Landesarbeitsgericht Köln – Az.: 7 Sa 217/18 – Urteil vom 06.12.2018
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.01.2018 in Sachen1 Ca 2184/16 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Beklagte aufgrund der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz verurteilt wird, an die Klägerin anstelle des in Ziffer 1 des arbeitsgerichtlichen Urteilstenors genannten Betrages 71.361,96 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.133,30 EUR seit dem 07.11.2016, aus 20.589,20 EUR seit dem 28.08.2017, aus 13.311,14 EUR seit dem 07.11.2017 und aus 19.328,32 EUR seit dem 20.06.2018.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der unterbliebenen Verlängerung ihrer Arbeitszeit nach § 9 TzBfG und über einen Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung.
Die am 1954 geborene Klägerin ist Politikwissenschaftlerin und promovierte Slawistin. Zum 05.01.2007 begründete sie mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis als Sachbearbeiterin im Fachbereich Förderung der B f p B . Auf das Arbeitsverhältnis ist kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst anwendbar. Die Klägerin wurde in Entgeltgruppe EG 10, Stufe 6 eingruppiert und erhält eine regelmäßige Zulage in Höhe der Differenz zur Entgeltgruppe EG 11, Stufe 6.
Die Klägerin wurde laut Arbeitsvertrag vom 05.10.2007 zunächst als Teilzeitbeschäftigte im Umfang von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung (19,5 Wochenstunden) beschäftigt. Auf Wunsch der Klägerin erfolgte zunächst ab 01.03.2008 eine bis zum 31.10.2008 befristete Aufstockung ihres Arbeitsumfangs auf Vollzeitbeschäftigung (39 Wochenstunden). Die Aufstockung der Arbeitszeit wurde sodann bis zum 31.10.2009, anschließend bis zum 31.08.2010, danach bis zum 31.01.2011 und schließlich bis zum 30.06.2011 verlängert. Für die Zeit vom 10.07.2011 bis 13.09.2011 erfolgte eine Aufstockung der Arbeitszeit auf 34,5 Wochenstunden, welche auf erneuten Antrag der Klägerin, in welchem sie darauf hinwies, dass sie die Erhöhung der Wochenarbeitszeit wegen ihrer Unterhaltspflichten gegenüber ihrer Tochter benötige, nochmals bis zum 13.09.2012 verlängert wurde. Seit dem 14.09.2012 arbeitet die Klägerin wiederum in ihrem ursprünglichen arbeitsvertraglichen Umfang von 50 % als Teilzeitbeschäftigte.
Am 11.06.2013 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf Vollzeit, der von der Beklagten nach Angaben der Klägerin nicht beschieden wurde. Ein nachfolgender Antrag der Klägerin vom 14.11.2013 wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 26.11.2013 mit der Begründung zurückgewiesen, dass keine entsprechenden Stellen bzw. Stellenanteile zur Verfügung stünden. Mit Schreiben vom 30.07.2013 hatte die Klägerin eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen drei Kolleginnen des Fachbereichs Förderung eingereicht. Hierüber erhielt sie einen Bescheid vom 31.10.2013, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 135 d. A.).
In einer anlässlich eines Vorgesetztenwechsels erstellten Leistungsbewertung vom 02.07.2014 für den Zeitraum 01.01. bis 04.05.2014 heißt es zum „wesentlichen Inhalt“ diverser mit der Klägerin in 2013 geführter Gespräche u. a.:
„Die Tarifbeschäftigte beantragt Fortbildung im Bereich der Qualitätssicherung, der Revision und der Rechnungsprüfung. Sie strebt eine berufliche Stabilisierung an und möchte ihre Arbeitszeit verlängern.“ (Bl. 31 d. A.).
Im Mai 2014 wechselte die Klägerin vom Fachbereich Förderung in den Fachbereich Extremismus. Vergütung inklusive Zulage blieben unverändert.
Zum 01.11.2014 stellte die Beklagte Herrn N H (Jahrgang 1983) und Frau J D (Jahrgang 1989) als Sachbearbeiter/-in im Bereich Förderung der B f p B ein. Ihre Arbeitsverträge wurden zunächst sachgrundlos für zwei Jahre bis zum 31.10.2016 befristet. Zum 15.01.2015 stellte die Beklagte Herrn P W (Jahrgang 1985) als Sachbearbeiter im Bereich Förderung ein. Auch sein Arbeitsvertrag wurde zunächst sachgrundlos bis zum 14.01.2017 befristet.
Am 13.06.2015 stellte die Klägerin erneut einen schriftlichen Antrag auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit, der mit Schreiben vom 10.07.2015 wiederum mit der Begründung, es stünden keine entsprechenden Stellen bzw. Stellenanteile zur Verfügung, zurückgewiesen wurde. Mit Anwaltsschreiben vom 18.07.2016 forderte die Klägerin erneut die Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis und machte erstmals Schadensersatzansprüche wegen der Nichtberücksichtigung ihrer früheren Anträge geltend. Mit Schreiben vom 07.09.2016 lehnte die Beklagte erneut den Antrag auf Arbeitszeiterhöhung ab und nannte diesmal eine „charakterliche Nicht-Eignung“ der Klägerin als Grund für die Nichtberücksichtigung.
Am 22.10.2016 ging die vorliegende Klage beim Arbeitsgericht Bonn ein, mit welcher die Klägerin u. a. beantragte, die Beklagte zu verurteilen, einer Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 39 Stunden (tarifliche Vollzeit) zuzustimmen.
Mit Wirkung zum 01.11.2016 wurden die Arbeitsverträge der Beschäftigten H und D entfristet, zum 15.01.2017 der Arbeitsvertrag des Beschäftigten W . Die Beschäftigten H , D und W hatten unter dem 27.04.2016 bereits schriftliche Entfristungszusagen erhalten.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe regelmäßig auch mündlich bei der Personalreferatsleiterin Frau B darum gebeten, ihre Stelle aufzustocken. Sie erinnere sich an Gespräche in den Monaten Juni und Juli 2015, könne die genauen Daten aus der Erinnerung heraus aber nicht nennen. Ihr früherer Abteilungsleiter Herr D . H habe ihr mündlich mehrfach in Aussicht gestellt, dass sie demnächst berücksichtigt werde. Weiter hat die Klägerin behauptet, am 04.02.2016 habe ihr ihre Vorgesetzte Frau W in einem Gespräch mitgeteilt, dass sie die Aufstockung der Arbeitszeit der Klägerin nicht wünsche und dies erfolgreich zu verhindern wisse. Die Referatsleiterin Personal habe, hierauf angesprochen, zum Ausdruck gebracht, dass sie nun Gott sei Dank nicht mehr lügen müsse und von der Personalabteilung aus nichts machen könne, wenn die Fachbereichsleitung die Aufstockung nicht wolle.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit nach § 9 TzBfG zumindest seit den Einstellungen von Herrn H und Frau D zum 01.11.2014. Die Beschäftigten H , D und W übten teilweise dieselben Tätigkeiten aus, die sie, die Klägerin, bis zu ihrer Versetzung in den Fachbereich Extremismus ausgeübt habe. Sie seien jetzt für die Arbeitsbereiche zuständig, in denen sie, die Klägerin, zwischen Oktober 2007 und April 2014 eingesetzt worden sei, nämlich Beratung von Zuwendungsempfängern, Evaluation, Projektförderung, Richtlinienförderung, Tagungsbetreuung und Trägeranerkennung. Sie habe außerdem den im November 2014 eingestellten Herrn H eingearbeitet.
Die Klägerin hat geltend gemacht, Grund für die Einstellung der Beschäftigten H , D und W sei ein Dauerbedarf an der Besetzung der Arbeitsplätze gewesen. Nur um hinsichtlich der Personen flexibel zu bleiben, seien die Einstellungen sachgrundlos befristet vorgenommen worden. Es habe sich um Stellen gehandelt, die schon zuvor bei der Beklagten vorhanden und mit ihrem eigenen früheren Arbeitsplatz identisch gewesen seien.
Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, junge qualifizierte Nachwuchskräfte einstellen zu wollen. Der Altersdurchschnitt im Fachbereich Förderung habe bereits im Jahre 2014 bei 37,06 Jahren und damit weit unter den Angaben der Beklagten gelegen. Eine bevorzugte Einstellung junger Mitarbeiter zur Senkung des Altersdurchschnitts und Förderung einer ausgewogenen Altersstruktur sei nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe sie, die Klägerin, wegen ihres Alters bei der Besetzung der Arbeitsplätze benachteiligt und sich so entschädigungspflichtig gemacht.
Weiter hat sich die Klägerin darauf berufen, es gebe keinen Grund, an ihrer charakterlichen Eignung zu zweifeln. Selbst wenn es in der Vergangenheit Konflikte gegeben habe, besage dies nichts über ihre Eignung für die 2014 bis 2016 besetzten Stellen. Ihre Dienstaufsichtsbeschwerde sei auch nicht als haltlos zurückgewiesen worden, wie sich aus dem Schreiben des Präsidenten der Beklagten vom 31.10.2013 ergebe.
Sie sei zumindest gleich geeignet für die zu besetzenden Stellen gewesen wie die tatsächlich eingestellten Mitarbeiter. Diese hätten keinerlei spezielle Verwaltungsausbildung und im Gegensatz zu ihr bei der Einstellung auch keine Berufspraxis in der Verwaltung vorzuweisen gehabt. Sie, die Klägerin, verfüge über verwaltungsspezifische Fortbildungen im Haushaltsrecht, zum Thema Zuwendungen, über betriebswirtschaftliche Grundlagen, Korruptionspräventionen, Erfolgskontrollen bei Zuwendungen und weiteren Themen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nunmehr zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Unterschiedsbeiträge einer 50%igen Teilzeitbeschäftigten zu einer Vollzeitbeschäftigten zu verurteilen, da spätestens seit dem 01.11.2014 ihre Arbeitszeit hätte aufgestockt werden müssen. Die tarifliche Verfallfrist des § 37 TVöD komme nicht zur Anwendung, da sie über die Gründe für die Nichterhöhung der Arbeitszeit getäuscht worden s ei und guten Glaubens gewesen sei, keinen Anspruch auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit zu haben.
Zumindest sei ihr der ab Januar 2016 entstandene Schaden zu ersetzen.
Nachdem sie ihren ursprünglichen Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, einer Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf tarifliche Vollzeit zuzustimmen, zurückgenommen hatte, hat die Klägerin zuletzt erstinstanzlich beantragt,
1)die Beklagte zu verurteilen, an sie 81.605,27 EUR brutto Schadensersatz für die Zeit vom 01.11.2014 bis 31.10.2017 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2)die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch drei volle Gehälter der Entgeltgruppe 11, Stufe 6 TVöD nicht unterschreiten sollte, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, es habe bereits an einer fortwirkenden Anzeige des Wunsches der Klägerin nach einer Verlängerung ihrer Arbeitszeit gefehlt, nachdem der schriftliche Antrag der Klägerin vom 14.11.2013 von ihr abschlägig beschieden worden war. Die schriftliche Anzeige eines Arbeitnehmers, die Arbeitszeit erhöhen zu wollen, löse keinen Dauertatbestand dahingehend aus, dass der Arbeitgeber längere Zeit verpflichtet wäre, ständig wiederholend über die Arbeitsplatzsituation zu informieren. Auch die Anzeige vom 13.06.2015 habe sich durch das Ablehnungsschreiben vom 10.07.2015 erledigt. Zu den von der Klägerin benannten Zeitpunkten, an denen Einstellungen erfolgt seien, habe daher keine wirksame Anzeige mit dem Wunsch der Verlängerung der Arbeitszeit (mehr) vorgelegen.
Weiter hat die Beklagte die Meinung vertreten, die Einstellungen der Beschäftigten H , D und W seien nicht auf „entsprechenden, freien Arbeitsplätzen“ erfolgt, da sie befristet vorgenommen worden seien. Mit den Befristungen sei haushaltsrechtlichen Vorgaben für Neueinstellungen entsprochen worden, und in den Ausschreibungen sei auch auf die zweijährige Befristung hingewiesen worden. Die Klägerin habe sich aber bekanntlich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befunden. Ihre arbeitgeberseitige Organisationsentscheidung, bei zusätzlichem Arbeitsbedarf eigenständige neue (Vollzeit-) Arbeitsplätze zunächst befristet einzurichten statt die Arbeitszeit vorhandener Teilzeitarbeitsplätze aufzustocken, sei vorrangig.
Die Beklagte hat ausgeführt, sie habe ihre Organisationsentscheidung vor dem Hintergrund getroffen, die ausgeschriebenen neuen befristeten Stellen zu schaffen, um junge, qualifizierte Nachwuchskräfte für das Amt gewinnen zu können, die für den gehobenen Dienst über eine spezielle Verwaltungsausbildung verfügten. Seit 2011 betreibe sie die Förderung besonderes qualifizierter Nachwuchskräfte für den gehobenen Dienst, da zum Erhalt bzw. zur Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur in diesem Bereich dringend die Einstellung junger Nachwuchskräfte erforderlich gewesen sei. Auf diese Weise habe der Altersdurchschnitt des gehobenen Dienstes von 46 Jahren im Jahre 2010 auf nunmehr 43 Jahren im Jahre 2016 gesenkt werden können.
Weiter hat die Beklagte ausgeführt, die Klägerin habe nicht über die gleiche fachliche und persönliche Eignung verfügt wie die eingestellten Bewerber D , H und Wi . Der Klägerin fehle eine spezielle verwaltungsspezifische Ausbildung, sodass sie nicht über die entsprechende Fachqualifikation verfüge wie die anderen Bewerber, die sich außerdem während der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses durch externe Schulungen, etwa im Haushaltsrecht, weitergebildet hätten. Die von der Klägerin angeführten Schulungen bei der O B Stiftung seien mit den Fortbildungen der drei anderen Mitarbeiter nicht gleichzusetzen.
Die Beklagte hat behauptet, hinsichtlich der persönlichen/charakterlichen Eignung der Klägerin hätten aufgrund entsprechender Vorkommnisse in den vergangenen Jahren erhebliche Defizite festgestellt werden müssen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte auf die von der Klägerin erhobene Dienstaufsichtsbeschwerde verwiesen. Die Klägerin sei 2014 in den Fachbereich Extremismus umgesetzt worden, weil eine gedeihliche Zusammenarbeit im Fachbereich Förderung nicht mehr möglich gewesen sei.
Schließlich hat die Beklagte angeführt, auch dringende betriebliche Gründe hätten der Aufstockung der Arbeitszeit der Klägerin entgegengestanden. Diese bestünden in der Wiederherstellung und/oder dem Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur. Die Beklagte hat behauptet, in dem Gespräch vom 04.02.2016 habe die Vorgesetzte Frau W der Klägerin verdeutlicht, dass sie ihren Wunsch nach Erhöhung der Wochenstundenzahlen nicht unterstützen könne, da häufig Kommunikationsprobleme aufträten und die Integration der Klägerin in das Team schwerfalle.
Außerdem hat die Beklagte sich schließlich auf den Verfall der Schadensersatzansprüche berufen und den Vorwurf der Altersdiskriminierung zurückgewiesen.
Mit Urteil vom 11.01.2018 hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn der Schadensersatzklage für die Zeit vom 01.01.2016 bis 31.10.2017 stattgegeben und die Beklagte wegen Altersdiskriminierung zu einer Entschädigung von 3.000,00 EUR brutto verurteilt. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen.
Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil hat nur die Beklagte Berufung eingelegt.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 16.02.2018 zugestellt. Die Berufung der Beklagten ist am 14.03.2018 und die Berufungsbegründung – nach Verlängerung der Frist bis zum 30.04.2018 – am 27.04.2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte wiederholt ihre Ansicht, dass im Zeitpunkt der Neueinstellungen im Fachbereich Förderung zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 keine wirksame Verlängerungsanzeige der Klägerin mehr vorgelegen habe. Die letzte gültige Anzeige des Verlängerungswunsches aufgrund des Schreibens vom 14.11.2013 sei durch die Zurückweisung mit Schreiben vom 26.11.2013 gegenstandslos geworden. Die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung, dass die arbeitnehmerseitige Anzeige eines Verlängerungswunsches quasi einen Dauertatbestand mit der Folge auslöse, dass der Arbeitgeber fortlaufend und unbegrenzt über später eintretende Veränderungen der Stellenbesetzungslage zu informieren hätte, könne nicht überzeugen. Eine solche dauerhafte Informationspflicht des Arbeitgebers hätte eine weitere Bürokratisierung des Personalwesens zur Folge und lasse sich in großen Unternehmen sowie im Bereich der öffentlichen Verwaltung kaum sicher beherrschen. Auf der anderen Seite werde der Arbeitnehmer durch die bloße Obliegenheit, seinen Aufstockungswunsch nach Ablehnung eines früheren Wunsches erneut anzuzeigen, nicht übermäßig beschwert.
Nach wie vor wendet die Beklagte darüber hinaus ein, dass auch zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 keine „entsprechenden freien Arbeitsplätze“ im Sinne von § 9 TzBfG vorgelegen hätten. Nach richtiger Auffassung seien nur befristete Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zu berücksichtigen. Die Neueinstellungen am 01.11.2014 und 15.01.2015 hätten aus haushaltsrechtlichen Gründen nur befristet erfolgen können, da zunächst noch ungewiss gewesen sei, ob die Stellen dauerhaft bewilligt werden würden. Es müsse der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers überlassen bleiben, bei zusätzlichem Arbeitsbedarf eigenständige neue Vollzeitarbeitsplätze befristet einzurichten, statt die Arbeitszeit vorhandener Teilzeitarbeitsplätze aufzustocken. Dass die Befristung zusätzlich einen Arbeitsplatzbezug aufweise, wie vom Arbeitsgericht verlangt, sei nicht überzeugend und widerspreche dem Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung, Stellen befristet besetzen zu können. Darüber hinaus habe sie ihre Entscheidung vor dem Hintergrund getroffen, die ausgeschriebenen neuen befristeten Stellen zu schaffen, um junge qualifizierte Nachwuchskräfte für das Amt gewinnen zu können.
Die Beklagte verteidigt weiter ihre Auffassung, dass die Klägerin nicht über die gleiche fachlich und persönliche Eignung verfügt habe, wie die neu eingestellten Mitarbeiter.
Schließlich hätten einer vorrangigen Berücksichtigung der Klägerin auch dringende betriebliche Gründe im Sinne von §§ 9 TzBfG entgegenstanden. Die Beklagte wiederholt insoweit ihren Vortrag zur Notwendigkeit einer Verjüngung des Durchschnittsalters und einer Nachwuchsförderung für den gehobenen Dienst. Entgegen der die Lebensrealität verkennenden Ansicht des Arbeitsgerichts würden sich junge qualifizierte Nachwuchskräfte nicht auf eine Teilzeitstelle wie die der Klägerin im Umfang von 19,5 Wochenstunden bewerben.
Schließlich meint die Beklagte, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin müsse auch am fehlenden Verschulden scheitern. Ihr könne nicht entgegengehalten werden, sie habe zum Zeitpunkt der befristeten Neueinstellungen die Rechtslage zu § 9 TzBfG gar nicht geprüft. Es sei ausreichend, dass sie zu demselben rechtlichen Ergebnis gekommen wäre, wenn sie über einen etwaigen Aufstockungsantrag der Klägerin konkret befunden hätte. Außerdem habe es sich um zumindest schwierig zu beantwortende Rechtsfragen gehandelt, für die nach ihrer Kenntnis bis heute auch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliege. Sie habe daher auch bei gehöriger Prüfung nicht damit rechnen müssen, dass sich ihre Beurteilung der Rechtslage als unzutreffend herausstellen würde.
Weiter tritt die Beklagte auch dem Anspruch der Klägerin auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung entgegen. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot habe nicht vorgelegen. Das Merkmal „Lebensalter“ für die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Neubesetzung der befristeten Stellen sei nicht ursächlich gewesen; denn eine jüngere Teilzeitbeschäftigte anstelle der Klägerin hätte die entsprechenden Stellen ebenfalls nicht bekommen können, da wegen der Befristung „kein entsprechender freier Arbeitsplatz“ vorgelegen habe.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.01.2018, soweit es der Klage stattgegeben hat, abzuändern und die Klage insgesamt kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.01.2018, 1 Ca 2184/16, zurückzuweisen.
Die Klägerin erweitert nunmehr ihre Klage um die Differenzansprüche für die Monate November 2017 bis Mai 2018 einschließlich der hälftigen Jahressonderzahlung für 2017, um insgesamt 19.328,32 EUR brutto und beantragt nunmehr insgesamt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 71.361,96 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.133,30 EUR seit dem 07.11.2016, aus 20.589,20 EUR seit dem 28.08.2017, aus 13.311,14 EUR seit dem 07.11.2017 und aus 19.328,32 EUR seit Rechtshängigkeit.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und seine Begründung. So sei dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass die Anzeige des Aufstockungswunsches einer teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerin regelmäßig so zu verstehen sei, dass eine Verlängerung zum nächstmöglichen Zeitpunkt gewünscht werde. Etwas anderes könne nur dann angenommen werden, wenn die Arbeitnehmerin die Veränderung nur zu einem konkreten Zeitpunkt wünscht oder ein tatsächlich erfolgendes Angebot des Arbeitgebers auf Veränderung der Arbeitszeit ablehnt. Vorliegend habe sie jedoch unstreitig über Jahre hinweg immer wieder den Wunsch nach Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf eine Vollzeitstelle geäußert und der Beklagten auch die Gründe für ihren Wunsch mitgeteilt. Jeder verständige Arbeitgeber habe daher davon ausgehen müssen, dass das Aufstockungsverlangen fortbestehe.
Bei den Arbeitsplätzen der Frau D , des Herrn H und des Herrn W habe es sich auch um „entsprechende freie Arbeitsplätze“ im Sinne des § 9 TzBfG gehandelt. Die zunächst vorgenommene Befristung dieser drei Arbeitsverhältnisse stehe dem nicht entgegen, da es sich unstreitig um die Abdeckung eines dauerhaften Arbeitsbedarfes gehandelt habe. Die Klägerin bestreitet, dass die Neueinstellungen aus haushaltsrechtlichen Gründen befristet erfolgt worden seien. Der Personalrat habe vielmehr bestätigt, dass es im Stellenbesetzungsverfahren bei der Beklagten üblich sei, erfolgreiche Bewerber zunächst ohne Sachgrund für zwei Jahre befristet einzustellen und erst nach Bewährung den Vertrag zu entfristen.
Hinsichtlich der fachlichen und persönlichen Eignung komme es ausschließlich auf die Zeitpunkte der Neueinstellungen am 01.11.2014 oder 15.01.2015 an. Ihre fachliche Eignung stand zu diesen Zeitpunkten denen der neu eingestellten Mitarbeiter/-innen in nichts nach. Auch ein charakterliches Defizit habe es nicht gegeben, sondern nur einen Konflikt zwischen ihr und ihrer damaligen Vorgesetzten Frau W .
Eine bevorzugte Einstellung der drei genannten Beschäftigten zur Herstellung einer ausgewogenen Altersstruktur sei nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe auch unter keinem unverschuldeten Rechtsirrtum gelitten.
Auch der Entschädigungsanspruch sei zu Recht zugesprochen worden. Auch in der Berufungsbegründung wiederhole die Beklagte, dass die Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur ein Beweggrund für die Einstellung der drei genannten Personen gewesen sei und die Differenzierung nach Altersgründen gerechtfertigt gewesen sei, um junge Nachwuchskräfte einstellen zu können.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten und deren weiterer Schriftsätze vom 05.09.2018 sowie der Berufungserwiderungsschrift der Klägerin und ihres weiteren Schriftsatzes vom 18.10.2018 wird ergänzend Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt im Übrigen, die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung der Klägerin ebenfalls zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.01.2018 in Sachen 1 Ca 2184/16 ist zulässig. Die Berufung ist gemäߧ 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten konnte jedoch keinen Erfolg haben. Die1. Kammer des Arbeitsgerichts Bonn hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte sich gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht hat, indem sie deren ordnungsgemäß angezeigten Wunsch nach § 9 TzBfG, ihr Teilzeitarbeitsverhältnis zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis aufzustocken, ignoriert und vereitelt hat, indem sie entsprechende freie Arbeitsplätze trotz gleicher Eignung der Klägerin mit anderen Personen besetzt hat. Das Arbeitsgericht hat den Sach- und Streitstand umfassend eruiert und seine Entscheidung gründlich und überzeugend begründet. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht nicht nur im Ergebnis, sondern weitgehend auch in der Begründung seiner Entscheidung. Dabei war auf die zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz der Schadensersatzanspruch um die rechnerisch unstreitigen Differenzansprüche für die Monate November 2017 bis Mai 2018 nebst eingeklagter Zinsen zu erweitern.
A. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in dem erstinstanzlich tenorierten Umfang, ergänzt durch die zweitinstanzliche zulässige Klageerweiterung, begründet.
I. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, der Klägerin die Möglichkeit anzuzeigen, sie seit dem 01.11.2014 (dem Tag der Einstellung von Herrn H und Frau D ) auf einer der beiden ausgeschriebenen Stellen als Sachbearbeiterin im Fachbereich Förderung mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden zu beschäftigen. Diese Verpflichtung hat die Beklagte schuldhaft verletzt.
1. Der Beklagten ist die Erfüllung des Anspruchs der Klägerin auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit bis zum Ende des für die Klage inklusive Klageerweiterung maßgeblichen Anspruchszeitraums (31.05.2018) wegen der Besetzung der Stellen mit den Beschäftigten H und D sowie, zum 15.01.2015, mit dem Beschäftigten W rechtlich unmöglich geworden. Berücksichtigt ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglichen vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, trotz dessen Eignung nicht bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes, geht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, sobald der Arbeitgeber den Arbeitsplatz anderweitig besetzt. Der Arbeitgeber, der den Untergang des Anspruchs zu vertreten hat, haftet dem Arbeitnehmer auf Schadensersatz. Dieser richtet sich auf einen finanziellen Ausgleich der Nachteile, die der Arbeitnehmer durch seine Nichtberücksichtigung in kausal- adäquater Weise erleidet (BAG vom 18.07.2017, 9 AZR 259/16; BAG vom 16.09.2008, 9 AZR 781/07). Aus diesem Grund hat die Beklagte der Klägerin den entstandenen Schaden in Höhe der Differenz zwischen der erzielten Vergütung einer Teilzeitbeschäftigten und der entgangenen Vergütung einer Vollzeitbeschäftigten zu ersetzen.
2. Die Schadensersatzpflicht wird dabei schon dadurch verwirklicht, dass der Arbeitgeber gegen die in § 7 Abs. 2 TzBfG normierte Pflicht zur Information des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers über entsprechende freie Arbeitsplätze verletzt und der Arbeitnehmer damit erst gar nicht in die Lage versetzt wird, dem Arbeitgeber im Nachgang zu seiner Anzeige eine Änderung seines Arbeitsvertrages anzubieten (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 23.05.2017,8 Sa 483/16; LAG Berlin-Brandenburg vom 08.01.2008, 3 Sa 540/07 und3 Sa 640/07).
3. Soweit das Arbeitsgericht geurteilt hat, dass etwaige Ansprüche der Klägerin bis einschließlich Dezember 2015 gemäß der tariflichen Ausschlussfrist des § 37 TVöD verfallen sind, hat die Klägerin dies hingenommen und insoweit keine Berufung eingelegt.
II. Die Beklagte hat vorliegend zum Nachteil der Klägerin gegen ihre Verpflichtungen aus §§ 9, 7 Abs. 2 TzBfG verstoßen. Die Klägerin hatte Anspruch auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit nach § 9 TzBfG auf einem der ab dem 01.11.2014 mit Herrn H und Frau D besetzten Arbeitsplätze im Fachbereich Förderung, ferner ggf. auch auf dem zum 15.01.2015 mit dem Mitarbeiter P W besetzten entsprechenden Arbeitsplatz.
1. Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 9 TzBfG waren zu diesen Zeitpunkten erfüllt.
a. Die Klägerin war entsprechend ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarung teilzeitbeschäftigt im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Ihre regelmäßige arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit betrug 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollzeitbeschäftigten.
b. Die Klägerin hat der Beklagten ihren Wunsch nach einer Verlängerung der Arbeitszeit auch mit Wirkung für die hier maßgebliche Stellenbesetzung im November 2014 im Sinne der §§ 9, 7 Abs. 2 TzBfG angezeigt. Die Berufungskammer vermag ebenso wie das Arbeitsgericht der Meinung der Beklagten, zu diesem Zeitpunkt habe keine Anzeige der Klägerin im Sinne von § 9 TzBfG (mehr) vorgelegen, nicht zu folgen.
aa. Vorauszuschicken ist, dass die Anzeige des Arbeitnehmers den Arbeitgeber noch nicht dazu verpflichtet, ihm bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ein Vertragsangebot zu unterbreiten. Die Anzeige löst vielmehr zunächst nur die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmten Pflichten des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über einen freien Arbeitsplatz, der die Möglichkeit zur gewünschten Aufstockung der Arbeitszeit böte, zu informieren (BAG vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06).
bb. Die Klägerin ist im vorliegenden Fall zum 05.01.2007 als teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin mit einem Arbeitszeitkontingent von 50 % einer Vollzeitarbeitsstelle eingestellt worden. Bereits weniger als 14 Monate später, nämlich zum 01.03.2008 wurde das Arbeitsverhältnis der Klägerin befristet auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis aufgestockt. Die befristete Aufstockung wurde in der Folgezeit viermal bis einschließlich 30.06.2011 verlängert. Im unmittelbaren Anschluss erfolgten zwei weitere befristete Aufstockungen der Arbeitszeit auf 34,5 Wochenstunden, was einer Vollzeitstelle nahe kommt.
cc. Ab dem 14.09.2012 musste die Klägerin dann zunächst wieder entsprechend ihrem ursprünglichen Arbeitsvertrag als Teilzeitbeschäftigte mit50 % einer vollen Stelle tätig werden. Schon am 11.06.2013 zeigte sie erneut schriftlich ihren Wunsch nach Erhöhung der Arbeitszeit auf eine Vollzeittätigkeit an. Diesen Wunsch wiederholte sie mit Schreiben vom 14.11.2013. Die Anzeige der Klägerin vom 14.11.2013 beschied die Beklagte zwar mit Schreiben vom 26.11.2013 negativ, weil mangels entsprechender Stellen oder Stellenanteile ihrem Antrag nicht entsprochen werden könne. Der Zugang dieses Schreibens der Beklagten führte entgegen deren Auffassung jedoch nicht dazu, dass eine Anzeige der Klägerin im Sinne der §§ 9, 7 Abs. 2 TzBfG zum Zeitpunkt der Besetzung der Stellen mit Herrn H , Frau D oder Herrn W nicht mehr vorgelegen hätte. Die Anzeige der Klägerin vom 14.11.2013 ist mit dem abschlägigen Bescheid der Beklagten nicht gegenstandslos geworden. Die Beklagte kann sich keineswegs darauf berufen, im Zeitpunkt der Besetzung der Stellen am 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 habe keine zu beachtende Anzeige der Klägerin im Sinne von § 9 TzBfG mehr vorgelegen.
dd. Die Frage, ob die Anzeige eines Arbeitnehmers nach § 9 TzBfG bereits mit dem erstmaligen ablehnenden Bescheid des Arbeitgebers endgültig erledigt ist mit der Folge, dass der Arbeitgeber etwaige Informationspflichten nach § 7 Abs. 2 TzBfG nicht mehr zu beachten hat, bevor der Arbeitnehmer seine Anzeige nicht ausdrücklich wiederholt, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet (vgl. einerseits LAG Rheinland-Pfalz vom 23.05.2017, 8 Sa 483/16, unter Berufung auf Münchener Kommentar/Müller-Glöge, § 7 TzBfG Rn. 6, 7; a. A.: Sievers, § 7 TzBfG Rn. 20; vermittelnd: Laux/Schlachter/Laux, § 7 TzBfG Rn. 62). Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor.
ee. Die Auffassung der Beklagten, die Anzeige des Arbeitnehmers verliere mit jeder ablehnenden Antwort des Arbeitgebers ihren rechtlich erheblichen, d. h. die Informationspflicht auslösenden Charakter, findet keinerlei Anhaltspunkt im Gesetz und führt auch nicht zu einer effektiven Umsetzung des gesetzgeberischen Willens, mithilfe des TzBfG den Wechsel von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu erleichtern (vgl. BT – Drs. 14/4374, Seite 11 und 18). Überdies trägt sie, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, der Wirklichkeit der gelebten Arbeitsverhältnisse nicht ausreichend Rechnung.
ff. Zur Überzeugung der Berufungskammer erscheint es bereits im Ansatz verfehlt, die Frage, ob eine Anzeige des Arbeitnehmers nach § 9 TzBfG durch die erstmalige ablehnende Antwort des Arbeitgebers bereits endgültig obsolet wird oder ob sie im Gegenteil eine Art Dauertatbestand auslöst, die erst bei ausdrücklichem Widerruf der Anzeige nicht mehr beachtet werden muss, schematisch in der einen oder anderen Richtung zu beantworten. Maßgeblich ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Ausschlaggebend muss sein, wie ein redlich denkender Arbeitgeber nach dem objektiven Empfängerhorizont vor dem Hintergrund des begleitenden Gesamtverhaltens des Arbeitnehmers dessen Wunsch auf Aufstockung der Arbeitszeit verstehen muss.
aaa. Lassen die Anzeige des Arbeitnehmers und sein begleitendes Gesamtverhalten erkennen, dass er dauerhaft an einer Aufstockung der Arbeitszeit interessiert ist, auch wenn die Aufstockung gegebenenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt einsetzen kann, so wird der nach § 9 TzBfG geäußerte Wunsch mit dem erstmaligen ablehnenden Bescheid des Arbeitgebers eben nicht obsolet.
bbb. Lässt sich andererseits der Anzeige entnehmen, dass der Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen nur gerade jetzt die Aufstockung seines Arbeitszeitkontingents wünscht oder lehnt er gar ein Angebot des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aufzustocken, begründungslos ab, so kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass er im weiteren Verlauf den einmal geäußerten Wunsch nach § 9 TzBfG nicht mehr beachten muss.
gg. In diesem Zusammenhang hat schon das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer gesetzlich nicht verpflichtet ist, seine Anzeige nach § 9 TzBfG auf einen bestimmten Zeitpunkt zu beziehen. Verfährt der Arbeitnehmer entsprechend, d. h. gibt er keinen bestimmten Zeitpunkt an, zu dem sein Veränderungswunsch spätestens greifen soll, so bringt er damit regelmäßig zum Ausdruck, dass er eine Veränderung seiner Arbeitszeit eben zum nächstmöglichen Zeitpunkt anstrebt, was aus der Sicht des Zeitpunkts der Anzeige auch ein späterer Zeitpunkt sein kann.
hh. Auch ist der Auffassung der Beklagten zu widersprechen, dass die Annahme, nicht schon jeder erste Ablehnungsbescheid führe dazu, dass die Anzeige nach § 9 TzBfG obsolet werde, einen für den Arbeitgeber unzumutbaren bürokratischen Mehraufwand begründe.
aaa. Zum einen berücksichtigt die Beklagte nicht, dass im Zeitalter der elektronischen Datenverarbeitung gerade in größeren Personalverwaltungen es unkompliziert möglich ist, entsprechende Wünsche von Arbeitnehmern abzuspeichern und in gegebenen Anlassfällen mit wenigen Mausklicks wieder zu realisieren.
bbb. Zum anderen übergeht die Beklagte die Lebenswirklichkeit, wonach gerade Fragen der Stellenbewirtschaftung und der individuellen Arbeitszeitwünsche von Arbeitnehmern im kleinteiligen Organisationsumfeld latent einen ständigen Gesprächsstoff zwischen Arbeitnehmern und ihren Vorgesetzten bilden.
ii. Bezogen auf die konkreten Umstände, des vorliegenden Einzelfalls kann zur Überzeugung der Berufungskammer kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagten in dem Zeitpunkt, in dem sie die Besetzung der später von den Mitarbeitern H , D und W eingenommenen Stellen in Angriff genommen hat, bewusst sein musste und im Zweifel auch bewusst war, dass der Arbeitszeitverlängerungswunsch der Klägerin nach wie vor Gültigkeit hatte.
aaa. Schon die letzte schriftliche Verlängerungsanzeige vom 14.11.2013 lässt keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass der Verlängerungswunsch der Klägerin nur auf einen bestimmten – in 2014 bereits vergangenen – Zeitpunkt fixiert war. Dagegen spricht neben dem Wortlaut auch schon, dass es sich um die Wiederholung eines Verlängerungswunsches vom 11.06.2013 handelte.
bbb. Auch die gesamte Geschichte des bisherigen Arbeitsverhältnisses der Parteien musste der Beklagten nahe legen, dass die Klägerin dauerhaft an einer Aufstockung in ein Vollzeitarbeitsverhältnis interessiert war; denn die Klägerin hatte in der Zeit vom 01.03.2008 bis 14.09.2012 bereits entgegen ihrem ursprünglich abgeschlossenen Teilzeitarbeitsvertrag – immer wieder erneut befristet – tatsächlich in einem Vollzeitarbeitsverhältnis oder einem Vollzeitarbeitsverhältnis nahekommenden Arbeitszeitkontingent gearbeitet.
ccc. Nicht zuletzt zeigt aber auch die Leistungsbewertung der Klägerin vom 02.07.2014, dass dem verantwortlichen Vorgesetzten der Klägerin deren immer noch aktueller Arbeitszeitverlängerungswunsch geläufig war. In der Niederschrift über die Bewertung vom 02.07.2014 führt der Vorgesetzte im Abschnitt „Gespräch im Sinne Ziffer 4.3 Abs. 1 der Dienstvereinbarung“ ausdrücklich an:
„Sie strebt eine berufliche Stabilisierung an und möchte ihre Arbeitszeit verlängern.“
Es trifft zwar zu, dass der Vorgesetzte damit auf „diverse in 2013“ geführte Gespräche Bezug nimmt. Der Vorgesetzte formulierte die Aussage, dass die Klägerin „ihre Arbeitszeit verlängern“ möchte, aber am 02.07.2014 im Präsens und hätte keinerlei Anlass gehabt, gerade diese Aussage in die Leistungsbewertung mit aufzunehmen, wenn sie aus seiner Sicht nicht auch im Zeitpunkt der Leistungsbewertung noch aktuell gewesen wäre.
ddd. Die Besetzung der Stellen H und D erfolgte zwar erst zum 01.11.2014. Die von der Beklagten als Anlage HWH 1 selbst vorgelegte Stellenausschreibung lief aber exakt zur selben Zeit, als die Leistungsbewertung der Klägerin vom 02.07.2014 verfasst wurde, und weist eine Bewerbungsfrist bis zum 11.07.2014 auf.
eee. Hinzukommt ferner, dass die Klägerin der Beklagten auch bereits im Jahre 2011 einen Grund für ihren Wunsch nach Aufstockung der Arbeitszeit mitgeteilt hatte, der darin bestand, dass sie ein höheres Einkommen erzielen wollte, weil sie Unterhaltspflichten gegenüber ihrer Tochter hatte. Die Beklagte hat auch nicht etwa vorgetragen, dass sie in der Zeit nach dem letzten schriftlich geäußerten Aufstockungswunsch der Klägerin vom 14.11.2013 irgendwelche Anhaltspunkte dafür gewonnen hätte, dass dieser Anlass der Klägerin, eine Arbeitszeitaufstockung zu wünschen, weggefallen wäre.
c. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelte es sich bei den zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 besetzten Arbeitsplätzen im Fachbereich Förderung, auch um „entsprechende freie Arbeitsplätze“ im Sinne der §§ 9, 7 Abs. 2 TzBfG.
aa. Ein entsprechender Arbeitsplatz ist regelmäßig dann gegeben, wenn die zu besetzende Stelle inhaltlich dem Arbeitsplatz entspricht, auf dem der Arbeitnehmer, der den Verlängerungswunsch angezeigt hat, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausübt. Die Stelle muss vergleichbar sein. Das ist zu bejahen, wenn es sich um gleiche oder zumindest ähnliche Tätigkeiten handelt. Beide Tätigkeiten müssen in der Regel dieselben Anforderungen an die persönliche und fachliche Eignung des Arbeitnehmers stellen. Für die Vergleichbarkeit der beiden Arbeitsplätze besteht ein hinreichender Anhaltspunkt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die angestrebte Tätigkeit mit Ausnahme des veränderten Arbeitszeitumfangs durch Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO zuweisen könnte (BAG vom 16.09.2008, 9 AZR 781/07).
bb. Es kommt dabei nur auf die arbeitsplatzbezogene Vergleichbarkeit an. Der Arbeitsplatz muss entsprechend sein, nicht aber der Arbeitsvertrag. Die von dem Arbeitgeber beabsichtigte Änderung von sonstigen nichtarbeitsplatzbezogenen Arbeitsvertragsinhalten ist deshalb unbeachtlich. Ein entsprechender Arbeitsplatz liegt damit vor, wenn der zu besetzende und vom Arbeitnehmer gewünschte Arbeitsplatz dem vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers und damit seiner Eignung und Qualifikation entspricht. Auf sonstige arbeitsplatzunabhängige Vertragsinhalte kann es nur dann ankommen, wenn sie auf andersartigen Arbeitsinhalten, Aufgaben oder Kompetenzen beruhen (BAG vom 08.05.2007, 9 AZR 874/06).
cc. Die beiden zum 01.11.2014 besetzten Arbeitsplätze für Sachbearbeiter im Fachbereich Förderung erfüllten ebenso wie der zum 15.01.2015 besetzte Arbeitsplatz die vorangehend wiedergegebenen Voraussetzungen. Auf den ausgeschriebenen Stellen sollten ebenfalls Sachbearbeiter im Fachbereich Förderung tätig werden. Die Beklagte behauptet auch weder, dass die Klägerin nicht die in der Ausschreibung (Bl. 89 d. A.) genannten Voraussetzungen erfüllte, noch dass sie nicht im Wege des Direktionsrechts auf die Stellen hätte versetzt werden können.
dd. Gemäß dem Ausschreibungstext war es auch nicht notwendig, dass der Stellenbewerber eine Verwaltungsausbildung absolviert haben musste; denn alternativ genügte ein abgeschlossenes Studium der Geistes- oder Sozialwissenschaften, über das die Klägerin verfügt. Im Übrigen ist unstreitig, dass auch Herr H und Frau D im Zeitpunkt ihrer Einstellung nicht über eine Verwaltungsausbildung verfügten.
ee. Die Klägerin hat überdies unwidersprochen vorgetragen, die beiden Beschäftigten H und D übten im Wesentlichen dieselben Tätigkeiten aus, die sie zuvor im Fachbereich Förderung wahrgenommen habe. Unbestritten blieb außerdem, dass die Klägerin Herrn H eingearbeitet hat und mit der Stellenbesetzung auch ihre alte Stelle besetzt worden sei.
ff. Der Entsprechung der Arbeitsplätze steht auch nicht die vorgesehene Eingruppierung entgegen. Die Klägerin war unstreitig in EG 10 eingruppiert, erhielt aber eine stetige Zulage in Höhe der Differenz zur entsprechenden Eingruppierung in EG 11.
gg. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, steht der Annahme eines „entsprechenden freien Arbeitsplatzes“ im Sinne von § 9 TzBfG ebenfalls nicht entgegen, dass die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten H und D sowie des Beschäftigten W , mit denen die ansonsten für die Klägerin in Frage kommenden Stellen besetzt wurden, zunächst für zwei Jahre befristet wurden. Ob und inwieweit Arbeitsplätze, die vom Arbeitgeber (zunächst) nur für eine befristete Besetzung vorgesehen sind, als „entsprechende freie Arbeitsplätze“ im Sine von § 9 TzBfG in Frage kommen, ist, soweit ersichtlich, ebenfalls noch nicht höchstrichterlich geklärt. Auch diese Frage kann zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht schematisch für alle Fallkonstellationen gleich beantwortet werden.
aaa. Wie bereits das Arbeitsgericht überzeugend der Sache nach herausgearbeitet hat, ist zu unterscheiden, ob der als „entsprechender freier Arbeitsplatz“ in Frage kommende Arbeitsplatz voraussichtlich nur vorübergehend, d. h. für einen befristeten Zeitraum zur Verfügung stehen wird, oder ob mit dem Arbeitsplatz künftig zwar dauerhaft ein prognostizierter ständiger Arbeitsbedarf abgedeckt werden soll, der nächste Arbeitsplatzinhaber aber nur einen befristeten Arbeitsvertrag erhalten soll. Handelt es sich bei dem möglichen Alternativarbeitsplatz um einen solchen, der nach einem arbeitsplatzbezogenen Sachgrund im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur für eine begrenzte Frist zur Verfügung steht, wird sich der Arbeitnehmer, der den Wunsch nach einer Aufstockung der Arbeitszeit gemäß 2023; 9 TzBfG geltend gemacht hat, nicht darauf berufen können.
bbb. Handelt es sich dagegen bei dem freien Alternativarbeitsplatz um einen solchen, der nach den Planungen des Arbeitgebers als Dauerarbeitsplatz vorgesehen ist, kann einem Begehren nach § 9 TzBfG nicht entgegenhalten, dass er vorhabe, den Arbeitsplatz mit einer sachgrundlos befristeten Neueinstellung zu besetzen. Das Vorhaben, eine sachgrundlose Befristung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorzunehmen, erscheint generell ungeeignet, das Kriterium des „entsprechenden freien Arbeitsplatzes“ im Sinne von § 9 TzBfG außer Kraft zu setzen. Der Wortlaut von § 9 TzBfG verdeutlicht, dass bereits beschäftigte Teilzeitmitarbeiter – bei gleicher Eignung, dazu später – bevorzugt werden sollen. Ob ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ vorliegt, ist daher nur anhand von Kriterien nachzuprüfen, die dem Arbeitsplatz selbst anhaften. Andernfalls stünde es entgegen der in § 9 TzBfG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Intention im freien Belieben des Arbeitgebers, mit dem Instrument der sachgrundlosen Befristung jedwedem Wunsch nach Arbeitszeitaufstockung von vornherein den Boden zu entziehen. So bräuchte sich z. B. ein Arbeitgeber, der es sich zur Angewohnheit gemacht hätte, jedwede Neueinstellung zunächst sachgrundlos zu befristen, um den neuen Mitarbeiter intensiv erproben zu können, grundsätzlich nicht mehr mit Aufstockungsverlangen eigener Teilzeitarbeitnehmer auseinanderzusetzen.
ccc. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte sich zunächst darauf berufen, dass sie die zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 neu eingestellten Personen H , D und W für zwei Jahre sachgrundlos befristet eingestellt habe. In der Berufungsinstanz betont die Beklagte hingegen, dass es sich zwar nach außen hin um sachgrundlose Befristungen gehandelt habe, in Wirklichkeit aber haushaltsrechtliche Gründe für die Vornahme der Befristungen maßgeblich gewesen seien. Im Zeitpunkt der Stellenbesetzungen zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 habe zwar Geld für die Neueinstellungen zur Verfügung gestanden. Die entsprechenden Stellen seien haushaltsrechtlich aber noch nicht endgültig genehmigt gewesen. Dies sei erst 2015 erfolgt. Die von der Beklagten – wenig substantiiert dargestellten – haushaltsrechtlichen Erwägungen vermögen nichts daran zu ändern, dass die drei Stellen unstreitig dazu dienen sollten, einen prognostizierten Dauerarbeitsbedarf abzudecken. Selbst wenn somit im Zeitpunkt der Einstellungen der Stellenplan formalrechtlich noch nicht endgültig genehmigt gewesen sein mag, so ging die Beklagte bei ihren Planungen jedoch fest davon aus, dass dies geschehen werde. Dies reicht vollständig aus, um einen „entsprechenden freien Arbeitsplatz“ im Sinne von § 9 TzBfG feststellen zu können.
d. Entgegen der Darstellung der Beklagten erfüllt die Klägerin auch das Merkmal der „gleichen Eignung“ im Sinne von § 9 TzBfG. Bei der Eignung ist zwischen fachlicher und persönlicher Eignung zu unterscheiden. Die Beklagte spricht der Klägerin zu Unrecht in beiderlei Hinsicht eine gleiche Eignung wie den neu eingestellten Mitarbeitern ab.
aa. Dass die Beklagte der Klägerin in fachlicher Hinsicht eine gleiche Eignung wie den neu eingestellten Mitarbeitern absprechen will, erscheint für das Berufungsgericht schlechthin nicht nachvollziehbar.
aaa. Zwar handelt es sich bei der Klägerin nicht um eine Diplomverwaltungswirtin, eine Verwaltungsfachwirtin oder eine Inhaberin der zweiten Verwaltungsprüfung. Genau dasselbe galt aber auch für alle drei neu eingestellte Mitarbeiter in dem maßgeblichen Zeitpunkt, als die Beklagte die Entscheidung zu treffen hatte, ob sie eine der zur Besetzung anstehenden Stellen der Klägerin zur Verfügung stellen würde. Die Beschäftigten H , D und W erfüllten die Einstellungsvoraussetzungen ebenso wie die Klägerin nur deshalb, weil sie alternativ über ein abgeschlossenes Studium in einer Geistes- oder Sozialwissenschaft verfügten.
bbb. Im Gegensatz zu den neu eingestellten Mitarbeitern konnte die Klägerin allerdings Ende 2014, Anfang 2015, bereits über ca. 8 Jahre Verwaltungsverfahrung zurückblicken, die sie bei der Beklagten selbst gewonnen hatte.
ccc. Die Klägerin hat ihre Arbeitsaufgaben, die sie bei der Beklagten zu verrichten hatte, auch nach den von der Beklagten selbst erstellten Leistungsbewertungen ordnungsgemäß erfüllt. Ausweislich der Leistungsbewertung vom 02.07.2014 konnte die Klägerin sogar in 75 % der bewerteten Kategorien ihre Aufgaben übertreffen, in den verbleibenden 25 % immerhin glatt erfüllen. Dass die neu eingestellten Beschäftigten zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt, nämlich naturgemäß geraume Zeit nach ihrer Einstellung, von anderen Vorgesetzten bessere Bewertungen erhalten haben als die Klägerin, kann für die hier in Rede stehende, vor der Einstellung zu treffende Alternativentscheidung zwischen der Klägerin und den Neueinstellungskandidaten ersichtlich keine Rolle spielen.
ddd. Im Übrigen konnte auch die Klägerin auf diverse von ihr besuchte Fortbildungen verweisen. Warum diese weniger relevant sein sollen als die – wiederum erst sehr viel später – absolvierten Fortbildungen der neu eingestellten Mitarbeiter, konnte die Beklagte ebenfalls nicht nachvollziehbar erläutern.
bb. Die persönliche Eignung kann der Klägerin im Hinblick auf ihr Aufstockungsverlangen ebenfalls nicht abgesprochen werden, obwohl die Beklagte im Rahmen ihrer ablehnenden Antwort auf ein erneutes Aufstockungsverlangen vom 18.07.2016 sogar von einer „charakterlichen Nicht-Eignung“ der Klägerin spricht.
aaa. Als unstreitig ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin in den Jahren 2013/2014 nicht konfliktfrei verlaufen war. Die Klägerin räumt ausdrücklich Spannungen zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten im Fachbereich Förderung, Frau W , ein, die auch durch die Versetzung der Klägerin in den Fachbereich Extremismus im Mai 2014 nicht nachhaltig beseitigt werden konnten, weil kurze Zeit später auch Frau W dorthin versetzt wurde.
bbb. Konflikte bestanden aber offenbar auch mit der Klägerin gleichgestellten Kolleginnen, wie die Dienstaufsichtsbeschwerde vom 30.07.2013 zeigt, die die Klägerin gegen drei ihrer Kolleginnen erhoben hatte. Die Dienstaufsichtsbeschwerde wurde vom Präsidenten der B f p B zwar zurückgewiesen, weil ein bewusstes Fehlverhalten der von der Klägerin genannten Personen nicht festgestellt werden konnte. Immerhin heißt es aber in dem Bescheid vom 31.10.2013 abschließend:
„Darüber hinaus bleibt jedoch festzuhalten, dass es dem Anschein nach Probleme in der Kommunikation bzw. dem persönlichen Kommunikationsverhalten innerhalb des Fachbereichs gibt. Aus diesem Grund werde ich veranlassen, dass die Fachbereichsleitung in Zusammenarbeit mit dem Personalreferat ein entsprechendes Coaching/Mentoring im FBF durchführen lässt. Begleitend zu dieser Maßnahme sind die Strukturen bzw. Kompetenzzuweisungen sowie eine weitere Optimierung der Arbeitsabläufe seitens der Fachbereichsleitung in Abstimmung mit der Abteilung Z zu prüfen, um eventuell bestehende Defizite zu identifizieren und ggf. Lösungen dafür zu entwickeln.“ (Bl. 135 d. A.).
Diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Dienstaufsichtsbeschwerde der Klägerin jedenfalls keinen querulatorischen oder persönlich diffamierenden Hintergrund gehabt haben konnte.
ccc. Mag die Beklagte die Klägerin somit in den Jahren 2013/2014 als persönlich eher „schwierige“ Mitarbeiterin angesehen haben, so hat sie doch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Schwelle zur „charakterlichen Nicht-Eignung“ für ihre Tätigkeit überschritten war.
ddd. Die Darstellung der Beklagten erscheint insoweit auch nicht frei von Widersprüchen. So verlief das Arbeitsverhältnis, soweit ersichtlich, bisher, jedenfalls aber bis zu den für die Beurteilung des Aufstockungsbegehrens nach § 9 TzBfG maßgeblichen Zeitpunkten, abmahnungsfrei. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte seinerzeit Anstrengungen unternommen hatte, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wegen deren charakterlicher Nicht-Eignung zu beenden. Es erscheint aber schwer nachvollziehbar, dass die Klägerin nach der Sichtweise der Beklagten zwar für eine Vollzeitstelle charakterlich nicht geeignet sein soll, nicht aber für eine Teilzeitbeschäftigung mit gleichem Aufgabeninhalt.
eee. Auch handelt es sich bei der Aussage einer charakterlichen Nicht-Eignung um einen Dauertatbestand. Dann erscheint aber erklärungsbedürftig, warum die Beklagte im Zeitraum zwischen 2008 und 2012 insgesamt sechsmal die Entscheidung getroffen hat, das Teilzeitarbeitsverhältnis zeitlich befristet in ein Vollzeitarbeitsverhältnis bzw. Beinahevollzeitarbeitsverhältnis aufzustocken.
fff. Bei alledem kann die Beklagte nicht damit gehört werden, dass dem Aufstockungswunsch der Klägerin deren persönliche bzw. charakterliche Nicht-Eignung entgegengehalten werden konnte. Andererseits stellt aber die Einlassung der Beklagten, die Klägerin sei für die Überführung in ein Vollzeitarbeitsverhältnis persönlich bzw. charakterlich nicht geeignet, nach Lage der Dinge ein Indiz dafür dar, dass die übrigen von der Beklagten gegen das Aufstockungsverlangen vorgebrachten Einwände nur vorgeschoben sein könnten.
e. Schließlich standen einer Verlängerung der Arbeitszeit der Klägerin auf einem der Arbeitsplätze H , D oder auch W auch keine dringenden betrieblichen Gründe im Sinne von § 9 TzBfG entgegen.
aa. Entgegenstehende dringende betriebliche Gründe sind nur anzunehmen, wenn sie gleichsam zwingend sind (BAG vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07 -; BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 – ). Erforderlich ist danach ein betrieblicher Grund von ganz besonderem Gewicht, welcher das grundsätzlich vorrangige Interesse des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers zurücktreten lässt. Die betrieblichen Gründe müssen dabei die personelle Auswahl betreffen.
bb. Die Beklagte macht als dringende betriebliche Erfordernisse geltend, dass sie die von den Personen H , D und W besetzten Stellen für die Nachwuchsförderung benötigt und bestimmt habe.
aaa. Zwar entstammen die eingestellten Personen den Jahrgängen 1983, 1985 und 1989, die Klägerin hingegen dem Jahrgang 1954.
bbb. Zu bedenken ist aber, dass die Beklagte im Zweifel ihr Ziel der Nachwuchsförderung in nahezu identischem Umfang auch dann hätte verwirklichen können, wenn sie eine der drei zur Verfügung stehenden neuen Stellen dazu benutzt hätte, dem Aufstockungswunsch der Klägerin nachzukommen. Zugleich wäre dann nämlich der Arbeitsplatz der Klägerin im Umfang von 50 % einer Vollzeitstelle frei geworden. Die Beklagte hätte somit zwei Vollzeitstellen und dazu eine weitere Halbtagsstelle mit jungen Nachwuchskräften besetzen können.
ccc. Der Einwand der Beklagten, es sei lebensfremd anzunehmen, dass sie für eine 50%-Teilzeitstelle eine junge Nachwuchskraft hätte als Interessenten gewinnen können, überzeugt nicht. Die Beobachtung der Lebenswirklichkeit zeigt vielmehr, dass die Nachwuchsgeneration dafür aufgeschlossen ist, flexibel an einen Berufseinstieg heranzugehen, so dass je nach der individuellen Lebensplanung auch Teilzeitstellen – z. B. in der Familiengründungsphase – attraktiv sein können, zumal dann, wenn sie mit der Perspektive verbunden sind, in absehbarer Zukunft die Teilzeitarbeit in eine Vollzeitbeschäftigung aufzustocken. Ist ihr Personal, wie die Beklagte im vorliegenden Verfahren beklagt, überaltert, dürften derartige Zukunftsperspektiven für neueingestellte Nachwuchskräfte ohne weiteres darstellbar sein. Die Beklagte hat aber nicht einmal den Versuch in Erwägung gezogen, Nachwuchskräfte für die Teilzeitstelle der Klägerin zu gewinnen.
cc. Erst recht kann die Beklagte nicht damit gehört werden, ein dringendes betriebliches Erfordernis dafür, die drei freien Stellen mit jungen Nachwuchskräften zu besetzen, habe darin bestanden, dass das Durchschnittsalter habe gesenkt werden müssen.
aaa. Das Ziel der Senkung des Durchschnittsalters einer Belegschaft stellt keinen Selbstzweck dar. Warum gerade bei der B f p B dies dringend erforderlich gewesen sein soll, lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.
bbb. Außerdem zeigen die oben angestellten Überlegungen, dass die Beklagte das Durchschnittsalter der Belegschaft im Zweifel in gleicher Weise auch dann hätte senken können, wenn sie dem Aufstockungsbegehren der Klägerin gefolgt wäre. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte, wie die von ihr vorgelegten Berechnungsbeispiele zeigen, das Durchschnittsalter nur nach „Köpfen“ und nicht etwa nach „Köpfen, multipliziert mit Arbeitszeitkontingenten“ berechnet.
ccc. Wie eingangs ausgeführt, kommt als dringender betrieblicher Grund nur ein Kriterium von ganz besonderem Gewicht in Frage. Die von der Beklagten befürchtete Beeinträchtigung ihres Konzepts der Nachwuchsgewinnung und Senkung des Durchschnittsalters der Belegschaft bzw. eine Verzögerung bei der Umsetzung der Konzepte durch eine Berücksichtigung der Klägerin erscheinen jedoch so marginal, dass ihnen „ein ganz erhebliches Gewicht“ nicht zuerkannt werden kann.
2. Die Beklagte ist für die Verletzung ihrer Pflichten aus §§ 7 Abs. 2, 9 TzBfG gemäß §§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 278 S. 1 2. Alt. BGB auch verantwortlich.
Die Beklagte beruft sich vorliegend zu Unrecht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum, da die für die Entscheidung zu beurteilenden Fragen rechtlich schwierig und höchstrichterlich ungeklärt seien. An einen unverschuldeten Rechtsirrtum sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Rechtslage muss objektiv zweifelhaft sein und der Schuldner muss sie sorgfältig geprüft haben. Auch das Berufungsgericht vermag nicht zu erkennen, dass die genannten Voraussetzungen eines unverschuldeten Rechtsirrtums bei der Beklagten gegeben sind.
3. Die Höhe des Anspruchs ist rechnerisch unstreitig.
Auch die geltend gemachte Zinsforderung ist der Höhe nach unbestritten geblieben.
B. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 i. V. m. § 15 Abs. 1 AGG zu, weil die Beklagte zu Lasten der Klägerin gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG verstoßen hat.
1. Die Klägerin hat ihren Anspruch gemäß § 15 Abs. 4 AGG fristgerecht geltend gemacht. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter B. II. 2 der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
2. Die Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG liegen auch vor.
a. Die Beklagte hat gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG verstoßen, indem sie der Klägerin die Aufstockung ihrer Arbeitszeit auf einer der zum 01.11.2014 bzw. 15.01.2015 besetzten Stellen im Fachbereich Förderung u. a. mit der Begründung versagt hat, die Stellen sollten zur Schaffung oder Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur mit jungen Nachwuchskräften besetzt werden.
aa. Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ist verletzt, wenn zwischen einer benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund ein Kausalzusammenhang besteht. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder Triebfeder des Verhaltens handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein. Vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund im Sinne von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG vom 17.03.2016, 8 AZR 677/14).
bb. Die Beklagte hat der Klägerin schon nach ihrem eigenen Sachvortrag auch wegen des Lebensalters den geltend gemachten Anspruch auf Aufstockung der Arbeitszeit versagt. Jüngere Mitarbeiter mit demselben Anliegen hätten eine derartige Behandlung demgemäß nicht erfahren. Hätte die Beklagte zutreffend erkannt, dass im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung eine wirksame Anzeige der Klägerin nach § 9 TzBfG vorgelegen hat, dass eine sachgrundlose Befristung oder haushaltsrechtliche Erwägungen nicht geeignet sind, den Wunsch nach § 9 TzBfG zu Fall zu bringen, wenn der Arbeitgeber den freien Arbeitsplatz als künftigen Dauerarbeitsplatz eingeplant hat, und dass es weder an der fachlichen noch persönlichen Eignung der Klägerin fehlte, so wäre sie dem Wunsch der Klägerin nach Aufstockung ihrer Arbeitszeit dennoch nicht nachgekommen, da die Klägerin wesentlich älter war als die Mitarbeiter H , D und/oder W . Auch nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz zählte zu dem Motivbündel, was die Beklagte dazu veranlasste, den Wunsch der Klägerin abzulehnen, das zu hohe Lebensalter der Klägerin, weil es vermeintlich mit der von der Beklagten angestrebten Nachwuchsförderung und der Senkung des Altersdurchschnitts nicht in Einklang zu bringen gewesen wäre.
cc. Da es ausreicht, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, steht der Annahme einer Benachteiligung wegen des Alters gerade nicht entgegen, dass die Beklagte auch andere Gründe wie fehlenden Antrag, fehlende Entsprechung der Arbeitsplätze oder mangelnde Eignung benennt, die sie zur Versagung des Anspruchs auf Aufstockung der Arbeitszeit veranlasst hätten.
b. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig dargetan, dass die wegen des Alters erfolgte Benachteiligung ausnahmsweise zulässig war. Die unterschiedliche Behandlung muss objektiv gerechtfertigt sein. Dabei kommt es darauf an, ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und ob die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird. Sie muss ferner angemessen sein, was eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erfordert. Zwischen dem Schutz vor Ungleichbehandlung und dem vom Arbeitgeber verfolgten Ziel muss eine Abwägung vorgenommen werden. Die Ungleichbehandlung muss durch das verfolgte Ziel sachlich gerechtfertigt, die eingesetzten Mittel zur Erreichung des Ziels verhältnismäßig sein (BAG vom 24.01.2013, 8 AZR 429/11).
Die Beklagte hat keine diesen Voraussetzungen entsprechende Rechtfertigung im Sinne von § 10 AGG dargelegt.
aa. Zwar kann die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur grundsätzlich ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG darstellen (BAG vom 24.01.2013, 8 AZR 429/11). Allerdings hat das BAG es dahinstehen lassen, ob es ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG sein kann, wenn der Arbeitgeber nur noch jüngere Bewerber einstellen will, um eine verjüngte Personalstruktur erst zu schaffen. Voraussetzung wäre jedenfalls zunächst die Darlegung eines legitimen Ziels. Hierzu bedarf es des Vortrags, welche konkrete Personalstruktur überhaupt geschaffen oder erhalten werden soll und aus welchen Gründen. Schlagwortartige Bezeichnungen wie die Berufung auf eine ausgewogene Personalstruktur oder die Behauptung, der Arbeitgeber benötige eine andere Altersstruktur, genügen dafür nicht (BAG a. a. O.; BAG vom 22.01.2009, 8 AZR 906/07).
bb. Auch in der Berufungsinstanz erfüllt das Vorbringen der Beklagten die Voraussetzungen nicht. Aus welchen Gründen welche konkrete Personalstruktur geschaffen werden sollte, bleibt nach wie vor offen. Das Erreichen eines bestimmten durchschnittlichen Lebensalters der Beschäftigten stellt keinen Selbstzweck dar und muss konkret begründet werden. Vor allem aber ist, wie oben ausführlich begründet, die unterlassene Aufstockung der Arbeitszeit der Klägerin überhaupt nicht geeignet, das behauptete Ziel zu erreichen oder positiv zu beeinflussen. Vielmehr liegt der Schluss nahe, dass die Beklagte bei einer Umsetzung der Klägerin auf einen der zum 01.11.2014 besetzten Arbeitsplätze und zugleich einer Neueinstellung auf ihrem dann freiwerdenden Teilzeitarbeitsplatz dieselben Ziele hätte erreichen können.
c. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt keinen schuldhaften Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot voraus.
d. Gegen die konkrete Höhe der vom Arbeitsgericht festgesetzten Entschädigung hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts war, gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zuzulassen.
