurde mittlerweile erstellt und geht ihnen hiermit zu. Zu diesem Antrag haben Sie entsprechend der betriebsverfassungsrechtlichen und gesetzlichen Pflichten eine Stellungnahme abzugeben. Die erforderlichen Unterlagen erhalten Sie mit diesem Schreiben. Über die umzusetzenden Maßnahmen wurden Sie im Rahmen der Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat und in den Verhandlungen in der Einigungsstelle umfassend informiert. Sollten darüber hinaus weitere Fragen zu klären sein, so stehen wir selbstverständlich zur Beantwortung derselben zur Verfügung.

Bitte geben Sie ihre schriftliche Stellungnahme binnen einer Woche nach Erhalt der Unterlagen ab.

Die Schreiben zur Anhörung des Betriebsrates nach § 102und § 103 BetrVG werden ihnen in den nächsten Tagen übergeben.

Nach Erhalt Ihrer Stellungnahme werden wir einen Termin zur Abgabe der Anzeige vereinbaren, zu diesem Termin bitten wir, falls erforderlich, um Teilnahme eines Vertreters des Betriebsrates.

…“

Dem Schreiben war der unterschriebene Entwurf der Massenentlassungsanzeige beigefügt.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 (Anlage B6) leitete die Beklagte zu 1) die Anhörung des örtlichen Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung d. Kläg. ein, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Am Folgetag (9. Oktober 2014) nahm der örtliche Betriebsrat gegenüber der Agentur für Arbeit Stellung (Anlage B5), dieses Schreiben schließt wie folgt:

„…

Bei den Verhandlungen über den Sozialplan in Zusammenhang mit der Liquidation teilt der Arbeitgeber gebetsmühlenartig mit, dass es kein Geld für einen Sozialplan gebe. Der Arbeitgeber möchte sich aus der Verantwortung schleichen und die Kosten der Arbeitslosigkeit auf die Gesellschaft abladen. Jede Förderung die diese gleiche Gesellschaft bietet um Arbeitsplätze zu schaffen oder zu erhalten wird hemmungslos mitgenommen. Ein höchst moralisch verwerfliches Vorgehen.

Der Betriebsrat wird diese Kündigungen nicht widerstandslos hinnehmen, da der Arbeitsplatz nicht wegfällt, sondern in eine andere Firma – …-Konzern gehörend – verlagert wird.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die geplanten Kündigungen erfolgen, um einen Betriebsübergang auf diese anderen Firmen innerhalb der …-Konzerns gemäß § 613a BGB zu verhindern.

Die Behauptung auf der Anlage zur Anzeige von Entlassungen, dass es aufgrund der wirtschaftlichen Lage keine finanziellen Mittel für einen Sozialplan gibt, ist schlicht und einfach falsch. Denn am 25.11.2014 findet noch eine Einigungsstelle statt, wo dies festgestellt wird.“

Die Massenentlassungsanzeige wurde am 9. Oktober 2014 bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingereicht.

Am 13. Oktober 2014 (Anlage B9) nahm die Beklagte zu 1) Änderungen zur Anzeige von Entlassungen gegenüber der Agentur für Arbeit vor. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 (Anlage B7) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses d. Kläg. Mit Bescheid vom 21. Oktober 2014 (Anlage B10) setzte die Agentur für Arbeit den Ablauf der Entlassungssperre auf den 13. November 2014 fest.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis d. Kläg. Auch die übrigen Arbeitsverhältnisse wurden gekündigt, überwiegend zum 31. Mai 2015.

Mit Schreiben vom 13. November 2014 (Anlage B11) unterrichtete die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 2) über den Stand der Maßnahmen.

Am 25. November 2014 kam durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialpfan zustande, der keine Abfindungsleistungen vorsieht (Anlage B12).

Mit Schreiben vom 31. Dezember 2014 (Anlage B13) kündigte die Beklagte zu 2) den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten zu 1) zum 31. März 2015. Unter dem 26. März 2015 schlossen die Beklagten eine bis zum 31. Mai 2015 befristete „Vereinbarung über Geschäftsbesorgung und Betriebsführung“ (Anlage B14), den Standort … betreffend.

Der Standort … wurde zum 30. September 2014 geschlossen, der Standort … zum 28. Februar 2015.

Mit der beim Arbeitsgericht Stuttgart, Kammern Ludwigsburg, eingereichten und später gegen die Beklagte zu 2) erweiterten Klage, begehrt d. Kläg. vorrangig die Feststellung des weiterhin mit der Beklagten zu 2) bestehenden Arbeitsverhältnisses, hilfsweise wendet sich d. Kläg. gegen die Beendigung eines mit der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses.

D. Kläg. meint, im Jahr 2011 sei das Arbeitsverhältnis nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) übergegangen. Ein Betriebsübergang setze die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit voraus, die nicht gegeben sei, wenn lediglich Arbeitnehmer eines betriebsmittelgeprägten Betriebs übernommen würden. Die Beklagte zu 1) habe keinerlei materielle Betriebsmittel oder Kunden- und Lieferantenbeziehungen übernommen; ein Betriebsübergang liege nicht vor. Aber selbst ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) unterstellt, beende die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht. Die beschlossene Stilllegung hat d. Kläg. bestritten und geltend gemacht, auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) solle bis 31. Dezember 2015 weiter gearbeitet werden. Die Sozialauswahl sei unzutreffend; die Beklagte zu 1) habe nicht dargelegt, nach welchen Kriterien sie diejenigen ausgewählt habe, die bis 31. Dezember 2015 beschäftigt werden sollen. Auch das Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 KSchG fehle es an der Darstellung des Zeitraums, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen. Auch Angaben zu § 17 Abs. 2 Nr. 6 KSchG fehlten gänzlich. Auch sei nicht erkennbar, dass tatsächlich Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG stattgefunden hätten; ein Angebot des Arbeitgebers an den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG mit ihm zu verhandeln, sei nicht erkennbar.

D. Kläg. beantragt zuletzt – nach gerichtlichem Hinweis gegenüber der Beklagten zu 1) ausdrücklich unbedingt:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 2) und der klagenden Partei über den 31. März 2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht

2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die klagende Partei zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Lager und Logistikmitarbeiter weiter zu beschäftigen.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei mit der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. Oktober 2014 nicht beendet wird.

Die Beklagten beantragen jeweils, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) behauptet im Wesentlichen, durch die Gesellschafter der Beklagten zu 1) sei der Entschluss getroffen worden, den Betrieb in … schnellstmöglich stillzulegen, was die Kündigung aller noch verbleibenden Arbeitnehmer bedinge. Insbesondere sei auch der Betriebsrat darüber informiert worden, wie die Liquidation erfolgen solle. Für die verbleibenden Arbeitnehmer entfalle das Bedürfnis zur Beschäftigung zum 31. Mai 2015; lediglich 24 Arbeitnehmern sei – wegen individuell längerer Kündigungsfristen oder wegen Sonderkündigungsschutzes als Mitglied des Betriebsrats oder der Schwerbehindertenvertretung – nicht zum 31. Mai, sondern zum 30. Juni bzw. 31. Dezember 2015 gekündigt worden. Der Betriebsrat sei auch nach § 17 Abs. 2 KSchG ausreichend beteiligt worden. So sei der Anlage „Anzeige von Entlassungen“ der individuelle Kündigungstermin zu entnehmen. Auch sei der Anlage zur „Anzeige von Entlassungen“ zu entnehmen, dass Mittel für Abfindungen nicht zur Verfügung stehen. Der Betriebsrat habe sich erst am 8. Oktober 2014 zum Schreiben im Konsultationsverfahren geäußert, wobei diese Stellungnahme im Termin bei der Agentur für Arbeit am 9. Oktober 2014 mitgeteilt worden sei. Dort sei auch mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, einen Sozialplan abzuschließen.

Die Beklagte zu 2) meint, das Arbeitsverhältnis d. Kläg. sei im Jahr 2011 auf die Beklagte zu 1) im Wege eines Betriebsübergangs übergegangen. Zum 1. April 2011 habe die Beklagte zu 1) die gesamte Fertigung übernommen und tatsächlich weitergeführt. Für die Beklagte zu 1) komme es wesentlich auf die Fähigkeiten der Mitarbeiter an; es liege ein betriebsmittelarmer Betrieb vor. Wenn von einem betriebsmittelgeprägten Betrieb ausgegangen werde, liege auch ein Betriebsübergang vor, da es nicht auf die Eigentumsverhältnisse ankomme. Die sächlichen Betriebsmittel seien sämtlich der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt worden. Die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) sei im Übrigen widersprüchlich. Ein Einsatz bei der Beklagten zu 2) komme nicht in Betracht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat gegenüber der Beklagten zu 2), nicht aber in Bezug auf den gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgten Streitgegenstand Erfolg.

A. Wie sich aus der Antragstellung und Klagebegründung ergibt, verfolgt d. Kläg. vorrangig das Begehren der Feststellung eines mit der Beklagten zu 2) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Dieses Begehren hat ebenso Erfolg wie die verlangte Beschäftigung durch die Beklagte zu 2).

I. Die begehrte Feststellung eines mit der Beklagten zu 2) über den 31. März 2011 hinaus bestehenden Arbeitsverhältnisses ist zulässig und begründet.

1. Die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) wurde ordnungsgemäß iSv. § 253 Abs. 1 ZPO erhoben. Der von d. Kläg. gestellte Feststellungsantrag Ziff. 1 ist zulässig.

a) Die Klage wurde der Beklagten zu 2) wirksam zugestellt. Nach § 171 Satz 1 ZPO kann an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen zugestellt werden. Zugunsten des … ist für die Beklagte zu 2) beim Arbeitsgericht Stuttgart, Kammern Ludwigsburg, eine Generalvollmacht, „… insbesondere auch zur Vornahme und Entgegennahme von Zustellungen…“ vom 5. Mai 2011 hinterlegt. Diese Vollmacht ist nicht widerrufen. Daher konnte die Zustellung der Klage an den Verband erfolgen, der im Verfahren auch die Vertretung der Beklagten zu 2) – unter Hinweis auf eine vorliegende (neue) Generalvollmacht – angezeigt und zum Klagevorbringen rügelos Stellung genommen hat, was jedenfalls auch eine Heilung bewirkt hätte (§ 295 Abs. 1 ZPO).

b) Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet. Es handelt sich um einen nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Feststellungsantrag; das festzustellenden Arbeitsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. D. Kläg. kommt auch das notwendige gegenwärtige Feststellungsinteresse zu, da die Beklagte zu 2) eine rechtliche Beziehung z. Kläg. über den 31. März 2011 hinaus und damit ihre Passivlegitimation leugnet (vgl. BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135).

c) Der auf Feststellung eines über den 31. März 2011 hinausgehenden Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) gerichtete Antrag ist auch nicht infolge einer Prozessverwirkung unzulässig (zu den Folgen einer Prozessverwirkung vgl. BAG 20. April 2011 – 4 AZR 368/09 – Rn. 23, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 41), denn deren Voraussetzung, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobenen Klage nicht mehr zumutbar erscheint (vgl. BAG 20. April 2011 – 4 AZR 368/09 – aaO; 25. November 2010 – 2 AZR 323/09 – Rn. 20, 32, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 72 = NZA 2011, 821), liegt nicht vor. Die Rechtverteidigung der Beklagten zu 2) ist durch den Zeitablauf seit dem in Rede stehenden Arbeitgeberwechsel in keiner Weise beeinträchtigt. Irgendwelche Dispositionen der Beklagten zu 2), die einen Nachteil im Prozess entstehen lassen könnten, sind weder erkennbar noch vorgetragen.

2. Der Feststellungsantrag Ziff. 1 ist begründet.

a) Die Beklagte zu 2) hat ihre Arbeitgeberstellung am 1. April 2011 nicht infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) verloren.

aa) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie bewegliche Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 – C-13/95 – [Ayse Süzen] Rn. 13 – 18, EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. Dezember 2005 – C-232/04 und C-233/04 – [Güney-Görres] Rn. 32 – 35, EuGHE I 2005, 11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 13. Dezember 2007 – 8 AZR 937/96 – AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05 – AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53 mwN). Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist regelmäßig eine Frage der Gesamtbewertung der Umstände durch das nationale Gericht (vgl. BAG 18. September 2014 – 8 AZR 733/13 – Rn. 19, 27, NZA 2015, 97).

(1) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen (vgl. BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 452 = EzA BGB § 613a Nr. 155). Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. EuGH 6. September 2011 – C-108/10 – [Scattolon] Rn. 49 ff., EuGHE I 2011, 7491 = NZA 2011, 1077). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20. Januar 2011 – C-463/09 – [CLECE], EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 6; BAG 23. September 2010 – 8 AZR 567/09 – Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05 – AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53; 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 – BAGE 117, 349, 355 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. EuGH 20. Januar 2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 41, EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 6; 11. März 1997 – C-13/95 – [Ayse Süzen] Rn. 15, EuGHE I 1997, 1259 – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 – C-13/95 – [Ayse Süzen] Rn. 16, aaO). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 – C-340/01 – [Carlito Abler] Rn. 36, 37, EuGHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Juli 2004 – 8 AZR 350/03 – BAGE 111, 283, 292 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27); nur in betriebsmittelarmen Betrieben ist das Personal identitätsprägend (vgl. BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rn. 38, AP BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135). Der Nichtübernahme von Arbeitnehmern kommt in betriebsmittelgeprägten Betrieben kein Ausschlusscharakter zu, wenn der identitätswahrende Fortbestand bereits aufgrund anderer Kriterien zu bejahen ist (vgl. BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – aaO). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – aaO; 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 – BAGE 117, 349, 357; 2. März 2006 – 8 AZR 147/05 – AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 -; 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05 – aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 – 8 AZR 271/05 aaO). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 – C-232-233/04 – [Güney-Görres] Rn. 42, EuGHE I 2005, 11237; BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rn. 25, AP BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135; 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 – BAGE 117, 349).

(2) Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – BAGE 118, 168, 180 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51 mwN). So spricht eine Änderung des Betriebszwecks gegen eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs und damit gegen die für einen Betriebsübergang erforderliche Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit (vgl. BAG 13. Juli 2006 – 8 AZR 331/05 – AP BGB § 613a Nr. 313; 13. Mai 2004 – 8 AZR 331/03 – AP BGB § 613a Nr. 273 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 26; 11. September 1997 – 8 AZR 555/95 – BAGE 86, 271, 274 ff. = AP EWG- Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 16 = EzA BGB § 613a Nr. 153). Ein Betriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in einer anderen Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. EuGH 12. Februar 2009 – C-466/07 – [Klarenberg], AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr. 2; BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 455/10 – Rn. 37; 27. Januar 2011 – 8 AZR 326/09 – Rn. 27, EzA-SD 2011 Nr. 13, 8 – 11; 22. Januar 2009 – 8 AZR 158/07 – Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

(3) Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ erfasst alle Fälle einer Fortführung der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen, ohne dass unmittelbar Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (vgl. BAG 18. August 2011 – 8 AZR 230/10 – Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 412 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 127). Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übertragung“ in Art. 1 Abs. 1a der Richtlinie 2001/23/EG weit auszulegen, um dem Zweck der Richtlinie – dem Schutz der Arbeitnehmer bei Übertragung ihres Unternehmens – gerecht zu werden (vgl. BAG 18. September 2014 – 8 AZR 733/13 – Rn. 19, aaO; 21. August 2014 – 8 AZR 648/13 – Rn. 19, NZA 2015, 167).

(4) Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 438 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 139; 6. April 2006 – 8 AZR 222/04 – Rn. 20, BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Maßgebend ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – Rn. 21, aaO; 10. Mai 2012-8 AZR 434/11 – Rn. 27, aaO). Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – aaO; 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – aaO; 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 29, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – Rn. 21, aaO; 10. Mai 2012-8 AZR 434/11 – Rn. 27, aaO; 31. Januar 2008 – 8 AZR 2/07 – Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339; 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – zu II 2 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7), dh. derjenige betreibt den Betrieb der den Einsatz der organisatorischen Zusammenfassung sämtlicher materieller und immaterieller Betriebsmittel einschließlich der Arbeitnehmer zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit leitet. Die Leitung des Betriebs, dh. die Koordination sämtlicher für die Erreichung des Betriebszwecks wesentlicher Faktoren, im eigenen Namen macht den Kern der Betriebsinhaberstellung aus (vgl. HWK/Willemsen 6. Aufl. § 613a BGB Rn. 46). Dies entspricht dem europäischen Recht, das als Betriebsinhaber „… die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht“ ansieht (vgl. EuGH 20. Januar 2011 – C-463/09 – [CLECE] Rn. 30 mwN, aaO). Der Wechsel der Inhaberschaft tritt nicht ein, wenn der neue „Inhaber” den Betrieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 – 8 AZR 159/98 – Rn. 29, 33, BAGE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177).

bb) Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast, dh., der Anspruchssteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – Rn. 22, aaO; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 257), maW: jede Partei muss die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm darlegen und ggf. beweisen (vgl. ErfK/Preis 15. Aufl. § 613a Rn. 177; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni 6. Aufl. § 613a Rn. 373). Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen Betriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines Betriebs(teil)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen Betriebsteil darlegen und ggf. beweisen (vgl. BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 426 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 135; 16. Mai 2002 – 8 AZR 320/01 – zu B III 4 der Gründe, AP InsO § 113 Nr. 9). Macht der in Anspruch genommene Arbeitgeber geltend, er habe die Arbeitgeberstellung im Wege des Betriebsübergangs verloren, trägt er für die Voraussetzungen des Betriebsübergangs die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 47, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82).

cc) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten zu 2), die den Verlust ihrer Arbeitgeberstellung behauptet und deshalb für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht, dass es am 1. April 2011 – oder zu einem späteren Zeitpunkt – zu einem Übergang des Betriebs auf die Beklagte zu 1) gekommen ist. Auf der Rechtsfolgenseite ergibt sich damit auch kein Übergang des Arbeitsverhältnisses d. Kläg. auf die Beklagte zu 1).

(1) Kein Betriebsübergang stellt zunächst die Beschäftigung der Arbeitnehmer durch die Beklagte zu 1) dar. Die gesamte Belegschaft der Beklagten zu 2) wurde von der Beklagten zu 1) nicht übernommen; mit keinem Arbeitnehmer wurde ein Arbeitsvertrag geschlossen. Der Übergang der Arbeitsverhältnisse kann sich daher lediglich als Rechtsfolge eines Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben. Der Beklagten zu 1) wurde allerdings auch die Nutzungsmöglichkeit – nur hierauf kommt es an – an sämtlichen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln (unentgeltlich) eingeräumt. Insoweit liegt keine andere Situation vor als sie bei der Verpachtung eines (betriebsmittelgeprägten) Betriebs vorzufinden ist. Die Beklagte zu 1) nutzte ab dem 1. April 2011 das Betriebsgrundstück, die Produktionshallen, sämtliche Maschinen und die Produktionsmethoden der Beklagten zu 2) zur Herstellung von Fensterbänken, Balkon- und Fassadenelementen, Terrassenprofilen etc. Die Beklagte zu 1) nutzte ebenso die von der Beklagten zu 2) geschaffene Betriebsorganisation und die aufgebauten Kundenbeziehungen. Die Art des Betriebs blieb unverändert, eine irgendwie geartete Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit hat nicht stattgefunden. Mit anderen Worten: die Beklagte zu 1) nutze ab dem 1. April 2011 den von der Beklagten zu 2) geschaffenen betrieblichen Funktionszusammenhang für eine wirtschaftliche Tätigkeit. Irrelevant ist, dass die gesamte Betriebsführung und Produktion mit fremden Betriebsmitteln durchzuführen war. Auf die Eigentümerstellung kommt es nicht an. Die eigenwirtschaftliche Nutzung der Betriebsmittel ist keine Voraussetzung eines Betriebsübergangs (st. Rspr. seit BAG 6. April 2006 – 6 AZR 222/04 – BAGE 117, 349).

(2) Die wirtschaftliche Einheit „Produktionsbetrieb“ wurde auch „durch Rechtsgeschäft“ auf die Beklagte zu 1) „übertragen“. Grundlage der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1) ist die ab 1. April 2011 geschlossene „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgung über Betriebsführung“.

(3) Die Beklagte zu 1) ist jedoch nicht Betriebsinhaberin des von der Beklagten zu 2) geführten Produktionsbetriebs geworden. Die Beklagte zu 2) hat ihre Inhaberstellung nicht verloren. Die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung zur Betriebsführung stellt sich als „echte“ Betriebsführungsvereinbarung dar, die keinen Betriebsübergang zur Folge hat (vgl. HWK/Willemsen § 613a BGB Rn. 48; Fuhlrott/Salomon BB 2012, 1793, 1798, die den Abschluss eines „echten“ Betriebsführungsvertrags zur Vermeidung eines Betriebsübergangs empfehlen; Hey/Simon BB 2010, 2957, 2959; Weißmüller BB 2000, 1949, 1951; zur Abgrenzung von „echter“ und „unechter“ Betriebsführung; WHSS/Willemsen Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 2. Aufl. G Rn. 109 ff.; Rieble NZA 2010, 1145, 1146).

a) Keine entscheidende Bedeutung hat allein der Umstand, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit – mit Ausnahme der geregelten Vergütung von 3% der Bruttolohnsumme – letztlich der Beklagten zu 2) zugute kam (vgl. HWK/Willemsen § 613a Rn. 47). Auch Bindungen im Innenverhältnis oder die fehlende Befugnis zur Veräußerung der Betriebsmittel im eigenen Namen stehen der Annahme eines Betriebsinhaberwechsels nicht entgegen (vgl. BAG 10. Mai 2012 – 8 AZR 434/11 – Rn. 43, aaO; 20. November 1984 – 3 AZR 584/83 – zu 1 b der Gründe, BAGE 47, 206).

(b) Der Annahme eines Betriebsinhaberwechsels steht aber entgegen, dass dem Vortrag der Beklagten zu 2) nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen der übertragenen Betriebsführung nach außen als Vollrechtsinhaberin aufgetreten ist. Aus den zwischen den Beklagten geschlossenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Praktizierung der Betriebsführung ist vielmehr zu entnehmen, dass die Beklagte zu 2) weiterhin für den Betrieb verantwortlich geblieben ist. Die Beklagte zu 1) hat den Betrieb nach außen nicht im eigenen Namen geführt und ist nicht als Betriebsinhaber aufgetreten.

(aa) Schließen zwei Unternehmen – wie vorliegend – einen Vertrag zur Betriebsführung, kommt es nur beim „unechten“ Betriebsführungsvertrag zu einem Betriebsübergang (vgl. WHSS/Willemsen G Rn. 109; HWK/Willemsen § 613a BGB Rn. 48; Rieble NZA 2010, 1145, 1147; Weißmüller BB 2000, 1949, 1951). Die „unechte“ Betriebsführung zeichnet sich dadurch aus, dass der Betriebsführer im eigene Namen handelt und – bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang – die Leitungsmacht ausübt. Er übt dann diejenige Leitungsmacht aus, auf die es nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ankommt. Beim „echten“ Betriebsführungsvertrag tritt der Betriebsführer im fremden Namen auf; letztlich ist in einem solchen Fall der Betriebsführer nur „verlängerter Arm“ des Betriebsinhabers, der keine eigene betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis ausübt, sondern aufgrund interner Anweisung und externer Vollmacht handelt.

(bb) Nach diesen Grundsätzen kann nicht von einer „unechten“ Betriebsführung, die zu einem Inhaberwechsel iSv, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB führen würde, ausgegangen werden. Vielmehr liegt eine „echte“ Betriebsführung vor. Die Beklagte zu 1) handelte bei ihrer Betriebsführung aufgrund interner Anweisung (den Vorgaben der Beklagten zu 2) und externer Vollmacht (Generalhandlungsvollmacht). Sie hat in Bezug auf den gesamten betrieblichen Funktionszusammenhang gerade keine eigene Leitungs- und Organisationskompetenz ausgeübt. Die Beklagte zu 1) hat – entsprechend – ihrer vertraglichen Verpflichtung keine Waren (Lieferantenbeziehungen) im eigenen, sondern im fremden (dem der Beklagten zu 2) Namen bezogen. Sie hatte weitergehend bei der gesamten Betriebsführung (§ 6), sofern diese im Zusammenhang mit der Lohnfertigung stand, was für die gesamte Betriebsführung der Fall war – es wurden ausschließlich …-Produkte hergestellt -, ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2) zu handeln und hat auch dementsprechend gehandelt. Ihr wurde Generalhandlungsvollmacht eingeräumt, der es nicht bedurft hätte, wenn eine „unechte“ Betriebsführung im eigenen Namen vorliegen würde. Sämtliche Verträge mit Kunden wurden im Namen der Beklagten zu 2) geschlossen; die Lieferung der Produkte an Kunden erfolgte im Namen der Beklagten zu 2). Die gesamte Kommunikation nach außen erfolgte im Namen der Beklagten zu 2), entweder durch Emails mit entsprechenden Signaturen oder durch Nutzung des Geschäftspapiers der Beklagten zu 2). Die Arbeitnehmer waren – soweit diese Berufskleidung tragen – nach außen weiter als Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) identifizierbar; diese nutzten weiter die zur Verfügung gestellte Berufskleidung mit dem Aufdruck … . Auch der werbende Marktauftritt im Internet war unverändert allein derjenige der Beklagten zu 2). Soweit neue Produkte bzw. Verfahrenstechniken entwickelt wurden, kamen etwaig begründete gewerbliche Schutzrecht ausschließlich der Beklagten zu 2) zugute. Diese waren von der Beklagten zu 1) im Namen der Beklagten zu 2) anzumelden. Die Beklagte zu 1) hat also nicht sämtliche zur Erreichung des Betriebszwecks wesentlichen Faktoren, zu denen vorliegend insb. auch die Lieferanten- und Kundenbeziehungen, die Stellung am Markt und die Produktionsmethoden gehören, im eigenen Namen koordiniert. Damit hat aber nicht derjenige gewechselt, der innerhalb des Betriebs den Einsatz der betrieblichen Merkmale zur Verfolgung des arbeitstechnischen Zwecks im eigenen Namen koordiniert (vgl. Staudinger/Annuß § 613a BGB Rn. 66). Nicht ausreichend ist, dass die Beklagte zu 1) gegenüber den Arbeitnehmern im eigenen Namen, dh. als Arbeitgeber aufgetreten ist und vom Arbeitgeberweisungsrecht Gebrauch gemacht hat. Die bloße „Personalverwaltung“ genügt zur Herbeiführung eines Inhaberwechsels nicht (vgl. BAG 14. August 2007 – 8 AZR 803/06 – Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 326 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 75; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 117 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es gerade nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber (Arbeitgeber) auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs (iSd. betrieblichen Funktionszusammenhangs) nach außen (vgl. BAG 27. September 2012 – 8 AZR 826/11 – Rn. 21 mwN, aaO), weshalb bspw. eine Sicherungsübereignung von Betriebsmitteln regelmäßig keinen Betriebsübergang auslöst (vgl. BAG 20. März 2003 – 8 AZR 312/02 – zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Genau diese umfassende Nutzung im eigenen Namen kann nicht festgestellt werden. Im Übrigen vermag die vertragliche Verpflichtung, einen Betrieb zu einem bestimmten Zeitpunkt zu übernehmen, einen Betriebsübergang allein nicht zu begründen. Es kommt auf den tatsächlichen Wechsel in der Person des Betriebsinhabers an (vgl. BAG 21. Februar 2008 – 8 AZR 77/07 – Rn. 271 AP BGB § 613a Nr. 343), der hier nicht gegeben ist. Hinzu kommt – im Rahmen einer Gesamtwürdigung -, dass die Beklagte zu 1) auch keine nennenswerten eigenen wirtschaftlichen Zwecke verfolgt hat. Aufgrund des geschlossenen Vertrags war der Beklagten zu 1) lediglich eine Vergütung von 3% der eingesetzten Bruttolohnsumme und eine Kostenerstattung versprochen. Die Beklagte zu 1) hat in keiner Weise von einem positiven Ergebnis der Betriebsführung profitiert. Die Beklagte zu 1) hatte damit keinen Anreiz zu einer bestimmten wirtschaftlichen, effizienten und kostensparenden Betriebsführung. Die wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Betriebsführung trafen damit weiterhin die Beklagte zu 2). Daran wird deutlich, dass die Beklagte zu 1) keine eigenen, sondern fremd bestimmte Zwecke im Rahmen der Betriebsführung verfolgt hat.

(cc) Das so gefundene Ergebnis entspricht auch dem Normzweck von § 613a BGB bzw. der Richtlinie 2001/23/EG, einen Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz – als Teil einer vom Arbeitgeber eingerichteten Betriebsorganisation – und dem Arbeitsverhältnis sicherzustellen (vgl. HWK/Willemsen § 613a BGB Rn. 8). Den Arbeitnehmern soll das Substrat der wirtschaftlichen Einheit nicht gegen ihren Willen entzogen werden können. Ist die Organisations- und Leitungsmacht über den für den Betriebszweck notwendigen Funktionszusammenhang im Namen der Beklagten zu 2) ausgeübt worden, also bei dieser verblieben und „verfügt“ diese weiter über den betrieblichen Funktionszusammenhang und damit auch über den Arbeitsplatz d. Kläg. als Teil dieses Funktionszusammenhangs, so gebietet es der Normzweck auch von der fortbestehenden Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) auszugehen.

(dd) Fehlt es damit an einem Betriebsinhaberwechsel und damit auch an einem Betriebsübergang, muss der Frage, ob – für dann Fall, dass man von einem „unechten“ Betriebsführungsvertrag ausgehen wollte – der Beklagten zu 2) nach § 242 BGB eine Berufung auf den geschlossenen Betriebsführungsvertrag wegen Gestaltungsmissbrauchs verwehrt wäre, nicht nachgegangen werden (vgl. dazu: WHSS/Willemsen G Rn. 113). Ein Gestaltungsmissbrauch könnte deshalb vorliegen, weil die Beklagte zu 2) weiterhin „die Fäden gezogen“ haben und letztlich ein „Strohmanngeschäft“, welches (auch) dazu gedient haben könnte, sich Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern zu entziehen, gegeben sein könnte. Dieser Verdacht kommt ua. deshalb auf, weil es infolge der eingeleiteten Liquidation der Beklagten zu 1) sofort zu einem ändernden, die Rechte der Beklagten zu 1) erheblich beschränkenden Betriebsführungsvertrag im Interesse der Beklagten zu 2) gekommen ist. Dies zeigt deutlich, dass über das Ob und Wie der Nutzung des betrieblichen Funktionszusammenhangs nicht die Beklagte zu 1), sondern allein die Beklagte zu 2) mit ihrem Gesellschafter/Geschäftsführer Herrn … zu entscheiden hat.

(c) Anhaltspunkte, dass es zu einem späteren, nach dem 1. April 2011 liegenden Zeitpunkt, zu einem Betriebsinhaberwechsel gekommen ist, liegen nicht vor. Vielmehr bestätigt die im Juli 2013 geschlossene „Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung“, dass eine „unechte“ Betriebsführung nicht vorliegt. Auch nach diesem Vertrag handelte die Beklagte zu 1) in Ausübung der Betriebsführung auf Rechnung und im Namen der Beklagten zu 2), wobei der Umfang der Leistungen laufend abzustimmen war. Die Betriebsführung erstreckte sich dabei lediglich noch auf einzelne Bereiche des Geschäftsbetriebs gem. „Einzelabsprache“. Eine umfassende Nutzung des betrieblichen Funktionszusammenhangs – zumal im eigenen Namen – ist so nicht möglich Die Vereinbarung zeigt vielmehr, dass die Beklagte zu 1) nur „verlängerter Arm“ der Beklagten zu 2) war, nicht aber diejenige, die eine eigene Organisations- und Leitungskompetenz bezogen auf den betrieblichen Funktionszusammenhang ausgeübt hat.

b) D. Kläg. ist es nach § 242 BGB auch materiell-rechtlich nicht verwehrt, sich auf ein mit der Beklagten zu 2) fortbestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen.

aa) Die gerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten zu 1) und 2) stellt kein nicht hinzunehmendes widersprüchliches Verhalten dar. D. Kläg. war schon mit Rücksicht auf die Wirkungen des § 7 KSchG gehalten, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung anzugreifen. Gleichzeitig ist es nicht zu beanstanden, dass d. Kläg. vorrangig die Auffassung vertritt, im Jahr 2011 habe kein Betriebsübergang stattgefunden, der zum Verlust der Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) geführt hat. Insbesondere ist ein Vertrauenstatbestand, d. Kläg. werde eine Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2) nicht (mehr) geltend machen, nicht im Ansatz zu erkennen.

bb) Im Übrigen ist auch „das Arbeitsverhältnis“ d. Kläg. nicht verwirkt. Der Verwirkung unterliegen grundsätzlich alle subjektiven Rechte, dh. entstandene Ansprüche und Rechte (bspw. Gestaltungsrechte), nicht aber das Stammrecht (vgl. MüKo-BGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 BGB Rn. 331; Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 242 BGB Rn. 88). Das Arbeitsverhältnis als solches kann daher nicht verwirken, allenfalls im Arbeitsverhältnis entstandene Ansprüche und Rechte. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzung einer Verwirkung (Zeit- und Umstandsmoment) nicht vor (zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vgl. BAG 15. März 2013 – 8 AZR 700/10 – Rn. 30, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 133; 20. April 2010 – 3 AZR 225/08 – Rn. 53, BAGE 134, 111).

II. Auch der Beschäftigungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist ausreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Ausreichend ist, wenn die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstiger Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten (vgl. BAG 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 – Rn. 20, BAGE 130, 195; LAG Schleswig-Holstein 6. September 2012 – 1 Ta 142/12 – Rn. 23; LAG Rheinland-Pfalz 28. Oktober 2009 – 6 Ta 238/09 -).

2. Der Beschäftigungsanspruch ist auch begründet.

a) Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB hergeleitet. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig (vgl. BAG 21. September 1993 -9 AZR 335/91 – zu 1 der Gründe, NZA 1994, 267). Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14; 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 3 der Gründe, BAGE 48, 122).

b) Danach sind keine Umstände ersichtlich, die einer Beschäftigung d. Kläg. entgegenstehen könnten. Die Beklagte zu 2) ist – wie sich aus dem Vorstehenden ergibt – weiterhin Betriebsinhaberin und Arbeitgeberin d. Kläg. Daher ist ihr auch die Beschäftigung d. Kläg. möglich und zumutbar.

B. Die gegenüber der Beklagten zu 1) erhobene Kündigungsschutzklage hat keinen Erfolg. Diese ist zulässig, jedoch unbegründet.

I. Die Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist zulässig, insbesondere wurde die Klage auch nach § 253 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß erhoben.

1. D. Kläg. nimmt mit seiner Klage auch die Beklagte zu 1), welche die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen hat, in Anspruch. Dies hat eine subjektive Klagehäufung zur Folge. Diese subjektive Klagehäufung ist zulässig.

a) Eine solche unbedingte subjektive Klagehäufung ist zB in Fällen zulässig, in denen unklar bzw. streitig ist, ob es zu einem Betriebsübergang gekommen ist (vgl. BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 – zu B I 2 a der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 25. April 1996 – 5 AS 1/96 – zu II der Gründe, AP ZPO § 59 Nr. 1).

b) Demgegenüber ist eine bedingte subjektive Klagehäufung, die die Einbeziehung eines oder mehrerer weiterer Beklagter davon abhängig macht, dass eine außerprozessuale Bedingung eintritt, ist unzulässig (vgl. BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 959/08 – Rn. 35, EzA ZPO 2002 § 59 Nr. 1; 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 – zu B I 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 278 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 5; 31. März 1993 – 2 AZR 467/92 – zu B II 2 b der Gründe, BAGE 73, 30, jeweils mwN). Demnach ist es unzulässig, die Klage gegen einen Beklagten von dem Ausgang des Rechtsstreits gegen einen anderen Beklagten abhängig zu machen. Es darf nicht von einer Bedingung abhängen, ob zu einer Partei ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird oder nicht (vgl. BAG 13. Dezember 2012 – 6 AZR 348/11 – Rn. 37, BAGE 144, 125; 11. September 1980 – 3 AZR 544/79 – zu A III 1 der Gründe, BAGE 34, 146). Zulässig sind lediglich – jedenfalls im Rahmen einer hier nicht gegebenen objektiven Klagehäufung – innerprozessuale Bedingungen, etwa bei Hilfsanträgen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 – 6 AZR 348/11 – aaO; 8. Dezember 1988 – 2 AZR 294/88 – zu I 1 der Gründe, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 60).

c) Vorliegend hat d. Kläg. zwar nach einer ursprünglich unbedingten Klageerhebung gegenüber der Beklagten zu 1) schriftsätzlich eine nur für den Fall des Unterliegens gegenüber der Beklagten zu 2) beabsichtigte Antragstellung gegenüber der Beklagten zu 1) angekündigt, was zu einer unzulässigen subjektiven Klagehäufung führen würde. Auf gerichtlichen Hinweis hat d. Kläg. jedoch im Kammertermin ausdrücklich eine unbedingte Antragstellung gegenüber der Beklagten zu 1) vorgenommen. Aufgrund der ausdrücklichen Erklärung, die Klageerhebung erfolge unbedingt, ist aufgrund der Rechtskunde d. Prozessbevollmächtigten d. Kläg. eine Auslegung dahin, dass tatsächlich eine eventuelle subjektive Klagehäufung beabsichtigt war, ausgeschlossen. Es ist ein Gebot der Rechtssicherheit, Rechtskundige bei solchen Prozesserklärungen beim Wort zu nehmen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 – 6 AZR 348/11 – Rn. 39, aaO).

2. Das besondere Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus der drohenden Wirkung des § 7 KSchG.

II. Die nach § 4 Satz 1 KSchG begehrte Feststellung konnte nicht getroffen werden.

1. Die Kündigungsschutzklage d. Kläg. ist bereits deshalb unbegründet, weil im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) nicht bestanden hat.

a) Die begehrte Feststellung erfordert nach dem Wortlaut von § 4 KSchG eine Entscheidung über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Kündigung. Mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils steht deshalb fest, dass jedenfalls im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den streitenden Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG 27. Januar 2011-2 AZR 826/09 – Rn. 13, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 73; 26. März 2009 – 2 AZR 633/07 – Rn. 16, BAGE 130, 166). Der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ist Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 2 AZR 1078/12 – Rn. 20, NZA 2014, 540). Deshalb kann einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bereits aufgrund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Eine Kündigungsschutzklage ist auch unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer behauptet, der Kündigende habe den Betrieb bereits vor Ausspruch der Kündigung veräußert (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 692/10 – Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132).

b) Nachdem das Arbeitsverhältnis d. Kläg. nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1) übergegangen, sondern die Beklagte zu 2) weiterhin in der Arbeitgeberstellung verblieben ist, fehlt es an einem zur Beklagten zu 1) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehenden Arbeitsverhältnis. Nur im Falle eines Unterliegens gegenüber der Beklagten zu 2) könnte das Hilfsvorbringen d. Kläg., die Kündigung sei wegen bestimmter Unwirksamkeitsgründe unwirksam, Erfolg haben (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 8 AZR 692/10 – aaO). Aufgrund des mit der Beklagten zu 2) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses ist die Kündigungsschutzklage bzgl. der Beklagten zu 1) unbegründet.

C. Nachdem d. Kläg. nur gegenüber der Beklagten zu 2) obsiegt hat, gegenüber der Beklagten zu 1) jedoch unterlegen ist, waren die Kosten nach Maßgabe von § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. §§ 495, 91,92 ZPO nach der „Baumbach’schen Formel“ zu verteilen.

D. Die Festsetzung des Urteilsstreitwerts beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, für den Antrag gerichtet auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) liegen nach § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG drei Bruttomonatsvergütungen und den Beschäftigungsantrag ein weiterer Bruttomonatsverdienst zugrunde. Der gegenüber der Beklagten zu 1) gestellte Kündigungsschutzantrag ist ebenso mit drei Bruttomonatsvergütungen zu bewerten. Allerdings findet eine Addition wegen wirtschaftlicher Identität – es geht um den (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses d. Kläg. – nicht statt (vgl. LAG Sachsen 21. Mai 2012 – 4 Ta 90/12 (5) – NZA-RR 2013, 262; LAG Baden-Württemberg 20. Juni 2011 – 5 Ta 112/11-; 25. November 2002 – 3 Ta 135/02 -).