Wirksamkeit Befristung eines Arbeitsverhältnisses

Landesarbeitsgericht Bremen – Az.: 1 Sa 25/21 – Urteil vom 10.08.2021

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 17.11.2020 – 11 Ca 11117/20 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 AÜG sowie über die Wirksamkeit der Befristung eines zwischen ihnen durch Order des Gesamthafenbetriebsvereins im Lande Bremen (GHBV) zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger schloss mit dem Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen (im Folgenden: GHBV) mit Datum vom 16. Mai 2006 einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Anl. K 1; Bl. 8 ff. d. A.) mit folgendem Inhalt:

„Herr F. wird im Auftrage des Ausschusses für Personal und Arbeit des Gesamthafenbetriebes im Lande Bremen als Gesamthafenarbeiter eingestellt. Er gehört damit für diese Zeit der Belegschaft des Gesamthafenbetriebes im Lande Bremen an…

[…]

6. Auf das Arbeitsverhältnis finden die jeweiligen zwischen dem Zentralverband der deutschen Seehafenbetriebe e.V. oder dem Unternehmensverband Bremische Häfen e.V. einerseits, und der ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft andererseits für die Hafenarbeiter abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung. Insbesondere […],

Ferner gelten die Verwaltungsordnung und die Arbeitsordnung für den Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen in der jeweils gültigen Fassung…

8. Der Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen nimmt dem Mitarbeiter gegenüber insoweit die Funktion eines Arbeitgebers war, soweit diese nicht von den Betrieben auszuüben ist.

9. Die Erledigung der laufenden Verwaltungsarbeiten des Gesamthafenbetriebes im Lande Bremen ist dem Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. übertragen.

Rechtsansprüche gegen den Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen nach Ziffer 8 dieses Vertrages und aus diesem Vertrag selbst sind dem Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. gegenüber geltend zu machen. Insoweit übernimmt der Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. die selbstschuldnerische Verpflichtung.

[…]

12. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, seine aus der Beschäftigung bei den Betrieben entstehenden Lohnforderungen nicht an Dritte abzutreten.

[…]

Im Auftrage des Ausschusses für Personal und Arbeit des Gesamthafenbetriebes im Lande Bremen:“

[Es folgen u.a. die Angabe von Ort und Datum sowie die Unterschriftenzeile mit Unterschriften.]

Der Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen (im Folgenden: GHB) ist der auf der Grundlage des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter vom 3. August 1950 in der Fassung vom 23. Dezember 2003 (GHfBetrG) für Bremen und Bremerhaven gebildete Gesamthafenbetrieb. In der zwischen dem Hafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. mit der Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr, Bezirksverwaltung Weser-Ems am 1. März 1982 geschlossenen Errichtungsvereinbarung (im Folgenden: Errichtungsvereinbarung) im Sinne von § 1 Abs. 1 GHfBetrG heißt es unter anderem:

㤠1

Gesamthafenbetrieb

Von den Hafeneinzelbetrieben im Lande Bremen wird im Sinne des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) vom 03. August 1950 der Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen gebildet.

§ 2

Aufgaben des Gesamthafenbetriebes

I. Der Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen hat die Aufgabe

1. die in den Häfen anfallenden Arbeitsgelegenheiten auf die Gesamthafenarbeiter zweckmäßig und gerecht zu verteilen.

2. die Gesamthafenarbeiter im Rahmen der geltenden Tarife und betrieblichen Vereinbarungen sozial zu betreuen.

II. Der Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen ist im Rahmen dieser Aufgabe gegenüber den Gesamthafenarbeitern Arbeitgeber, soweit dieses nicht von den Hafeneinzelbetrieben wahrgenommen wird. Die Lohnansprüche aus den durch die Verteilung entstehenden Arbeitsverträgen richten sich gegen die aus ihren Bestellungen verpflichteten Hafeneinzelbetriebe.

§ 3

Ausschuß für Personal und Arbeit

I. Der Ausschuß für Personal und Arbeit besteht aus je acht Beisitzern als Vertreter der Hafenarbeitgeber und der Hafenarbeitnehmer sowie einer gleichen Anzahl von Stellvertretern.

[…]

§ 4

Aufgaben des Ausschusses für Personal und Arbeit

[…]

7. Zur Schaffung stetiger Beschäftigungsmöglichkeiten für eine zweckmäßige und gerechte Verteilung der Arbeitsgelegenheiten unter Berücksichtigung der besonderen Aufgabenstellung des Gesamthafenbetriebes nach dem Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (Gesamthafenbetrieb) zu sorgen. Hierzu erläßt der Ausschuß für Personal und Arbeit eine Verwaltungsordnung mit Vorschriften organisatorischen Inhalts, die sowohl für die Hafeneinzelbetriebe als auch für die Gesamthafenarbeiter bindend ist.

[…]

§ 5

Verwaltungsträger

I. Die Erledigung der laufenden Verwaltungsarbeiten, die durch die vom Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen nach § 2 dieser Vereinbarung wahrzunehmenden Aufgaben entstehen, wird dem Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. übertragen, der durch die Hafeneinzelbetriebe bzw. ihre wirtschaftlichen Vereinigungen geschaffen worden ist.

§ 6

Geschäftsführung

[….]

II. Der Gesamthafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. nimmt gegenüber den Gesamthafenarbeitern die Funktion eines Arbeitgebers war. Er bzw. in seinem Auftrage die Geschäftsführung vertritt den Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen gegenüber den Gesamthafenarbeitern.

§ 7

Kostenregelung

Sämtliche Hafeneinzelbetriebe der Häfen Bremen-Stadt und Bremerhaven und diejenigen Betriebe, die gelegentlich Hafenarbeit ausführen, sind verpflichtet, die Kosten, die aus der Verwaltungstätigkeit des Gesamthafenbetriebsvereins im Lande Bremen e.V. und der Erfüllung der von ihm durchzuführenden Sozialverpflichtungen des Gesamthafenbetriebes im Lande Bremen entstehen, anteilig zu tragen. Diese Kosten werden im Umlageverfahren aufgebracht.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Errichtungsvereinbarung vom 1. März 1982 wird auf Anl. B 1 (Bl. 99 ff. d. A.) verwiesen. Wegen des Inhalts der Satzung des Hafenbetriebsvereins e.V. vom 3. Dezember 1973, die auch noch am 1. März 1982 galt, wird auf Anl. B 5 (Bl. 191 ff. d. A.) verwiesen.

Die vom Senator für Arbeit der Freien Hansestadt Bremen gemäß § 2 Abs. 2 GHfBetrG durch Bescheid vom 7. Dezember 1989 (auszugweise wiedergegeben in Anl. B 3; Bl. 122 f. d. A.) genehmigte Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb im Lande Bremen vom 5. September 1989, gültig ab dem 7. Dezember 1989 (im Folgenden: Verwaltungsordnung), die durch den Ausschuss für Personal und Arbeit des GHB erlassen wurde, regelt u.a.:

㤠1

Aufgabe und Geltungsbereich

(1) Die Verwaltungsordnung bezweckt die Durchführung der in § 2 über die Schaffung eines Gesamthafenbetriebes für die Häfen Bremen und Bremerhaven getroffenen Vereinbarung vom 1. März 1982 dem Gesamthafenbetrieb gestellten Aufgaben. Ihre Bestimmungen sind in den Häfen im Lande Bremen für die Betriebe und die Arbeiter verbindlich, die Hafenarbeit leisten. […]

§ 4

Hafenarbeit, Hafeneinzelbetrieb, Hafenarbeiter

[….]

(2) Entsprechend Ziff. 1 sind

a) […]

b) Hafenarbeiter der Häfen im Lande Bremen diejenigen gewerblichen Arbeiter, die gemäß Ziff. 1 Hafenarbeit verrichten.

Diese Hafenarbeiter sind

aa) Hafeneinzelbetriebsarbeiter, wenn sie in einem Hafeneinzelbetrieb fest eingestellt sind und deshalb zur Belegschaft dieses Betriebes gehören,

bb) Gesamthafenarbeiter, wenn sie zur Belegschaft des Gesamthafenbetriebes gehören und aus dieser den Hafeneinzelbetrieben wechselweise zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Ihr Arbeitsverhältnis zum jeweils beschäftigenden Hafeneinzelbetrieb ist ein unständiges.

cc) […]

§ 8

Bestellung der Arbeitskräfte durch die Hafeneinzelbetriebe

[…]

(2) Die Hafeneinzelbetriebe bestellen die jeweils erforderliche Anzahl von Arbeitskräften bei den Verteilungsstellen des Gesamthafenbetriebsvereins schriftlich, mündlich oder telefonisch.

[…]

(7) Die Vermittlung von Gesamthafen-/Aushilfsarbeitern erfolgt zu den jeweils gültigen Sonderbestimmungen für die Häfen im Lande Bremen bzw. Lohn- und Rahmentarifverträgen für Hafenarbeiter der deutschen Seehafenbetriebe sowie dem Lohntarifvertrag für die Hafenarbeiter in den Häfen im Lande Bremen.

[…]

§ 9

Verteilung der Hafenarbeiter durch die Verteilungsstellen des Gesamthafenbetriebsvereins

[…]

(4) Mit der Order durch die Verteilungsstelle ist der Gesamthafenarbeiter durch den anfordernden Hafeneinzelbetrieb mit der Wirkung angenommen worden, daß zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist. Aus diesem so abgeschlossenen Arbeitsvertrag entsteht für den Hafeneinzelbetrieb die Entlohnungspflicht, sofern der Gesamthafenarbeiter nicht durch eigenes Verschulden unbeschäftigt bleibt.

[…]

§ 11

Beschäftigung von Arbeitskräften durch einen Hafeneinzelbetrieb

[…]

(2) Gesamthafenarbeiter und Aushilfsarbeiter gehören während der Dauer der Arbeit bei einem Hafeneinzelbetrieb zur Belegschaft dieses Hafeneinzelbetriebes.

[…]

§ 12

Beendigung der Arbeitsverhältnisse von

Gesamthafenarbeitern bei einem Hafeneinzelbetrieb

[…]

(2) Gesamthafenarbeiter, die einem Hafeneinzelbetrieb quotenmäßig zugeteilt sind, können von diesem Betrieb solange wiederbestellt werden, wie dort eine Einsatzmöglichkeit besteht. []

§ 15

Entlohnung der Gesamthafenarbeiter

(1) Der Lohnanspruch des Gesamthafenarbeiters richtet sich gegen den Hafeneinzelbetrieb, zu dem er verteilt ist.

(2) Die Zusammenstellung des erzielten Verdienstes der Gesamthafenarbeiter erfolgt durch den Gesamthafenbetriebsverein […]“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Verwaltungsordnung wird auf Anl. B 2 (Bl. 106 ff. d. A.) verwiesen. Der GHBV ist der zur Erledigung der ihm durch die Errichtungsvereinbarung und die Verwaltungsordnung zugewiesenen Aufgaben gebildete Gesamthafenbetriebsverein. Mitglied des Gesamthafenbetriebsvereins kann nach § 3 dessen Satzung in der ab 8. Juni 1988 gültigen Fassung jeder Unternehmer werden, der im Bereich der Häfen im Lande Bremen einen Betrieb unterhält, in dem Hafenarbeit geleistet wird (Hafeneinzelbetrieb). Wegen des weiteren Inhalts der Satzung des GHBV wird auf Anl. B 4 (Bl. 124 ff. d. A.) verwiesen.

Das Bruttomonatsgehalt des Klägers als Gesamthafenarbeiter betrug bei einer Eingruppierung in die Stammlohngruppe 8 des Eingruppierungstarifvertrages für die Hafenarbeiter der deutschen Seehafenbetriebe, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Mai 2000 begründet wurde (im Folgenden: ETV), zuletzt 4.760,- €. Weder der GHB noch der GHBV verfügen über eine behördliche Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1, §§ 2 f. AÜG. Bei der Beklagten handelt es sich um einen Hafeneinzelbetrieb im Sinne der Errichtungsvereinbarung, der Verwaltungsordnung und der Satzung des GHBV. Zwischen den Parteien ist streitig, wie häufig der Kläger seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses mit dem GHB/GHBV durch Order einer Verteilungsstelle des GHBV der Beklagten zur Arbeit zugewiesen wurde. Der Kläger wurde mindestens in unregelmäßigen Abständen jeweils für einen Tag der Beklagten zugewiesen, zuletzt im Rahmen einer quotenmäßigen Zuteilung im Sinne von § 12 Abs. 2 Verwaltungsordnung. Vor der Klageerhebung erbrachte der Kläger nach entsprechender Zuteilung durch den GHBV zuletzt am 22. April 2020 Arbeitsleistung für die Beklagte. Allerdings wurde er auch danach bei der Beklagten eingesetzt. Die Verteilung des Klägers und weiterer Gesamthafenarbeiter an die Beklagte und die weiteren Hafeneinzelbetriebe erfolgte zuletzt wie folgt: Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Disposition der Hafeneinzelbetriebe übermitteln der Disposition des GHBV jeweils am Vortag für die erste Schicht des Folgetages sowie am selben Tag für die zweite und dritte Schicht die durch sie jeweils benötigte Anzahl von Gesamthafenarbeitern, die benötigten Funktionen, den Einsatzort und den benötigten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme. Hierbei haben sie gemäß § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung das Recht, Gesamthafenarbeiter, die ihnen quotenmäßig zugeteilt sind, wieder zu bestellen. Hierauf prüfen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Disposition des GHBV die Anfragen der Beklagten und der weiteren Hafeneinzelbetriebe und entscheiden darüber, wie viele und welche Gesamthafenarbeiter sie der Beklagten und den übrigen Hafeneinzelbetrieben mit welcher Funktion und welcher Lohngruppe zur Verfügung stellen. Hierbei greift der GHBV jeweils zunächst auf die Gesamthafenarbeiter zurück, die den jeweiligen Hafeneinzelbetrieben quotenmäßig zugeteilt sind. An eine etwaige Wiederbestellung gemäß § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung ist der GHBV hierbei gebunden. Genügen die einem Hafeneinzelbetrieb quotenmäßig zugeteilten Gesamthafenarbeiter nicht zur Erfüllung der Anfrage des Hafeneinzelbetriebes, so teilt der GHBV weitere Gesamthafenarbeiter zu. Unterschreitet die Anzahl der angefragten Gesamthafenarbeiter die Anzahl der einem Hafeneinzelbetrieb quotenmäßig zugeteilten Gesamthafenarbeiter bzw. werden nicht sämtliche quotenmäßig zugeteilten Gesamthafenarbeiter wieder bestellt, so setzt der GHBV diesen Überschuss bei anderen Hafeneinzelbetrieben ein. Auch im Hinblick auf die der Beklagten quotenmäßig zugeteilten Gesamthafenarbeiter erfolgt dabei täglich und für jede einzelne Schicht neu eine Zuteilung durch den GHBV. Die Beklagte und die weiteren Hafeneinzelbetriebe werden täglich hinsichtlich aller Schichten über die konkrete Zuteilung informiert. Die gemäß § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung quotenmäßig einem Hafeneinzelbetrieb zugeteilten Gesamthafenarbeiter erhalten jeweils einen Schichtplan, nach dem sie sich vornehmlich jeden Tag neu bei dem jeweiligen Hafeneinzelbetrieb zur Arbeit einfinden sollen, dem sie quotenmäßig zugeteilt sind. Entscheidet sich die Disposition des GHBV bei ihrer Zuteilung für eine von diesem voraussichtlichen Schichtplan abweichende Zuteilung (Order), setzen sie den Gesamthafenarbeiter über diese abweichende Order (meist telefonisch) in Kenntnis.

Im Jahr 2020 wurde für die Gesamthafenarbeiter ein Haustarifvertrag abgeschlossen, der geänderte und verschlechterte Arbeitsbedingungen enthielt. Dieser wurde durch den Zukunftssicherungstarifvertrag vom 1. März 2021 abgelöst (Anlage K8, Bl. 400 ff. d. A.).

Mit seiner Klage vom 24. April 2020, bei Gericht am selben Tag eingegangen und der Beklagten am 11. Mai 2020 zugestellt, hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis besteht. Der Kläger hat behauptet, dass er durchgehend seit 2008 durch den GHBV ausschließlich bei der Beklagten eingesetzt worden sei. In diesen Zeiträumen sei er der Beklagten jeweils entsprechend § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung in fester Quote zugeteilt gewesen und hat auch Ausbildungen zum Van Carier Fahrer, Navis Operator und Einweiser/Signalmann bei der Beklagten absolviert; auch am 1. Dezember 2011 sei er der Beklagten zugewiesen worden. Die Berechnung der Beklagten im Hinblick auf den prozentualen Anteil der durch ihn bei der Beklagten geleisteten Schichten könne nicht maßgeblich sein, da die Beklagte auch freiwillig durch den Kläger geleistete Mehrarbeitsschichten in anderen Hafeneinzelbetrieben berücksichtigt habe. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien jedenfalls seit dem 1. Dezember 2011 gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis bestehe. Der GHBV betreibe zumindest bei europarechtskonformer Auslegung des AÜG Arbeitnehmerüberlassung, weswegen § 10 AÜG Anwendung finde, wie der Kläger unter Verweis auf das Urteil des ArbG Lübeck vom 13. Januar 2017 (6 Ca 1727/17 – n.v.), ausführt. Er hat bestritten, dass es sich bei dem Hafenbetriebsverein im Lande Bremen e.V. zu dem Zeitpunkt des Abschlusses der Errichtungsvereinbarung am 1. März 1982 um einen Arbeitgeberverband im Sinne von § 1 Abs. 1 GHfBetrG gehandelt habe. Der GHBV, mit dem er einen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, sei zudem kein Gesamthafenbetrieb im Sinne des GHfBetrG, da ausschließlich Arbeitgeber Mitglied des GHBV werden könnten. Der Umstand, dass nach den Vorschriften der Verwaltungsordnung jeweils für eine einzelne Schicht ein befristetes Arbeitsverhältnis mit dem Hafeneinzelbetrieb bestehe, stehe weder der Anwendung der Leiharbeitsrichtlinie noch des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes entgegen. Das Entstehen eines lediglich auf eine Schicht befristeten Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG komme nicht in Betracht, da kein sachlich rechtfertigender Grund dafür bestehe, den Kläger nur für jeweils eine Schicht einzusetzen. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger seit Jahren durchgehend bei der Beklagten eingesetzt werde und damit offensichtlich kein nur vorübergehender Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers gegeben sei. Auch bestehe mit dem GHBV kein unbefristetes gleichwertiges Arbeitsverhältnis, dessen dauerhafter Fortbestand einen sachlichen Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auf jeweils eine Schicht rechtfertigen könnte. Die Vertragskonditionen seien für Gesamthafenarbeiter schlechter als für Hafeneinzelbetriebsarbeiter mit einem Arbeitsvertrag zur Beklagten. Dies ergebe sich insbesondere aus dem zuletzt für Gesamthafenarbeiter abgeschlossenen Haustarifvertrag. Im Ergebnis liege bei dem der Beklagten quotenmäßig zugeteilten Kläger eine offensichtlich nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vor. Dies müsse nach dem Schutzzweck des AÜG sowie der europäischen Richtlinien zu Leiharbeit und Befristung zwingend zu dem Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten führen.

Der Kläger hat beantragt, festzustellen,

1. dass zwischen den Parteien seit dem 1. Januar 2008 ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer Eingruppierung in die Stammlohngruppe 8 des Eingruppierungsvertrages für die Hafenarbeiter der deutschen Seehafenbetriebe, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Mai 2000 begründet wird, besteht;

2. dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung vom 22. April 2020 geendet hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dass es sich bei dem GHfBetrG um ein im Vergleich zum AÜG spezielleres Gesetz handele, weswegen das AÜG vorliegend keine Anwendung finde. Jedenfalls überlasse der GHBV keine Arbeitnehmer im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG und handele bezüglich der Verteilung von Gesamthafenarbeitern nicht im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Es könne sich nicht um eine Überlassung von Arbeitnehmern im Sinne des AÜG handeln, da aufgrund der Order der Verteilungsstelle des GHBV jeweils ein Arbeitsverhältnis zu dem Hafeneinzelbetrieb entstehe. Die Dienstverpflichtung des Gesamthafenarbeiters zum Hafeneinzelbetrieb ergebe sich damit aus einem zum Hafeneinzelbetrieb bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht aus dem Arbeitsverhältnis zum GHB oder GHBV. Dies schließe nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG aus. Der Kläger sei nicht durchgehend seit Jahren durch die Verteilungsstellen des GHBV ausschließlich der Beklagten zugeteilt worden. Der GHBV habe den Kläger der Beklagten vielmehr im Rahmen der sogenannten Quote (§ 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung) in unregelmäßigen Abständen jeweils für einen Tag zur Arbeit eingeteilt und zugewiesen. Daneben sei der Kläger immer wieder auch für andere Hafeneinzelbetriebe tätig gewesen.

Am 01. Januar 2008 sei der Kläger nicht bei der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger seit Jahren durchgehend bei ihr eingesetzt gewesen ist und macht dazu nähere Ausführungen (s. Schriftsatz vom 02.11.2020, Seite 7 f.)

Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat durch Urteil vom 17. November 2020 – 11 Ca 11117/20 – Bl. 214 ff. d. A. – die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Gerichts sei die Klage nur insoweit zulässig als die Feststellung begehrt werde, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Im Übrigen fehle es an einem Feststellungsinteresse. Die Klage sei unbegründet, da kein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach §§ 10 Abs. 1, S. 1 i.V.m. 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bestehe. Der GHBV unterliege nicht der Erlaubnispflicht nach AÜG, da der Kläger nicht i. S. von § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Auch aus einer unionsrechtskonformen Auslegung folge nichts Anderes. Zu der Frage, ob der GHBV Arbeitnehmerüberlassung betreibe, würden verschiedene Rechtsauffassungen vertreten. Nach der Ansicht des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 25.11.1992, 7 ABR 7/92) seien die Mitarbeiter des GHB keine Leiharbeitnehmer, da sie ein zweites Arbeitsverhältnis mit dem Hafeneinzelbetrieb hätten. Zwar sei das Arbeitsgericht Lübeck (Urteil v. 13.01.2017, 6 Ca 1727/16) anderer Auffassung und habe Arbeitnehmerüberlassung angenommen, da es sich um wirtschaftliche Tätigkeit handeln würde und das GHfBetrG die Vorgaben der EU-Richtlinie von 2008 nicht umsetze. Doch hat das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven eine Erlaubnispflicht des GHBV verneint, da mit dem jeweiligen Hafeneinzelbetrieb für die Dauer der Überlassung des Gesamthafenarbeiters ein weiteres Arbeitsverhältnis entstehe und es keine Arbeitnehmerüberlassungsverträge zwischen dem GHBV und den Hafeneinzelbetrieben gebe. Selbst wenn man annehmen würde, dass Leiharbeit i. S. der Richtlinie vorliege, führe dies nicht zu einer Erlaubnispflicht bzw. der Rechtsfolge der §§ 10, 9 AÜG, da beides nicht in der EU-Richtlinie von 2008 geregelt sei. Eine andere Sichtweise würde die Grenzen der Auslegung überschreiten. Die Entscheidung des BAG v. 25. Januar 1998 (Az. 5 AZR 43/88) stehe dem nicht entgegen, da es dort um den GHB in Lübeck gegangen sei und nach den dortigen Regelungen ein Arbeitsverhältnis nur zum Hafenbetriebsverein, nicht aber zum Hafeneinzelbetrieb entstehe. In der Entscheidung des BAG v. 2. November 1993 (1 ABR 36/93) sei die Rechtsfrage des Entstehens eines weiteren Arbeitsverhältnisses offengelassen worden. Die Unterschiede zwischen dem GHB in Hamburg und Lübeck einerseits und Bremen bzw. Bremerhaven andererseits dürften nicht übersehen werden. Denn gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 der Brem. Errichtungsvereinbarung richteten sich die Lohnansprüche direkt gegen den Hafeneinzelbetrieb. Auch sei nach den bremischen Regelungen der GHB nur dann Arbeitgeber, soweit nicht der Hafeneinzelbetrieb Arbeitgeber sei. Hinzukomme, dass die Hafeneinzelbetriebe wesentliche Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen würden. Auch hätten die Hafeneinzelbetriebe die Kosten des GHB im Umlageverfahren zu tragen. Der GHB stelle eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien dar. Die Regelungen hätten Rechtsnormcharakter und seien zulässig. Auch die Tatsache, dass der Kläger seinen Arbeitsvertrag mit dem GHBV abgeschlossen habe, in dem nur Hafenarbeitgeber Mitglied werden könnten, stehe der hier vertretenen Sichtweise nicht entgegen, da der GHBV den Kläger als Gesamthafenarbeiter des GHB eingestellt habe. Auch der tatsächliche Ablauf der Verteilung des Klägers an die Beklagte spreche nicht dagegen. Vielmehr erfolge insoweit regelmäßig eine Order i. S. von § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung der EU-Richtlinie stehe nicht entgegen. Selbst wenn es sich um Leiharbeit i. S. der EU-Richtlinie und wohl auch um wirtschaftliche Tätigkeit handele, sehe die Richtlinie eben keinen Erlaubnisvorbehalt und keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 10, 9 AÜG vor. Zudem ergebe sich aus den §§ 2 Abs. 2, 3 GHfBetrG das es sich um eine speziellere abschließende gesetzliche Regelung zur staatlichen Kontrolle handele. Auch sei der GHB bzw. GHBV einer staatlichen Kontrolle und Überwachung seiner Tätigkeit unterworfen. Auch deshalb bedürfe es keines Erlaubnisvorbehalts. Insoweit erfolge auch eine Überwachung der Tätigkeit und Zuverlässigkeit des GHB bzw. GHBV. Der Sinn und Zweck des Erlaubnisvorbehalts sei damit erfüllt. Die Regelung der §§ 10, 9 AÜG hinsichtlich der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses passe im Streitfall nicht, da hier ja bereits ein Doppelarbeitsverhältnis vorliege. Der Zweck des § 10 AÜG sei ja gerade, ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher herzustellen. Vorliegend bestehe aber schon ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb. Im Übrigen drohte ansonsten der Verlust eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zum GHB durch den Wechsel in ein befristetes beim Hafeneinzelbetrieb. Das Gericht hat des Weiteren festgestellt, dass auch kein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Grund unwirksamer Befristung zu Stande gekommen ist. Denn es bestehe zwar ein „Arbeitsverhältnis“ mit dem jeweiligen Hafeneinzelbetrieb, es sei aber fraglich, ob dieses mit dem „Arbeitsvertrag“ im Sinne von § 16 Satz 1 TzBfG gleichgesetzt werden könne. Jedenfalls aber fehle es an einer unwirksamen Befristung. Denn die Aufzählung der Sachgründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG sei nicht abschließend, wie das Wort „insbesondere“ verdeutliche. In der Rechtsprechung des BAG sei eine gesicherte Rückkehrmöglichkeit zum Arbeitgeber als Sachgrund anerkannt. Die Befristung sei auch nicht wegen institutionellen Rechtsmissbrauchs unwirksam. Denn es gehe nicht um eine „Kettenbefristung“ und es werde auch kein Wohlverhaltensdruck auf den Arbeitnehmer ausgeübt. Auch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis gem. § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht festzustellen. Zwar sei die Schriftform für das Arbeitsverhältnis nicht eingehalten, hier entstehe aber ein Arbeitsverhältnis auf Grund statuarischen Rechts, nämlich auf der Grundlage des GHfBetrG. Von daher sei eine Parallele zu ziehen zur fehlenden Anwendbarkeit des Schriftformerfordernisses bei tariflichen Regelungen. Diese Rechtsprechung sei jedenfalls auf die Verwaltungsordnung entsprechend anwendbar.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 04.01.2021 zugestellt wurde (Bl. 262 d. A.), hat er mit Schriftsatz vom 02.02.2021, der am 03.02.2021 beim Landesarbeitsgericht einging (Bl. 327 d. A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 31.03.2021, der am selben Tage beim Landesarbeitsgericht einging (Bl. 411 d. A.), begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 04.02.2021 bis zum 06.04.2021 verlängert worden war (Bl. 328 d. A.).

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für rechtsfehlerhaft. Er erklärt, dass er den Antrag auf Feststellung der Stammlohngruppe nicht weiterverfolge. Nur der 7., nicht aber der 5. und der 1. Senat des BAG würden ein Doppelarbeitsverhältnis beim Gesamthafenarbeiter annehmen. Das Arbeitsgericht Lübeck gehe zu Recht von Arbeitnehmerüberlassung aus und verneine ein doppeltes Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmerüberlassung sei im Streitfall gegeben, wie sich aus § 8 der Errichtungsvereinbarung ergebe. § 7 der Errichtungsvereinbarung regele eine Kostentragungsverpflichtung wie bei einem üblichen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Soweit die Verwaltungsordnung Einzelheiten des materiellen Arbeitsrechts regele, sei dies nach dem GHfBetrG nicht zulässig. Zudem werde der Kläger nicht für jede Schicht bei der Beklagten neu eingeteilt, sondern erhalte vielmehr von der Beklagten und nicht vom GHB einen Schichtplan wie ein beim Hafeneinzelbetrieb beschäftigter Arbeitnehmer. Eine regelmäßige Order gem. § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung erfolge nicht. Auch der Urlaub werde mit der Beklagten und nicht dem GHB abgesprochen. Das GHfBetrG sei nicht die speziellere Regelung und enthalte auch nicht den Hinweis gem. § 11 Abs. 2 der EU-Richtlinie auf Umsetzung der Richtlinie. Auch im Übrigen erfülle das GHfBetrG nicht die Vorgaben der Richtlinie: Es sei keine Sicherung der Gleichbehandlung zwischen Leih- und Stammarbeitnehmern vorgesehen, keine Information der Leiharbeitnehmer über offene Stellen im Entleiherbetrieb, es gebe keine staatliche Kontrolle und keine ausreichende Sanktion wie §§ 10, 9 AÜG. Das geänderte AÜG sei lex posterior gegenüber dem GHfBetrG. Auch sei in letzterem keine zeitliche Höchstüberlassungsdauer geregelt, so dass die Gesamthafenarbeiter z. T. über Jahrzehnte bei einem einzigen Hafeneinzelbetrieb eingesetzt seien. Zudem fehle es an einer gesicherten Rückkehrmöglichkeit, denn der GHBV habe inzwischen Insolvenz angemeldet (AmtsG Bremen, Az. 508 IN 15/20, Anlage K5, Bl. 387 ff. d. A.). 140 Arbeitnehmern sei gekündigt worden. Der neue Haustarifvertrag beim GHB habe die Arbeitsbedingungen der Gesamthafenarbeiter wesentlich verschlechtert. Es komme zu 30 % Lohneinbußen gegenüber der Vergütung der Beschäftigten im Hafeneinzelbetrieb. Der Haustarifvertrag von 2020 sei durch einen Zukunftssicherungstarifvertrag für die Gesamthafenarbeiter ersetzt worden, der ebenfalls erhebliche Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen und insbesondere Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorsehe (Bl. 400ff. d. A.). Auch sei bei den Hafeneinzelbetrieben ein erheblicher Arbeitskräftebedarf vorhanden. In einem Schriftsatz vom 04.08.2021 äußert der Kläger, dass die Insolvenz des GHB erfolgt sei, weil die Hafeneinzelbetriebe die Umlage nicht gezahlt hätten. Allein diese bestimmten über die Höhe der Umlage. Beim GHB sei inzwischen ein Interessenausgleich nebst Insolvenzsozialplan abgeschlossen worden (Anlage K11, Bl. 505 ff. d. A.). Der Arbeitskräftebedarf der Hafeneinzelbetriebe sei größer und nicht geringer geworden. Der GHB könne den Anforderungen schon nicht mehr nachkommen, so dass Fremdpersonal eingesetzt werden müsse. Auch daraus ergebe sich, dass der GHB am Marktgeschehen teilnehme. Es würde gezielt eine Verknappung von Personal beim GHB herbeigeführt, um Fremdfirmen billiger einsetzen zu können. Aus der EU-Richtlinie von 2008 ergebe sich nicht, dass ein unmittelbarer Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher der Anwendbarkeit der Richtlinie entgegenstehe. Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Befristung könnten nicht überzeigen. Dass vorliegend von einem „Arbeitsvertrag“ auszugehen sei, ergebe sich schon aus § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung. Das Urteil des BAG vom 25.11.1992 (7 ABR 7/92) passe nicht, da es ja bezogen sei auf den Hamburger Gesamthafenbetrieb. Auch fehle es an einem Sachgrund. Auf die Entscheidung des BAG vom 25.05.2005 (7 AZR 402/04) könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, da im Streitfall keine gesicherte Rückkehrmöglichkeit vorliege, da der Gesamthafenbetriebsverein insolvent sei. Zudem verweist der Kläger auf den Zukunftssicherungstarifvertrag. Er sei im Streitfall wie bei einer Kettenbefristung eingesetzt worden. Von daher liege auch institutioneller Rechtsmissbrauch vor. Der Kläger sei jahrelang mit Tagesbefristungen bei der Beklagten eingesetzt gewesen ohne jemals dort Arbeitnehmer zu werden. Dies sei jedenfalls über 18 Monate hinaus erfolgt. Auch die Entscheidung des EuGH vom 14.09.2016 (RS C 16/15) spreche für den Kläger. Das Schriftformerfordernis sei nicht eingehalten, da die Verwaltungsordnung kein Tarifvertrag sei und auch nicht tarifvertragsähnlich.

Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 17.11.2020, Az. 11 Ca 11117/20 festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis besteht.

Hilfsweise, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht auf Grund der Befristung vom 22.04.2020 mit dem 22.04.2020 geendet hat.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 17.11.2020, Az. 11 Ca 11117/20 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Schon tatbestandlich sei die Gestellung von Gesamthafenarbeitern durch den GHB keine Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 AÜG, da hier ein doppeltes Arbeitsverhältnis vorliege. Die Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1989 beziehe sich auf den GHB in Lübeck, wo andere Vorschriften gelten würden, zumal dort nicht ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis mit dem Hafeneinzelbetrieb statuiert werde. Die bremischen Regelungen gingen deutlich über die Situation in Lübeck hinaus. Auch die BAG-Entscheidung von 1993 beziehe sich auf Lübeck und habe im Übrigen eine Stellungnahme zu der Meinungsverschiedenheit zwischen dem 5. und dem 7. Senat des BAG offengelassen. Es dürfe nicht übersehen werden, dass ein unmittelbarer Lohnanspruch des Mitarbeiters des GHB gegen den Hafeneinzelbetrieb bestehe. Auch die GHB-Verwaltungsordnung spreche nicht gegen ein doppeltes Arbeitsverhältnis. Der GHB sei nur Zahlstelle und erledige die Abrechnung für die Gesamthafenarbeiter mit Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen. Auch die Gesamthafenarbeiter, die in der Quote beschäftigt werden, würden kalendertäglich neu i.S.v. § 9 GHB-Verwaltungsordnung an die Hafeneinzelbetriebe verteilt. Zudem gebe es keinen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem GHB und den Hafeneinzelbetrieben. Die Errichtungsvereinbarung sei ein Tarifvertrag und daher schon deshalb nicht vergleichbar mit der Konstruktion der Arbeitnehmerüberlassung. Hinzukomme, dass die Hafeneinzelbetriebe nur auf GHB-Kräfte zurückgreifen könnten, wenn sie Spitzenbedarf hätten. Dies sei das so genannte Gestellungsvorrecht gem. § 8 der GHB-Verwaltungsordnung. Damit könnten die Hafeneinzelbetriebe ihre Vertragspartner nicht frei wählen. Die Umlage der Hafeneinzelbetriebe an den GHB sei nicht frei verhandelbar. Auch bei richtlinienkonformer Auslegung liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Man könne nicht von Leiharbeit im Sinne der Richtlinie sprechen, da ja keine Beauftragung vorliege. Der „Entleiher“ – also der Hafeneinzelbetrieb – trete ja direkt in die Arbeitgeberposition ein. Das Arbeitsverhältnis mit dem GHB ruhe während des Einsatzes beim Hafeneinzelbetrieb. Von daher liege keine aufgespaltene Arbeitgeberstellung vor. Zudem fehle es an einem Schutzbedürfnis wie bei einem Leiharbeitnehmer. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei für die vorliegende Fallkonstellation unergiebig. Der Schutzzweck gebiete nicht die Anwendung der Richtlinie, da die Gesamthafenarbeiter einen Anspruch auf Beschäftigung zu gleichen Arbeitsbedingungen wie im Hafeneinzelbetrieb hätten. Auch eine wirtschaftliche Tätigkeit des GHB sei zu verneinen. Denn der GHB konkurriere nicht mit anderen Anbietern. Solche könnten nur zum Einsatz kommen, wenn sie über den GHB vermittelt würden. Das AÜG könne hinsichtlich des Erlaubnisvorbehalts und der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses gem. §§ 10, 9 AÜG keine Anwendung finden, da dies auch unionsrechtlich nicht geboten sei. Im Übrigen sei das GHfBetrG lex specialis gegenüber dem AÜG.

Auch eine etwa unwirksame Befristung liege nicht vor. Denn die §§ 14, 16 TzBfG setzten beide einen „Arbeitsvertrag“ voraus, woran es im Streitfall mangele. Hier liege nur ein Arbeitsverhältnis auf Grund gesetzlicher Vorschriften vor. Die Entscheidung des BAG von November 1992 sei unmittelbar anwendbar. Selbst wenn aber das TzBfG anwendbar wäre, sei jedenfalls vorliegend ein Sachgrund gegeben. Denn der Kläger verfüge über eine sichere Rückkehrmöglichkeit zum GHB. Die Insolvenz stehe dieser nicht entgegen, zumal das Arbeitsverhältnis des Klägers ja weiterbestehe. Der Insolvenzplan sei inzwischen genehmigt (Anlage K13, Bl. 525 ff. d. A.). Die Insolvenz des GHBV beruhe auf einem Personalüberhang und sei nicht auf das Verhalten der Hafeneinzelbetriebe zurückzuführen. Diese hätten die Umlage geleistet, zu der sie im Übrigen auch gem. § 7 der Errichtungsvereinbarung verpflichtet seien. Der Zukunftssicherungstarifvertrag und der ehemalige Haustarifvertrag des GHB berührten die Gleichgewichtigkeit der Arbeitsbedingungen nicht. Dazu macht die Beklagte weitere Ausführungen. Allerdings entfielen die Jahreszuwendung und das Urlaubsgeld, aber dafür würden im Gegenzug betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31.12.2023 ausgeschlossen. Zudem sei nach der Entscheidung des BAG von 2005 auch nur ein vergleichbarer sozialer Schutz erforderlich. Vorliegend ergäben sich nur geringfügige Unterschiede. Auch ein institutioneller Rechtsmissbrauch spreche nicht für den Kläger. Denn ein sachliches Bedürfnis für eine Befristung sei auf Grund des wechselnden Bedarfs an Arbeitskräften ohne Ansehen der Person gegeben. Zudem sei der Kläger nur zu Teilen aller möglichen Einsatztage bei der Beklagten beschäftigt gewesen und nicht unterbrechungslos. Eine Umgehung der Höchstarbeitsdauer liege nicht vor, da das AÜG nicht anwendbar sei, da es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handele. Auch ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht festzustellen. Denn auf Tarifverträge und – wie hier – ähnliche Regelungen sei die Bestimmung nicht anwendbar. Die GHB-Verwaltungsordnung komme zudem einem Tarifvertrag gleich. Auch sei die Funktion des Schriftformerfordernisses erfüllt. Denn es liege hier nicht die Gefahr prekärer Beschäftigung vor und es bestehe kein Streit über etwaige Unklarheiten. Ergänzend beruft sich die Beklagte auf Verwirkung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Die Berufung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist i.S.d. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

B.

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage zwar zulässig, aber unbegründet ist.

I.

Der Antrag ist zulässig.

Mit dem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Für diesen Antrag sind die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt, denn zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis streitig. Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages ein besonderes rechtliches Interesse daran erforderlich, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Vorliegend ist die erstrebte Feststellung geeignet, den zwischen den Parteien bestehenden Streit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu beenden und die Rechtsunsicherheit über die Rechtsstellung der klagenden Partei zu beseitigen. Bei Streit der Parteien über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG, hat der Arbeitnehmer sein Begehren grundsätzlich mit dem allgemein auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gerichteten Antrag zu verfolgen. Ein Feststellungsinteresse für den Antrag ist gegeben.

Den noch in erster Instanz gestellten Hilfsantrag hat der Kläger zurückgenommen.

II.

Der Antrag ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis besteht. Denn ein solches besteht zwischen den Parteien nicht. Der Kläger kann sich weder auf das Vorliegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG berufen noch auf das Bestehen eines unwirksam befristeten Arbeitsverhältnisses gem. § 16 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit im Ergebnis zutreffend entschieden.

1. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zu Stande gekommen.

a) Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist. Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist ein solcher Vertrag unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Eine solche ist für Arbeitgeber erforderlich, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG).

b) Der Anwendbarkeit der §§ 10, 9 AÜG steht bereits entgegen, dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zum Gesamthafenbetriebsverein steht und das der Beschäftigung zu Grunde liegende Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter (GHfBetrG) lex specialis darstellt.

aa) Das Be- und Entladen der Schiffe in den deutschen Seehäfen bringt einen sehr unterschiedlichen Bedarf an Arbeitskräften mit sich. Um eine ständige Beschäftigung der Hafenarbeiter in ununterbrochenen Arbeitsverhältnissen zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber die Bildung von Gesamthafenbetrieben als überbetriebliche Arbeitgeber für Hafenarbeiter ermöglicht. Rechtsgrundlage ist das Gesetz über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter vom 03.08.1950. Das GHfBetrG ist die Grundlage für die Gesamthafenbetriebe als gemeinsame Einrichtungen der zuständigen Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften, die es in Bremen, Hamburg, Rostock und bis vor Kurzem auch in Lübeck gibt.

In § 1 GHfBetrG wird festgelegt, dass durch schriftliche Vereinbarung von zuständigen Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften oder von einzelnen Arbeitgebern und Gewerkschaften von den Betrieben eines Hafens, in denen Hafenarbeit geleistet wird, zur Schaffung stetiger Arbeitsverhältnisse für Hafenarbeiter ein besonderer Arbeitgeber, nämlich der Gesamthafenbetrieb, gebildet werden kann. Eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Gesamthafenbetriebs ist ausgeschlossen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 GHfBetrG). Nach § 2 des Gesetzes bestimmt der Gesamthafenbetrieb nach Maßgabe der geltenden Gesetze seine Rechtsform, seine Aufgaben, seine Organe und seine Geschäftsführung, insbesondere auch die Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen selbst. Diese Regelungen bedürfen der Genehmigung durch die oberste Arbeitsbehörde des Landes (§ 2 Abs. 2). Soweit der Gesamthafenbetrieb gem. § 2 Abs. 1 eine nichtgewerbsmäßige Arbeitsvermittlung durchzuführen hat, ist er der Aufsicht der Bundesagentur für Arbeit unterstellt und an deren Weisungen gebunden (§ 2 Abs. 3 GHfBetrG). Werden Beiträge und Umlagen beschlossen, so hat der Gesamthafenbetrieb einen Rechtsanspruch auf die festgesetzten Leistungen gegen die Unternehmer der zugehörigen Betriebe (§ 3 Satz 1 GHfBetrG).

Die vorstehenden Regelungen verdeutlichen, dass es sich bei dem GHfBetrG um ein besonderes Gesetz gegenüber dem AÜG handelt, so dass die Regel lex specialis derogat legi generali Anwendung findet (so auch Sandmann/Marschall/Schneider, AÜG, Art. 1 § 1 Anm. 42). Sowohl das GHfBetrG als auch das AÜG sind Bundesgesetze und daher von gleichrangigem Regelungsstatus. Dass es sich bei dem Gesamthafenbetrieb um eine besondere Materie handelt, ist offensichtlich. Denn das GHfBetrG bezieht sich nur auf deutsche Seehäfen und nur auf dort geleistete Hafenarbeit. Insbesondere aber ist die Schaffung eines Gesamthafenbetriebs rechtlich nur möglich als gemeinsame Einrichtung der Tarifparteien, wie § 1 Abs. 1 Satz 1 GHfBetrG verdeutlicht. Dies unterscheidet die Dreiecksbeziehung zwischen Hafenarbeiter, Gesamthafenbetrieb bzw. Gesamthafenbetriebsverein als Vertragsarbeitgeber und Hafeneinzelbetrieb als „Beschäftigungsarbeitgeber“ grundlegend vom drittbezogenen Personaleinsatz bei Arbeitnehmerüberlassung.

Ganz entsprechend wird in der wohl überwiegenden Literatur auch die Auffassung vertreten, dass die Anwendung des AÜG durch das GHfBetrG ausgeschlossen ist (s. nur Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, B Einleitung Rn 22; Sandmann/Marschall/Schneider, AÜG, Artikel 1, § 1 Anm. 43; Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Einl. Rn. 28, § 1 Rn. 33; Urban-Crell u.a., AÜG, 2. Aufl., Einl. Rn. 39f.; wohl auch – soweit nicht entgegen § 1 Abs. 1 S. 2 GHfBetrG gewerbsmäßig tätig – Thüsing, AÜG, 4. Aufl., Einführung Rn. 18; Ulrici, AÜG, § 1 Rn. 50; a. A.: J. Ulber, AÜG, 3. Aufl., Einl. C 118; wohl auch Lorenz, AÜG, § 1 Rn. 14). Zur Begründung wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gesamthafenbetrieb nach dem GHfBetrG Arbeitgeber der ihm zugeordneten Arbeitnehmer sein soll und deshalb keine Überlassung an ihn vorliegt und ebenso keine solche, wenn der GHB einen Mitarbeiter an einen Hafeneinzelbetrieb zum Einsatz abordnet. Zwar handele es sich um eine gespaltene Arbeitgeberstellung, der GHB werde aber nicht von der EU-Leiharbeitsrichtlinie von 2008 erfasst, da es um eine Gestaltung gehe, bei der es keine der Leiharbeit vergleichbare Schutzbedürftigkeit der Betroffenen gebe (so ausdrücklich Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, a.a.O.).

c) Doch selbst wenn man im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung von einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des AÜG auf den Gesamthafenbetrieb ausginge, läge nicht deshalb unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, weil es an der Erlaubnis gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG fehlt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Gesamthafenbetriebsverein als Vertragsarbeitgeber des Klägers ebenso wenig wie der Gesamthafenbetrieb selbst über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG verfügt. Eine solche wäre aber auch entbehrlich, da gem. § 2 Abs. 2 GHfBetrG die Regelungen zum Gesamthafenbetrieb der Genehmigung durch die oberste Arbeitsbehörde des jeweiligen Bundeslandes bedürfen. Diese Genehmigung ist auch widerruflich. Soweit schließlich der Gesamthafenbetrieb eine nicht gewerbsmäßige Arbeitsvermittlung durchzuführen hat, ist er zudem gem. § 2 Abs. 1 GHfBetrG der Aufsicht der Bundesagentur für Arbeit unterstellt und an deren Weisungen gebunden. Von daher sind ausreichende Mittel zur staatlichen Kontrolle der Tätigkeit des Gesamthafenbetriebes gegeben. Zudem darf nicht übersehen werden, dass die Erlaubnispflicht gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 AÜG vor allem dem Schutzbedürfnis der Leiharbeitnehmer Rechnung tragen soll, die ja nicht selbst in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen. Genau dies verhält sich beim Gesamthafenbetrieb aber anders.

d) Bei der Abordnung eines Gesamthafenarbeiters an den Hafeneinzelbetrieb handelt es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG.

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 der Errichtungsvereinbarung zwischen Hafenbetriebsverein im Lande Bremen e. V. und der damaligen Gewerkschaft ÖTV vom 01.03.1982 ist der GHB gegenüber den Gesamthafenarbeitern nur „Arbeitgeber, soweit dieses nicht von den Hafeneinzelbetrieben wahrgenommen wird“. Zudem regelt § 2 Abs. 2 Satz 2 der Errichtungsvereinbarung eindeutig, dass sich die Lohnansprüche der Gesamthafenarbeiter „aus den durch die Verteilung entstehenden Arbeitsverträgen gegen die aus ihren Bestellungen verpflichteten Hafeneinzelbetriebe“ richten. Ebenso regelt § 4 Abs. 2 a) bb) der Verwaltungsordnung für den GHB vom 05.09.1989, dass Gesamthafenarbeiter zur Belegschaft des Gesamthafenbetriebes gehören, aus dieser den Hafeneinzelbetrieben wechselweise zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehen und ihr Arbeitsverhältnis zum jeweils beschäftigenden Hafeneinzelbetrieb ein unständiges ist. Dabei entsteht das Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb gem. § 9 Abs. 4 Satz 1 der Verwaltungsordnung mit der Order durch die Verteilungsstelle des Gesamthafenbetriebsvereins. Hier ist eindeutig geregelt, dass „der Gesamthafenarbeiter durch den anfordernden Hafeneinzelbetrieb mit der Wirkung angenommen worden (ist), dass zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist“. § 9 Abs. 4 Satz 2 sowie § 15 Abs. 1 der Verwaltungsordnung regeln, dass sich der Lohnanspruch des Gesamthafenarbeiters „aus diesem so abgeschlossenen Arbeitsvertrag“ gegen den Hafeneinzelbetrieb richtet, zu dem er abgeordnet ist. Nur die Zusammenstellung des erzielten Verdienstes erfolgt durch den GHBV (§ 15 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsordnung). Dies stellt sich jedoch als bloße Dienstleistung dar, die nicht als Indiz gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu den Hafeneinzelbetrieben verstanden werden kann.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, normieren die vorgenannten Regelungen damit durch die mehrfache Verwendung der Worte „Arbeitsvertrag“ und „Arbeitsverhältnis“ in Bezug auf das Rechtsverhältnis zwischen Gesamthafenarbeiter und Hafeneinzelbetrieb unmissverständlich die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses der Gesamthafenarbeiter zu den Hafeneinzelbetrieben. Insoweit unterscheiden sich die bremischen Regelungen auch deutlich von den Regelungen des Gesamthafenbetriebs in den Häfen Hamburg und Lübeck, die den bisherigen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zu Grunde gelegen haben.

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht im Jahre 1992 entschieden, dass bei der Bemessung der Zahl der in der Regel Beschäftigten nach § 9 BetrVG in den Hafeneinzelbetrieben im Hamburger Hafen auch die vom dortigen GHB abgeordneten Gesamthafenarbeiter zu berücksichtigen seien, weil diese im Gegensatz zu Leiharbeitnehmern nicht lediglich in die Betriebsorganisation der Hafeneinzelbetrieb eingegliedert seien, sondern darüber hinaus für die Dauer ihrer Einsätze ein Arbeitsverhältnis zu diesen bestehe (BAG vom 25.11.1992, 7 ABR 7/92). Diese Entscheidung unterstützt die von der Berufungskammer vertretene Auffassung, zumal die bremischen Regelungen zum Gesamthafenbetrieb noch deutlicher zu Gunsten eines eigenen Arbeitsverhältnisses zum Hafeneinzelbetrieb sprechen als die vergleichbaren hamburgischen Bestimmungen. Im Gegensatz dazu entschied der 5. Senat des BAG im Jahre 1989, dass die Gesamthafenarbeiter auf der Grundlage der Vorschriften der Verwaltungsordnung für den Gesamthafenbetrieb Lübeck nur in einem Arbeitsverhältnis zum dortigen Hafenbetriebsverein stünden und auch während ihrer Einsätze in Hafeneinzelbetrieben kein zweites Arbeitsverhältnis zu diesen begründet werde (BAG vom 25.01.1989, 5 AZR 43/88). Allerdings hat das Gericht dies im Wesentlichen mit § 4 Abs. 2 der Lübecker Verwaltungsordnung begründet, nach der die Gesamthafenarbeiter während ihrer Zuweisung zu einem Hafeneinzelbetrieb diesem „als Mitarbeiter“ angehören, was lediglich bedeuten solle, dass die Gesamthafenarbeiter während ihrer Abordnung in den Arbeitsablauf des Hafeneinzelbetriebes eingebunden seien, nicht aber auf ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb hindeute. Auch das Arbeitsgericht Lübeck ging in einer Entscheidung vom Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Hafeneinzelbetrieb und damit von der Anwendbarkeit des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf abgeordnete Hafenarbeiter aus (Urteil vom 13.01.2017, 6 Ca 1727/16). Ob er der Auffassung des 5. Senats aus dem Jahre 1989 oder des 7. Senats aus dem Jahre 1992 folge, ließ der 1. Senat in einer Entscheidung von 1993 ausdrücklich offen (BAG vom 02.11.1993, 1 ABR 36/93). Allerdings führte der 1. Senat aus, dass es beim Gesamthafenarbeitsverhältnis jedenfalls zu einer mit einer Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG vergleichbaren Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen zwischen Gesamthafenbetrieb und Hafeneinzelbetrieb komme.

Das Landesarbeitsgericht Bremen hat im Jahre 2007 entschieden, dass jedenfalls zwischen Aushilfsarbeitern und Hafeneinzelbetrieben gem. § 14 der Verwaltungsordnung jeweils für den Zeitraum der verteilten Schicht ein befristetes Aushilfsarbeitsverhältnis entstehe und diese Rechtsfolge auf Grundlage des GHfBetrG ungeachtet später erlassener Bundesgesetze wie des KSchG zulässig sei (LAG Bremen vom 17.09.2008, 2 Sa 218/07).

Folgt man der von der Berufungskammer vertretenen Auffassung des Bestehens eines doppelten Arbeitsverhältnisses des Gesamthafenarbeiters einerseits zum Gesamthafenbetriebsverein und andererseits zum Hafeneinzelbetrieb, macht die Fiktion des Entstehens eines Arbeitsverhältnisses zum „Entleiherbetrieb“ gemäß §§ 10, 9 AÜG keinen Sinn. Denn es besteht ja bereits ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb. Aus diesem folgen auch unmittelbar die Lohnansprüche des Gesamthafenarbeiters. Dass dieser – wie der Kläger argumentiert – wie bei Arbeitnehmerüberlassung in den Hafeneinzelbetrieb eingegliedert arbeitet, ist zwar zutreffend, die Tätigkeit ist aber darüber hinaus durch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abgesichert, so dass der Schutzzweck der §§ 10, 9 AÜG ins Leere läuft. Es kann nur noch einmal darauf hingewiesen werden, dass auch nach der Rechtsprechung des BAG gerade das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher für die Arbeitnehmerüberlassung kennzeichnend ist (BAG vom 06.08.2003, 7 AZR 180/03). Im Gegensatz dazu ist diese aber bei der Konstellation im Gesamthafenbetrieb gerade gegeben.

Gegen das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung spricht auch das Fehlen von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zwischen dem GHBV bzw. GHB und den Hafeneinzelbetrieben.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG gerade auch durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher, nämlich dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, gekennzeichnet (BAG vom 06.08.2003, a.a.O.; BAG vom 19.01.2000, 7 AZR 6/99). Eine solche Vereinbarung – die allerdings auch konkludent abgeschlossen werden kann – ist notwendige Voraussetzung einer Arbeitnehmerüberlassung (s. nur Thüsing/Waas, AÜG, 4. Aufl., § 1 Rn 52 m.w.N.). Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist ein Unterfall des so genannten Dienstverschaffungsvertrages. Danach ist der Verleiher unter Übertragung seiner Weisungsbefugnis zur Überlassung eines geeigneten Arbeitnehmers für die Zeit der vereinbarten Leihfrist und der Entleiher zur Zahlung einer entsprechenden Vergütung verpflichtet (Thüsing/Waas, AÜG, a.a.O., § 1 Rn 53). Rechtsfolge eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Entleiherbetriebes zur Zahlung der Überlassungsvergütung.

An einem solchen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag fehlt es zwischen Gesamthafenbetrieb und Hafeneinzelbetrieb. Bei der Konstruktion des Gesamthafenbetriebs ist ein solcher auch gar nicht vorgesehen, da ja die Hafeneinzelbetriebe den Gesamthafenbetrieb tragen und dessen Kosten im Umlageverfahren auszugleichen haben. Auch das Gestellungsvorrecht gem. § 8 der Verwaltungsordnung zeigt die Besonderheit des GHB gegenüber der Arbeitnehmerüberlassung. Denn danach können die Hafeneinzelbetriebe nur auf Gesamthafenarbeiter zurückgreifen, wenn sie Arbeitsspitzen abdecken wollen. Im Gesamthafenbetrieb bedarf es keiner Rechtsgrundlage zur Übertragung von Weisungsbefugnissen auf den Gesamthafenarbeiter im Sinne eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages, da der Hafeneinzelbetrieb bereits auf Grund statuarischen Rechts über das Direktionsrecht verfügt.

Zweifelhaft ist im Übrigen auch, ob es sich bei der Tätigkeit des Gesamthafenbetriebs bzw. des Gesamthafenbetriebsvereins überhaupt um „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt.

„Wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne des AÜG ist jedes Handeln, mit dem Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden, soweit dies nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse geschieht (BAG vom 21.02.2017, 1 ABR 62/12). Eine gewerbsmäßige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Daher fallen auch gemeinnützige Einrichtungen, die z. B. Pflegepersonal stellen, sowie konzerninterne Verleihunternehmen unter das AÜG.

Der verleihende Arbeitgeber muss allerdings über eine Selbstständigkeit verfügen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass er im eigenen Namen und für eigene Rechnung tätig wird und das Unternehmerrisiko trägt (Sandmann/Marschall/Schneider, AÜG, § 1 Anm. 36; Schüren/Hamann, a.a.O., § 1 Rn 68, 434).

Fraglich ist schon, ob der GHB bzw. GHBV über die o.g. erforderliche Selbstständigkeit verfügt. Denn er ist ja schon finanziell von den Zuwendungen der Hafeneinzelbetriebe abhängig.

Einer wirtschaftlichen Betätigung steht aber jedenfalls entgegen, dass gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 GHfBetrG eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Gesamthafenbetriebs von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist. Diese Tatsache ist vom BAG in seinem Urteil vom 25.01.1989 (5 AZR 43/88) auch deutlich hervorgehoben worden. Zudem lässt sich auch nicht sagen, dass der GHB am Marktgeschehen teilnimmt, da er der einzige Betrieb mit Personalgestellung im Hafen im Bundesland Bremen ist, wie sich aus § 8 Abs. 1 der Verwaltungsordnung ergibt. Soweit es um Hafenarbeit geht, gibt es keinen „Markt“ für Leiharbeitsunternehmen in den bremischen Häfen. Soweit in der Praxis tatsächlich Arbeitnehmer von Leiharbeitsunternehmen im Hafen zum Einsatz kommen, geschieht dies nur über die Vermittlung des GHB.

Gleichwohl verkennt die Berufungskammer nicht, dass der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit sehr weit gefasst ist, so dass letztlich dahingestellt bleiben kann, ob eine solche bei der Konstruktion des GHB gegeben ist oder nicht.

Nach allem liegt keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG vor.

e) Soweit der Kläger auf die zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesamthafenbetriebsvereins und damit auf das Fehlen einer „gesicherten Rückkehrmöglichkeit“ für den Kläger verwiesen hat, führt auch dies nicht dazu, dass ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten im Sinne des klägerischen Antrages entstanden wäre.

Es trifft zu, dass der Gesamthafenbetriebsverein Insolvenz angemeldet und das Verfahren eröffnet worden ist (Amtsgericht Bremen Az. 508 IN 15/20, Anlage K5). In diesem Zusammenhang wurde 140 Arbeitnehmern gekündigt und ein neuer Haustarifvertrag beim GHB abgeschlossen, der die Arbeitsbedingungen der Gesamthafenarbeiter wesentlich verschlechtert hat (Anlage K7). Letzterer wurde wiederum abgelöst durch einen Zukunftssicherungstarifvertrag für die Arbeitnehmer des GHB von März 2021 (Anlage K8). Auch dieser sieht erhebliche Einschränkungen für die Gesamthafenarbeiter vor.

Unabhängig von der Frage, ob der Gesamthafenbetrieb überhaupt insolvenzfähig ist, führt dieser jedenfalls – auch nachdem der GHBV in eine GmbH umgewandelt worden ist – seine Tätigkeit unverändert fort. Der Kläger gehört auch nicht zu den Beschäftigten, denen eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Er hat auch nicht vorgetragen, dass eine Kündigung etwa unmittelbar bevorstehe, zumal allein das Fehlen hinreichender finanzieller Mittel keinen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellt (s. nur BAG vom 05.12.2002, 2 AZR 571/01). Denn die Insolvenz des Arbeitgebers als solche lässt den Beschäftigungsbedarf nicht entfallen, solange nicht der Verwalter den Betrieb oder Teile davon stilllegt bzw. rationalisiert. Der Interessenausgleich und Sozialplan des GHB (Anlage K11), der auch von Seiten der Gewerkschaft ver.di mitgetragen worden ist, soll gerade die Grundlage für eine gesicherte Zukunft des Gesamthafenbetriebs darstellen.

Abgesehen davon lässt sich jedenfalls auch aus der Insolvenz des GHBV nicht die Rechtsfolge ableiten, dass der Kläger auf Grund seines Einsatzes bei der Beklagten in einem unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnis bei dieser zu beschäftigen wäre.

f) Der Kläger kann seinen Klagantrag nicht mit Erfolg darauf stützen, dass weder die Vertragsparteien der Errichtungsvereinbarung noch der Ausschuss für Personal und Arbeit des GHB als Urheber der Verwaltungsordnung wirksam derart weitgehend in das materielle Arbeitsrecht eingreifende Regelungen hätten erlassen dürfen.

Denn wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, gestaltet die Rechtsetzung des GHB das materielle Arbeitsrecht in zulässiger Weise aus. Bei dem GHB handelt es sich um eine wirksam begründete Einrichtung von Tarifvertragsparteien auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 GHfBetrG. Die Vertragsparteien der Errichtungsvereinbarung sind zuständige Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften im Sinne der vorgenannten Vorschrift. Hinsichtlich der ehemaligen Gewerkschaft ÖTV Bezirksverwaltung Weser-Ems als einem Vertragspartner, besteht insoweit kein Zweifel. Doch auch der Hafenbetriebsverein im Lande Bremen e. V. stellt nach Vorlage der Satzung (Anlage B5) eindeutig einen Arbeitgeberverband im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 GHfBetrG dar. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts kann verwiesen werden. Die Berufungskammer macht sich diese zu eigen.

Nach der Rechtsprechung des BAG stehen den Tarifvertragsparteien im Rahmen der Errichtungsvereinbarung weitgehende Kompetenzen zur Rechtsetzung in Bezug auf die Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse der Gesamthafenarbeiter zu (vgl. BAG vom 25.11.1992, a.a.O.). Dies ist der besonderen Stellung der Tarifvertragsparteien gem. Artikel 9 Abs. 3 GG geschuldet. Bei den Regelungen der Errichtungsvereinbarung handelt es sich um Regelungen mit Rechtsnormcharakter und zwingender Wirkung im Hinblick auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse (vgl. BVerwG vom 15.05.1997, 3 C 16/96). Gleiches gilt auch für die Regelungen der Verwaltungsordnung. Denn bei dieser handelt es sich um die gem. § 2 Abs. 2 GHfBetrG am 07.12.1989 durch die oberste Arbeitsbehörde des Bundeslandes Bremen genehmigte Regelung des GHB, mit der dieser unter anderem seine Organe, seine Geschäftsführung, die Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen und seine Aufgaben näher bestimmt hat. Dadurch, dass die Verwaltungsordnung durch den gem. § 3 der Errichtungsvereinbarung paritätisch mit Beisitzern der Hafenarbeitgeber und solchen der Hafenarbeitnehmer besetzte Ausschuss für Personal und Arbeit erlassen wurde, ergibt sich, dass auch diese Regelungen wirksam mit Rechtsnormcharakter die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse der Gesamthafenarbeiter regeln.

g) Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass auf Grund der Tatsache, dass ein Arbeitsvertrag nicht zum GHB, sondern zum GHBV besteht, die vorgenannten Regelungen auf sein Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden.

Dem steht bereits entgegen, dass der GHBV den Kläger als Gesamthafenarbeiter des GHB eingestellt hat (Anlage K1). Schon aus der Einleitung des Arbeitsvertrages vom 16. Mai 2006 ergibt sich, dass der Kläger im Auftrage des Ausschusses für Personal und Arbeit des GHB im Lande Bremen als Gesamthafenarbeiter eingestellt wird und damit für diese Zeit der Belegschaft des GHB angehört. In Ziffer 8 ist ausdrücklich bestimmt, dass der GHB dem Kläger gegenüber nur insoweit die Funktion eines Arbeitgebers wahrnimmt, soweit diese nicht von den Betrieben auszuüben ist. Aus Ziffer 9 des Arbeitsvertrages folgt, dass dem GHBV lediglich die Erledigung der laufenden Verwaltungsarbeiten übertragen ist und dieser die selbstschuldnerische Verpflichtung für klägerische Ansprüche gegen den GHB übernimmt. Aus der Unterschriftszeile ergibt sich deutlich, dass der für den GHBV Unterzeichnende seine Unterschrift im Auftrage des Ausschusses für Personal und Arbeit des GHB vornimmt. Der GHBV erweist sich damit lediglich als der für den GHB handelnde Rechtsträger, der für diesen u.a. Arbeitsverträge mit Gesamthafenarbeitern abschließt.

Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er seit mehreren Jahren bei der Beklagten im Einsatz ist, doch ist dies auf Grund der organisatorischen Abläufe im Gesamthafenbetrieb auf Grund der rechtlichen Regelungen möglich und führt nicht deshalb zur Bejahung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.

Dass der Kläger regelmäßig für einen längeren Zeitraum von der Beklagten einen Schichtplan erhalten hat, und er nicht tatsächlich sich jeden Tag neu bei der Beklagten zur Arbeit einfinden musste, steht der Beschäftigung als quotenmäßig zugeteilter Gesamthafenarbeiter des GHB nicht entgegen. Entscheidend bleibt insoweit, dass zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist, dass auch im Hinblick auf die der Beklagten quotenmäßig zugeteilten Gesamthafenarbeiter täglich und für jede einzelne Schicht neu eine Zuteilung durch den GHBV erfolgt und die Beklagte und die weiteren Hafeneinzelbetriebe täglich hinsichtlich aller Schichten über die konkrete Zuteilung informiert werden. Dies entspricht einer Order im Sinne von § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung, durch die jeweils ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem entsprechenden Hafeneinzelbetrieb entsteht. Die regelmäßige Wiederbestellung durch die Beklagte entspricht gem. § 12 Abs. 2 der Verwaltungsordnung den üblichen Regelungen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts kann verwiesen werden. Die Berufungskammer macht sich diese zu eigen.

2. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der Arbeitnehmerüberlassung gem. der EU-Richtlinie 2008/104/EG berufen.

a) Nach der hier vertretenden Auffassung ist das GHfBetrG lex specialis im Verhältnis zum AÜG und es findet bei der Konstruktion des Gesamthafenbetriebs keine Arbeitnehmerüberlassung statt. Doch selbst wenn man eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der Arbeitnehmerüberlassung im Lichte der EU-Richtlinie 2008/104/EG vornehmen würde, bliebe der klägerische Antrag unbegründet. Jedenfalls ergäbe sich nicht, dass es sich vorliegend um erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 AÜG handelte bzw. die §§ 10, 9 AÜG anwendbar wären, so dass die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten greifen würde.

b) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG überhaupt eröffnet ist. Denn in Erwägungsgrund Nr. 19 heißt es ausdrücklich:

„Die vorliegende Richtlinie beeinträchtigt weder die Autonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen.“

Daraus ergibt sich bereits, dass die EU-Richtlinie die Arbeit von gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nicht tangieren wollte. Auch heißt es in Erwägungsgrund Nr. 16, dass die Mitgliedsstaaten den Sozialpartnern gestatten können, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibe. Ohnehin verweist die Richtlinie in Erwägungsgrund Nr. 23 auf das Subsidiaritätsprinzip und erklärt, dass sie entsprechend des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht über das zur Erreichung des Ziels der Richtlinie erforderliche Maß hinausgehen wolle. Zudem heißt es in Artikel 9 Abs. 1 der Richtlinie, dass diese das Recht der Mitgliedsstaaten unberührt lässt, für Arbeitnehmer günstigere Rechts- und Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen oder den Abschluss von Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zu fördern oder zuzulassen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind. Schon diese Regelung spricht gegen die Einbeziehung von Gesamthafenarbeitern in die EU-Richtlinie, da der Schutzweck der Richtlinie diese nicht erfordert. Denn bei den Gesamthafenarbeitern, die ein dauerndes Arbeitsverhältnis zum Gesamthafenbetrieb einerseits und ein temporäres Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb andererseits haben, fehlt es an dem typischen Schutzbedürfnis von Leiharbeitnehmern, die bei Verlust der Einsatzmöglichkeit im Entleiherbetrieb auch oft ihr Arbeitsverhältnis im Verleiherbetrieb verlieren.

c) Doch selbst wenn man den Anwendungsbereich der Richtlinie für eröffnet hielte, bliebe dem klägerischen Antrag der Erfolg versagt, weil weder die Erlaubnispflicht gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses gem. §§ 10, 9 AÜG zwingende Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG darstellen.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind die nationalen Gerichte gehalten, bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Artikel 288 Abs. 3 AEUV zu entsprechen. Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen (BAG vom 21.02.2017, 1 ABR 62/12).

Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze ergibt sich, dass im Streitfall keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, auf die die §§ 10, 9 AÜG anwendbar wären. Denn – wie bereits ausgeführt – ist bei der Tätigkeit des GHB bzw. des GHBV ein staatlicher Erlaubnisvorbehalt entbehrlich, da die Regelungen der § 2 Abs. 2 und 3 GHfBetrG speziellere abschließende gesetzliche Regelungen zur staatlichen Kontrolle und Überwachung der Tätigkeit des GHB enthalten. Da die EU-Richtlinie eine konkrete Form der staatlichen Kontrolle von Leiharbeitsunternehmen nicht vorschreibt, ergibt sich auch bei einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nicht, dass statt der für Gesamthafenbetriebe geregelten staatlichen Kontrolle der im AÜG geregelte Erlaubnisvorbehalt Geltung beanspruchen müsste.

Die Auslegung nationalen Rechts würde auch überschritten, wenn man aus der Richtlinie eine §§ 10, 9 AÜG entsprechende Sanktion herauslesen wollte. Zwar regelt Artikel 10 Abs. 2 der Richtlinie, dass die Mitgliedsstaaten die Sanktionen festlegen, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden und diese alle erforderlichen Maßnahmen treffen müssen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen gleichzeitig wirksam, angemessen und abschreckend sein. Doch bedarf es gerade der Sanktion der §§ 10, 9 AÜG im Rahmen des Gesamthafenbetriebs nicht, da hier eine arbeitsvertragliche Verbindung zwischen Gesamthafenarbeiter und Hafeneinzelbetrieb gerade gegeben ist.

Die Regelung in § 10 Abs. 1 AÜG besteht aber ersichtlich vor dem Hintergrund des durch die ständige Rechtsprechung des BAG bestätigten Konzeptes, nach welchem Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG u.a. durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Verbindung zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher geprägt ist. Nur in dieser Konstellation ist es notwendig, zu Gunsten des Leiharbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher für den Fall der Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher zu fingieren. Entsteht aber – wie im Falle des GHB – jedenfalls für die Dauer des Einsatzes im Hafeneinzelbetrieb ein Doppelarbeitsverhältnis, besteht kein Bedürfnis für die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zu diesem. Denn für die jeweiligen Zeiträume der Beschäftigung besteht ja ohnehin ein vollwertiges Arbeitsverhältnis zu dem Hafeneinzelbetrieb mit einem diesem gegenüber bestehenden Lohnanspruch.

Zudem würde die Sanktion der §§ 10, 9 AÜG, die ja den Verlust des Arbeitsverhältnisses zum Vertragsarbeitgeber zur Folge hat, keinen Schutz des Gesamthafenarbeiters erreichen. Denn dieser verfügt ja nach der Ausgestaltung durch die Konzeption des Gesamthafenbetriebs jedenfalls während der Dauer seines Einsatzes im Hafeneinzelbetrieb über zwei vollwertige Arbeitsverhältnisse. Hinzukäme, dass die Gesamthafenarbeiter bei der Annahme einer Anwendbarkeit der §§ 10, 9 AÜG ihre überwiegend unbefristeten Arbeitsverhältnisse als Gesamthafenarbeiter verlieren und als Ausgleich hierfür lediglich ein Arbeitsverhältnis zu einem Hafeneinzelbetrieb erhalten würden, das regelmäßig im Falle eines nur vorübergehenden Arbeitsbedarfs lediglich befristet bestünde (§ 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Der Schutzzweck der EU-Richtlinie würde damit verfehlt, abgesehen davon, dass die konkrete Sanktion der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiherbetrieb in der Richtlinie überhaupt nicht geregelt ist.

Nach allem ergibt sich auch auf Grund einer unionsrechtskonformen Auslegung keine Rechtfertigung für den klägerischen Antrag.

3. Zwischen den Parteien ist auch nicht auf Grund unwirksamer Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Die Berufungskammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts und macht sich diese zu eigen. Das Berufungsvorbringen des Klägers gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass.

a) Zwischen den Kläger und der Beklagten ist ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen.

Wie bereits eingangs dargelegt, entsteht ein solches mit der Order durch die Verteilungsstelle, wonach der Gesamthafenarbeiter durch den anfordernden Hafeneinzelbetrieb mit der Wirkung angenommen worden (ist), dass zwischen diesem und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung.

Allerdings ergibt sich daraus kein auf unbestimmte Zeit zu Stande gekommenes unbefristetes Arbeitsverhältnis, da der Konzeption des Gesamthafenbetriebs ja entspricht, dass der Gesamthafenarbeiter nach gegebenenfalls auch sehr langer Beschäftigungszeit im Hafeneinzelbetrieb wieder zum GHB zurückkehrt. Zudem ergibt sich aus § 4 Abs. 2 Buchstabe b bb) der Verwaltungsordnung, dass das Arbeitsverhältnis zum jeweils beschäftigenden Hafeneinzelbetrieb ein unständiges ist. Auch diese Bestimmung belegt, dass es sich bei dem Gesamthafenarbeiterarbeitsverhältnis im Hafeneinzelbetrieb nicht um ein unbefristetes handelt.

b) Es ist bereits fraglich, ob die Formulierung des § 16 TzBfG, aus der der Kläger seinen Anspruch herleiten will, auf das Arbeitsverhältnis des Gesamthafenarbeiters zum Hafeneinzelbetrieb passt.

Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt gem. § 16 TzBfG der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht problematisiert, ob der Begriff „Arbeitsvertrag“ auf das Arbeitsverhältnis des Gesamthafenarbeiters zum Hafeneinzelbetrieb passt. Denn ein Arbeitsvertrag kommt – wie das Eingangsgericht ausführlich dargelegt hat – durch Angebot und Annahme zu Stande (§§ 145 ff. BGB). Derartige Willenserklärungen werden beim Gesamthafenarbeitsverhältnis aber gar nicht abgegeben. Vielmehr ist das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien Folge der Anordnung von § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung, wonach mit der Order durch die Verteilungsstelle der Gesamthafenarbeiter durch den anfordernden Hafeneinzelbetrieb mit der Wirkung angenommen worden ist, dass zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist.

Für die Position des Klägers spricht zwar, dass in § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung ausdrücklich von „Arbeitsvertrag“ die Rede ist. Dass das Gesamthafenarbeiterarbeitsverhältnis nicht vertraglicher Natur ist, hat bereits das BAG in der Entscheidung vom 25.11.1992 (a.a.O.) erkannt. Denn dort heißt es:

„Das Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes wird in der Regel durch einen Arbeitsvertrag begründet. Ausnahmsweise kann es sich auch ganz oder teilweise auf Grund gesetzlicher Regelungen (z. B. Artikel 1 § 10 Abs. 1 AÜG, Artikel 1 § 13 AÜG i.V.m. Artikel 1 § 1 Abs. 2 AÜG; § 78a Abs. 2 BetrVG), gegebenenfalls auch in Verbindung mit nachrangigem statuarischem Recht ergeben. Der zuletzt genannte Fall liegt hier vor. Im Bereich des Gesamthafenbetriebs Hamburg kommen jeweils für die Dauer ihres Einsatzes in einem Hafeneinzelbetrieb Arbeitsverhältnisse zwischen dem Inhaber des Hafeneinzelbetriebs und jedem ihm zugeteilten Gesamthafenarbeiter… dadurch zu Stande, dass der Gesamthafenarbeiter… bei dem Hafeneinzelbetrieb zur Arbeit antritt.“

Das BAG hat damit klargestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Gesamthafenarbeiters zum Hafeneinzelbetrieb nicht durch zwei auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärungen begründet wird. Auch wenn diese Entscheidung zum Hamburger Gesamthafenbetrieb ergangen ist und daher nicht unmittelbar auf die Bremische Situation übertragen werden kann, unterscheidet sich die Situation hinsichtlich des Zustandekommens des Arbeitsverhältnisses nicht.

Auch wenn in § 9 Abs. 4 der Verwaltungsordnung ausdrücklich von „Arbeitsvertrag“ die Rede ist, scheint diese Formulierung untechnisch gemeint zu sein, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag durch Angebot und Annahme im Gesamthafenarbeitsverhältnis gerade nicht zu Stande kommt. Das Arbeitsgericht hat auch bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass ein solcher „Arbeitsvertrag“ nicht durch schlüssiges Verhalten zu Stande kommt. Die entsprechenden Ausführungen macht sich die Berufungskammer zu Eigen.

Es spricht viel dafür, dass § 16 Satz 1 TzBfG nicht auf durch statuarisches Recht zu Stande kommende Arbeitsverhältnisse – wie im Gesamthafenbetrieb – zugeschnitten ist. Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Begriffsbestimmung. Mit dem TzBfG hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge umgesetzt (Befristungsrahmen-RL). Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt und eine Person Arbeitnehmer ist, bestimmt sich dabei nach mitgliedstaatlichem Recht (s. nur EuArbRK (-Krebber), § 2 RL 1999/70/EG Rn 7). Selbst wenn man davon ausginge, dass § 16 TzBfG nur Arbeitsverträge mit echter vertraglicher Natur erfasste, ergäbe sich jedenfalls nicht aus einer richtlinienkonformen Auslegung, dass zwingend auch andere – wie hier durch statuarisches Recht – begründete Arbeitsverhältnisse eingeschlossen werden müssen. Auch diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden.

c) Unabhängig von der Frage, ob das TzBfG wegen des Begriffs „Arbeitsvertrag“ überhaupt auf das durch statuarisches Recht zu Stande kommende Arbeitsverhältnis eines Gesamthafenarbeiters zum Hafeneinzelbetrieb anzuwenden wäre, fehlt es jedenfalls an einer unwirksamen Befristung im Sinne des § 16 Satz 1 TzBfG.

aa) Ein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses ist gegeben.

Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Als Sachgrund ist in § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG u.a. genannt, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Der vorübergehende betriebliche Bedarf kann durch einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens etwa im Bereich der Daueraufgaben oder durch die Übernahme eines Projekts oder einer Zusatzaufgabe entstehen, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (BAG vom 21.08.2019, 7 AZR 572/17). Ein vorübergehender Bedarf kann sich auch daraus ergeben, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird (BAG vom 21.03.2017, 7 AZR 222/15).

Der Sachgrund der Ziff. 1 setzt allerdings voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht. Hierfür hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Vertrages eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zu Grunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds (BAG vom 21.08.2019, a.a.O.). Dazu hat die Beklagte allerdings nichts Näheres vorgetragen, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass er erneut bei der Beklagten nicht lediglich vorübergehend beschäftigt wird.

Allerdings ist die Aufzählung sachlicher Gründe in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach der Rechtsprechung des BAG nicht abschließend (BAG vom 20.01.2016, 7 AZR 340/14). Dies ergibt sich bereits aus dem Wort „insbesondere“ in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG. Damit sollen weitere Sachgründe für die Befristung jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Auch die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG und der Rahmenvereinbarung veranlassen nicht zu einer anderen Beurteilung, da sich auch daraus nicht ergibt, dass die Regelungen des nationalen Rechts abschließend sein müssen (BAG vom 20.01.2016, a.a.O.). Allerdings müssen die weiteren Sachgründe den in § 14 Abs. 1 TzBfG zum Ausdruck kommenden Wertmaßstäben entsprechen und den im Gesetz genannten Sachgründen vom Gewicht her gleichwertig sein (BAG vom 20.01.2016, a.a.O.).

Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt hat, ist im Streitfall ein solcher weiterer Sachgrund zu bejahen. Denn nach der Rechtsprechung des BAG ist auch dann eine sachliche Rechtfertigung für eine Befristung gegeben, wenn das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber fortbesteht und eine gesicherte Rückkehrmöglichkeit des Arbeitnehmers in ein Arbeits- oder Beamtenverhältnis gegeben ist (BAG vom 25.05.2005, 7 AZR 402/04). Voraussetzung ist allerdings, dass das bisherige Arbeitsverhältnis mit demjenigen beim Befristungsarbeitgeber vorübergehend begründeten vergleichbar ist und entsprechenden sozialen Schutz gewährt (BAG vom 28.08.1996, 7 AZR 849/95).

Der Sachgrund einer gesicherten Rückkehrmöglichkeit in ein Arbeitsverhältnis ist im Gesamthafenarbeitsverhältnis gegeben. Denn dieses besteht nach Beendigung der Tätigkeit im Hafeneinzelbetrieb mit dem GHB fort. Diese Rückkehrmöglichkeit zum GHB ist konstitutiv für das Gesamthafenarbeitsverhältnis. Denn die gesamte Konstruktion des GHB beruht ja – wie dargestellt – auf der Möglichkeit zur Abdeckung von Arbeitsspitzen beim Hafeneinzelbetrieb ohne dass nach Beendigung des Einsatzes die Arbeitslosigkeit droht. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis als Gesamthafenarbeiter dem Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb unter dem Gesichtspunkt der Gewährung sozialen Schutzes wenn nicht gleich, so jedoch vergleichbar ist. Denn der Gesamthafenarbeiter erhält auch außerhalb seiner Einsätze bei einem Hafeneinzelbetrieb Garantielohn. Dabei ist der Vergleichbarkeitsmaßstab nach der Rechtsprechung des BAG ohnehin ein großzügiger, wie die der BAG-Entscheidung vom 25.05.2005 zu Grunde liegende Fallgestaltung zeigt (a.a.O.). Denn auch hier musste der Beschäftigte nach Rückkehr in sein Ausgangsbeschäftigungsverhältnis erhebliche Gehaltseinbußen hinnehmen. Hinsichtlich des vergleichbaren Sozialschutzes ist im Übrigen auch darauf hinzuweisen, dass die Gesamthafenarbeiter, die im Zuge der Reorganisation des GHB im Jahre 2020 zu den Hafeneinzelbetrieben gewechselt sind, dort Zukunftssicherungstarifverträgen unterliegen, ebenfalls verschlechterte Arbeitsbedingungen für die übernommenen Arbeitnehmer vorsehen.

Im Berufungsvorbringen hat der Kläger eine gesicherte Rückkehrmöglichkeit unter dem Gesichtspunkt der Insolvenz des GHBV bestritten. Indessen trägt diese Argumentation nicht. Denn zum einen ist als Gegenleistung für die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer des GHB ein befristeter Schutz vor betriebsbedingten Beendigungskündigungen bis zum 31.12.2023 vereinbart worden. Zudem ist die Insolvenz kein betrieblicher Kündigungsgrund (BAG vom 05.12.2002, 2 AZR 571/01; Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtkommentar, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn 311). Denn die Insolvenz des Arbeitgebers als solche lässt den Beschäftigungsbedarf noch nicht entfallen, so lange dieser den Betrieb nicht stilllegt. Der Betrieb des GHB wird aber trotz Insolvenz fortgeführt und eine akute Kündigungsgefahr für den Kläger ist schon auf Grund des befristeten Kündigungsverbots nicht erkennbar. Auch dass der GHBV inzwischen in eine GmbH umgewandelt worden ist, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Soweit der Kläger auf die Abhängigkeit des GHB von den Hafeneinzelbetrieben hingewiesen hat, ist dies zwar zutreffend, entspricht jedoch auf Grund der eingangs dargestellten Umlagepflicht der Konstruktion des GHB an sich.

bb) Eine Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses lässt sich auch nicht mit dem Gesichtspunkt des institutionellen Rechtsmissbrauchs begründen.

Die Gerichte dürfen sich nach der Rechtsprechung des BAG (BAG vom 18.07.2012, 7 AZR 442/09) bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen gehalten, alle Umstände des Einzelfalles und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Die zusätzliche Prüfung ist nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs gem. § 242 BGB vorzunehmen.

Zwar hat der Kläger zu Recht darauf hingewiesen, dass sich in seinem Fall befristete Einsätze bei der Beklagten regelmäßig unterbrechungslos aneinandergereiht haben, doch lässt sich im Streitfall eine unzulässige Kettenbefristung nicht feststellen. Denn zum einen ist der Kläger nicht in dem selben Maß einem Wohlverhaltensdruck ausgesetzt wie ein Arbeitnehmer, der um den Fortbestand seines befristeten Arbeitsverhältnisses fürchten muss, da er ansonsten mit der Gefährdung durch Arbeitslosigkeit rechnen muss. Es bedarf auch hier nicht des Entstehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zum Hafeneinzelbetrieb, da ja die Rückkehrmöglichkeit für den Kläger zum GHB gegeben ist. Es kommt hier auch nicht – wie der Kläger im Berufungsvorbringen vorträgt – auf die Beachtung einer Höchstüberlassungsdauer an und nicht darauf, ob dauerhafte Arbeitsaufgaben durchzuführen sind, da die typische Fallgestaltung wie beim institutionellen Rechtsmissbrauch gerade nicht vorliegt.

cc) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein etwa fehlendes Schriftformerfordernis gem. § 14 Abs. 4 TzBfG berufen.

Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, dass im Streitfall zwar das Schriftformerfordernis im Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht gewahrt ist, aber hier nicht übersehen werden darf, dass ein Arbeitsverhältnis statuarisch geschlossen wird auf Basis des GHfBetrG. Denn nach der Rechtsprechung des BAG findet das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG keine Anwendung, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag eine Befristung vorsieht (BAG vom 23.07.2014, 7 AZR 771/12). Zur Begründung hat das BAG u.a. ausgeführt, dass sich aus Sinn und Zweck des § 14 Abs. 4 TzBfG eine Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion herleitet und es einer solchen bei einem Arbeitsverhältnis, das sich nach den Bedingungen eines einschlägigen Tarifvertrages richtet, nicht bedarf.

Zwar handelt es sich – worauf der Kläger zu Recht hinweist – bei der Verwaltungsordnung nicht um einen Tarifvertrag. Doch ist der GHB – wie eingangs dargelegt – eine gemeinsame Einrichtung der Tarifparteien. Insoweit ist die Verwaltungsordnung des GHB einem Tarifvertrag vergleichbar. Auf die eingehenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, die sich die Berufungskammer zu eigen macht, kann verwiesen werden.

Hinzukommt, dass das BAG im Beschluss vom 25.11.1992 (a.a.O.) zu den auf dem GHfBetrG beruhenden Regelungen ausgeführt hat, dass diese hinsichtlich ihres Rechtsnormcharakters und ihrer zwingenden Wirkung einem Tarifvertrag zumindest vergleichbar sind. Zwar bezieht sich diese Entscheidung auf den Gesamthafenbetrieb in Hamburg, doch lassen sich die Überlegungen des BAG ohne Weiteres auf die Situation in Bremen und Bremerhaven übertragen. Auch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 15.05.1997, 3 C 16/96) hat den Rechtscharakter dieser Regelungen betont, wenn es ausführt, dass die Rechtssetzung des Gesamthafenbetriebs die Arbeitsverhältnisse der Gesamthafenarbeiter gestaltet und unmittelbare Auswirkungen etwa auf das Direktionsrecht der Hafeneinzelbetriebe hat. Zur Begründung hat auch das BVerwG ausgeführt, dass der Gesamthafenbetrieb eine Einrichtung der Tarifvertragsparteien sei und die Rechtsetzung durch den GHB damit in den Rahmen des Artikels 9 Abs. 3 GG falle. Hier lasse es die Verfassung zu, dass der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverhältnissen handelt, weit zurücknimmt und den Koalitionen ein Vorrecht einräumt (BVerwG vom 15.05.1997, a.a.O.). Soweit der Kläger im Berufungsvorbringen sich auf den Beschluss des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018 (1 BVL 7/14, 1 BvR 1375/14) bezogen hat, ist festzustellen, dass diese Entscheidung jedenfalls dem Urteil des BAG vom 23.07.2014 nicht entgegensteht, da es sich um die Regelung sachgrundloser Befristung handelt, die im Streitfall nicht in Rede steht. Zudem spricht das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung bei Kettenbefristungen auch vom Bedarf „zur Sicherung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses“. Ein solcher Bedarf besteht im Falle des Bremer GHB auf Grund des doppelten Arbeitsverhältnisses zum GHB bzw. zum Hafeneinzelbetrieb aber gerade nicht.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion in gleicher Weise genügt ist, wenn der Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag unterzeichnet, der sich auf die Verwaltungsordnung bezieht, wie wenn er sich auf einen Tarifvertrag beziehen würde. Da es sich beim GHB um eine gemeinsame Einrichtung der Tarifparteien handelt, ist auch von einer Richtigkeitsgewähr der Regelung der Verwaltungsordnung auszugehen, die derjenigen von Tarifverträgen entspricht. Im Übrigen kann diesbezüglich auch auf die Entscheidung des BAG vom 25.01.1989 (5 AZR 43/88) verwiesen werden, worin der Verwaltungsordnung des Lübecker GHB der Charakter eines Tarifvertrages bescheinigt worden ist. Nach allem führt auch das fehlende Schriftformerfordernis nicht zur Annahme einer unwirksamen Befristung mit der Folge eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Beklagten.

Nach allem war die Berufung zurückzuweisen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da sich im Streitfall Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen und das Bundesarbeitsgericht bislang zu den Regelungen des bremischen Gesamthafenbetriebs noch nicht Stellung genommen hat.