LAG Schleswig-Holstein, Az.: 4 Sa 192/16, Urteil vom 16.02.2017
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 12. Mai 2016 – 2 Ca 124 b / 16 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.01.2016 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des tariflich ordentlich unkündbaren Klägers wegen dessen Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen.
Der 1965 geborene Kläger trat am 1. Oktober 1997 in die Dienste der Beklagten ein. Diese ist eine Krankenkasse mit Sitz in D. und unter anderem einer Regionalstelle in N.. Der Kläger verdiente zuletzt ca. 3.629,00 EUR brutto (Vergütungsgruppe 6).
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag BAT/AOK-Neu Anwendung. Der Kläger ist gemäß §§ 43 ff. BAT/AOK-Neu tariflich ordentlich unkündbar.
§ 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu lautet:
„§ 5 Ärztliche Untersuchung [..]
(2) Der Arbeitgeber kann bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.“
Auf die Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten findet im Übrigen das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Anwendung. Zudem dürfen gemäß § 8 der bei ihr geltenden Dienstvereinbarung über EDV-gestützte Steuerungssysteme vom 27. April 2011 (Blatt 38 ff. der Akte) mitarbeiterbezogene Auswertungen von Daten nicht für arbeitsrechtliche Maßnahmen, wie insbesondere Versetzung, Kündigung und so weiter verwendet werden.
Die Beklagte versetzte den Kläger nach längerer Arbeitsunfähigkeit mit dessen Einverständnis aus dem Außendienst ab dem 1. Januar 2013 in den Innendienst, und zwar zunächst nach K. in das Team „Selbstzahler-Service“. Mit Schreiben vom 12. Juli 2013 (Blatt 5 der Akte) führte die Beklagte gegenüber dem Kläger aus, die Umsetzung auf eine Stelle als Sachbearbeiter „Selbstzahler-Service“ habe sich für beide Vertragsparteien übereinstimmend nicht als zielführend ergeben. Wie telefonisch am 24. Mai 2013 besprochen worden sei, wolle sie bei den ihm übertragenen Aufgaben sicherstellen, dass die tägliche Arbeit seiner Leistungsfähigkeit entspreche. Daher sei man im Telefonat übereingekommen, ihm eine Stelle als Sachbearbeiter HKP/Pflege-Abrechnung im Team HKP/Pflege-Abrechnung mit Dienstort O. anzubieten.
Nach einer längeren Erkrankung versetzte die Beklagte den Kläger sodann ab dem 24. März 2014 in dieses Team. Er wurde zunächst im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme im Zeitraum vom 24. März 2014 bis 18. Mai 2014 stufenweise eingegliedert (Wiedereingliederungsplan Blatt 146 der Akte) und von seinen beiden Büro-Kolleginnen eingearbeitet. Qualität und Quantität der Einarbeitung sind zwischen den Parteien streitig.
Die Tätigkeit des Klägers und seiner Kollegen besteht im Wesentlichen darin, Rechnungen zu bearbeiten. Im Bereich der Rechnungsbearbeitung ist zu unterscheiden zwischen manuell einzugebenden Rechnungen und sogenannten DTA-Rechnungen (Datenträgeraustausch-Rechnungen). Daneben sind in weitaus geringerem Umfang Archivarbeiten und Monatsablage vorzunehmen, Rechnungen herauszusuchen und abzulegen, Telefonate zu führen und Post zu verteilen. Der Kläger war aus gesundheitlichen Gründen von der Archivablage befreit und musste keine Rechnungen aus dem Keller holen. An der Postverteilung war er beteiligt, jedoch ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang dies geschah und wie zeitaufwändig die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Postverteilung war.
Anfang Juni 2014 wechselte der Kläger auf seinen Wunsch hin (Schwerhörigkeit) das Büro und bekam einen Arbeitsplatz, auf dem sich direkt hinter seinem Rücken eine Wand befand.
Im Juni 2014 führte der Kläger mit seiner damaligen Teamleiterin ein Personalgespräch, in dem es aus der Sicht der Beklagten um das bestehende negative Leistungsergebnis des Klägers im Hinblick auf die Anzahl der von ihm bearbeiteten Rechnungen ging.
Am 25. Juli 2014 führten die damalige Teamleiterin und der Abteilungsleiter mit dem Kläger erneut ein Gespräch des Inhalts, dass er aus Sicht der Beklagten zu langsam arbeite und quantitativ nicht dieselben Leistungen erbringe wie seine Kollegen.
Am 5. Januar 2015 besprach die neue Teamleiterin H. mit dem Kläger die Arbeitssituation, wobei streitig ist, ob der Kläger darauf hinwies, sein Gesundheitszustand lasse es nach Rücksprache mit dem Arzt nicht zu, aufgrund anstehender Terminarbeiten über das übliche Maß hinaus zu arbeiten, für ihn komme Mehrarbeit deshalb nicht in Frage. Am 7. Januar 2015 sprach die Teamleiterin H. den Kläger auf Rückstände von Rechnungen an, die sie am 6. Januar 2015 in seinem Schrank gefunden habe. Auch erkundigte sich die Teamleiterin danach, warum der Kläger am 5. Januar 2015 lediglich sieben Rechnungen an einem Arbeitstag von acht Stunden bearbeitet habe.
Am 21. Januar 2015 fand ein Personalgespräch statt, an dem der Kläger, seine Teamleiterin, die Schwerbehindertenvertreterin, die Personalratsvorsitzende sowie der Abteilungsleiter teilnahmen. Gesprächsinhalt war erneut die Minderleistung des Klägers in quantitativer Hinsicht. Erörtert wurde die Absicht der Beklagten, den Kläger amtsärztlich untersuchen zu lassen, die vom Kläger bezweifelte Rechtmäßigkeit einer solchen Weisung sowie die Frage, ob die Beteiligung des Integrationsamtes oder eine Untersuchung durch den Betriebsarzt mildere Mittel gegenüber der amtsärztlichen Untersuchung seien.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie beabsichtige, ihn beim Gesundheitsamt E. amtsärztlich untersuchen zu lassen. Das Gesundheitsamt lud ihn zum 24. Februar 2015 zu einem amtsärztlichen Untersuchungstermin. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17. Februar 2015 lehnte der Kläger eine solche Untersuchung ab.
Daraufhin erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 2. Juni 2015 (Blatt 46 f. der Akte) eine Abmahnung und führte dort unter anderem aus, es bestehe Veranlassung zur Überprüfung, ob überhaupt bei dem Kläger eine Arbeitsfähigkeit vorliege beziehungsweise eine Minderung der Erwerbsfähigkeit gegeben sei. Die Beklagte führte in der Abmahnung aus, die Arbeitsleistungen des Klägers wichen im hohen Maße negativ von den durchschnittlichen täglichen Bearbeitungszahlen seiner Kollegen ab, seine Arbeitsleistung liege bei einem Grad von gerade einmal ca. 10 bis 20 % der Leistungen seiner Kollegen.
Zu einem weiteren für den 18. Juni 2015 anberaumten Untersuchungstermin beim Gesundheitsamt erschien der Kläger erneut nicht. Die Beklagte mahnte dies mit Schreiben vom 27. Juli 2015 (Blatt 48 f. der Akte) ab. Auch den für den 27. August 2015 anberaumten dritten Termin zur amtsärztlichen Untersuchung lehnte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2015 ab.
Die Beklagte beantragte beim Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. mit Schreiben vom 7. September 2015 die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 17. September 2015 (Blatt 258 bis 260 der Akte) nahm der örtliche Personalrat der Regionaldirektion N. gegenüber dem Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers Stellung und führte dort unter anderem aus, schon in dem Gespräch am 21. Januar 2015 hätten sowohl Personalrat als auch Schwerbehindertenvertretung darauf hingewiesen, dass es zielführender sei, das Integrationsamt und den Betriebsarzt einzuschalten, um Fördermöglichkeiten direkt am Arbeitsplatz prüfen zu können. Die Arbeitgeberin habe zwar in den Personalratssitzungen von einer Minderleistung berichtet, diese aber in keiner Weise über einen längeren Zeitraum objektiv nachgewiesen, und zwar auch nicht nach mehrfacher Bitte um schriftliche Unterlagen über die Berechnung eines Durchschnittswertes der Leistungsfähigkeit mit entsprechenden Berechnungskriterien.
Der Fachdienst Soziale Hilfen der Stadt N. stimmte mit Bescheid vom 22. September 2015 der beabsichtigen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nicht zu und führte unter anderem aus, die durchschnittliche Arbeitsleistung des Herrn G. sowie auch der daraus entstehende Vergleich mit der Arbeitsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer könne von der Fürsorgestelle nicht geprüft werden, da dafür weder Leistungsnachweise in schriftlicher Form, ein Gutachten des ansässigen Betriebsarztes noch eine Sachverhaltsdarstellung des Integrationsamtes oder des Integrationsfachdienstes vorlagen. Die Ursachen der Minderleistung lägen laut Aussagen der Schwerbehindertenvertretung, des Personalrates sowie des Rechtsbeistandes in der anerkannten Behinderung. Insoweit müsse die Fürsorgestelle aufgrund fehlender entsprechender Nachweise annehmen, dass die Minderleistung im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehe. Eine Einschaltung des ansässigen Betriebsarztes sei nicht erfolgt, stattdessen wiederkehrende Untersuchungstermine beim Gesundheitsamt angeordnet worden. Erörterungen der Minderleistung des Klägers hätten laut Stellungnahme der Arbeitgeberin wohl mehrfach in Gesprächen stattgefunden, eine Ausräumung oder Verbesserung dieser Minderleistung, zum Beispiel durch das Einschalten des Betriebsarztes, des Integrationsfachdienstes oder des Integrationsamtes, sei jedoch ausgeblieben. Stattdessen vermute die Arbeitgeberin, dass Herr G. vielleicht sogar erwerbsunfähig sein könnte. Wegen des weiteren Inhalts der Entscheidung des Fachdienstes für Soziale Hilfen wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 261 bis 267 der Akte).
Auf den Widerspruch der Beklagten hat der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt im Ministerium für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung des Landes S.-H. am 22. März 2016 entschieden, dem Widerspruch stattzugeben und die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu erteilen. Es sei nicht ersichtlich, dass die außerordentliche Kündigung den schwerbehinderten Arbeitnehmer in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertenrechts berührenden Weise besonders hart treffe. Die vorgetragenen Umstände stellten keinen atypischen Fall dar. Das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten – die Weigerung, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen – sei geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Hinweise für Willkür gebe es nicht. Die Arbeitgeberin habe die Leistungsdefizite des Arbeitnehmers plausibel dargestellt. Es handele sich nicht um eine schwerbehindertenrechtliche Problematik, sondern um einen arbeits- rechtlichen Konflikt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 249 bis 257 der Akte).
Der Personalrat widersprach der beabsichtigten Kündigung.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich verhaltensbedingt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Die Beklagte habe weder dargelegt noch bewiesen, dass hinreichende Gründe für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit vorgelegen hätten. Selbst wenn er durchschnittlich weniger geleistet habe oder an manchen Tagen keine oder nur sehr wenige Rechnungen bearbeitet habe, so habe es dafür Gründe gegeben, zum Beispiel, dass er mit der Postbearbeitung zu lange beschäftigt gewesen sei. Die Beklagte habe aber mangels konkreter Arbeitsplatzbeschreibung auch keinen Maßstab abstrakt festgelegt, um die Quantität seiner Arbeitsleistung zu messen. Auch die Leistungsanforderungen für sein Team hätten insgesamt dargelegt werden müssen. Er könne aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht mit anderen Arbeitnehmern oder einem durchschnittlichen Arbeitnehmer verglichen werden. Auch mit der Kollegin U., die ebenfalls aufgrund körperlicher Einschränkungen schwerbehindert sei, sei er nicht vergleichbar.
Der Kläger hat gemeint, die Beklagte hätte sich vor Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung konkret mit der im Rahmen von Personalgesprächen sowie vom Personalrat vorgetragenen Kritik an der Nachvollziehbarkeit der behaupteten Minderleistung auseinandersetzen müssen. Es sei unverhältnismäßig, dass die Beklagte ihn angewiesen habe, sich von einem Amtsarzt untersuchen zu lassen. Vorrangig hätte ein Betriebsarzt eingeschaltet werden müssen, der sich besser mit den Verhältnissen am Arbeitsplatz auskenne. Zudem habe die Arbeitgeberin zu keinem Zeitpunkt versucht, über das Integrationsamt seine angebliche Minderleistung auszugleichen. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hätten die Einschaltung des Betriebsarztes und des Integrationsamtes als milderes Mittel verlangt.
Soweit die Beklagte für die Zeiträume 2014 und 2015 statistische Zahlen zu den insgesamt vom Team des Klägers zu bearbeitenden Rechnungen sowie den vom Kläger und seiner ebenfalls schwerbehinderten Kollegin U. im Zeitraum Juni 2014 bis November bzw. September 2015 durchschnittlich arbeitstäglich bearbeiteten Rechnungen vorlege, seien diese Daten falsch und nicht ordnungsgemäß erfasst. Die Daten seien irrelevant, weil sowohl er als auch sein gesamtes Team überlastet gewesen seien. Leistungen von hoch überlasteten Mitarbeitern könnten nicht zur Begründung einer Minderleistung herangezogen werden. Zudem seien die Daten nicht verwertbar. Dies ergebe sich aus der Dienstvereinbarung.
Der Kläger hat im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich erklärt, er wolle keinesfalls zum Amtsarzt, weil er Angst habe, als erwerbsunfähig erklärt und verren- tet zu werden.
Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei von Anfang an in quantitativer Hinsicht deutlich hinter der Leistung seiner Kollegen zurückgeblieben. Obwohl man ihn mehrfach mit seiner Minderleistung konfrontiert habe, habe sich daran nichts geändert. Seine Leistung habe in quantitativer Hinsicht lediglich 10 bis 20 % der Leistungen seiner Kollegen erreicht. Zum Teil habe er an einigen Tagen keine Rechnungen bearbeitet, manchmal aber nur sieben oder acht.
Aus den Zahlen für das Jahr 2014 ergebe sich die Planung für das Personalbudget 2015. Im Jahr 2014 seien insgesamt 172.866 Rechnungen zu bearbeiten gewesen, davon 94.360 manuelle Rechnungen und 78.506 sogenannte DTA-Rechnungen. Umgelegt auf die Arbeitstage des Jahres 2014 ergebe dies pro Arbeitstag 435 manuelle und 362 sogenannte DTA-Rechnungen. Unter Berücksichtigung von Urlaub und Krankheit habe durchschnittlich aus dem Team des Klägers jeder arbeitstäglich 63 manuelle und 50 DTA-Rechnungen zu bearbeiten.
Diese Zahlen habe der Kläger nicht einmal ansatzweise erreicht, obwohl man ihn von weiteren Tätigkeiten wie Archivablage, Herausholen von Rechnungen aus dem Keller sowie detaillierter Postverteilung aufgrund seiner körperlichen Einschränkung ganz überwiegend befreit habe. Der Kläger habe zwischen Juni 2014 und November 2015 durchschnittlich arbeitstäglich zirka 20 Rechnungen bearbeitet. Seine Kollegin, die ebenfalls schwerbehinderte Frau U., habe in diesem Zeitraum durchschnittlich 104 Rechnungen erledigt. Zwar sei der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht mit durchschnittlichen Arbeitnehmern zu vergleichen, aber selbst unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung habe er bei durchschnittlich arbeitstäglich zu bearbeitenden 113 Rechnungen allenfalls 20 % davon erledigt. An einigen Tagen habe er – unstreitig – keine einzige Rechnung bearbeitet.
Sie habe mehrfach ihrer Fürsorgepflicht genügt und versucht, Einschränkungen auszugleichen.
All diese Umstände begründeten bei ihr erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Klägers. Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit durch den Amtsarzt solle dazu dienen, gegebenenfalls Einschränkungen des Klägers zu ermitteln. Sie sei nicht verpflichtet, ihn zunächst dem Betriebsarzt vorzustellen. Dies sei auch nicht sachdienlich. Man habe dem Kläger auch nicht die Beteiligung des Integrationsamts vorenthalten, sondern zunächst eine amtsärztliche Befundung vornehmen wollen, um dann in der Folge zu schauen, wie etwaige Defizite auszugleichen seien.
Die Teamleiterin H. habe den Kläger in dem Gespräch vom 21. Januar 2015 auf das Integrationsamt hingewiesen. Der Kläger habe eine Hinzuziehung abgelehnt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz und des unstreitigen Tatbestandes wird Bezug genommen auf die Darstellung im angegriffenen erstinstanzlichen Urteil.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe gegen seine Mitwirkungspflicht aus § 5 Absatz 2 BAT/AOK-Neu mehrfach trotz Abmahnung verstoßen. Von einer „gegebenen Veranlassung“ zur amtsärztlichen Untersuchung sei auszugehen. Der Kläger habe zwar die von der Beklagten im Verfahren dargelegten konkreten Zahlen angegriffen, nicht aber dem Grunde nach bestritten, in quantitativer Hinsicht bei der Bearbeitung der anfallenden Rechnungen hinter den anderen Arbeitnehmern zurückgeblieben zu sein. Er habe zugegeben, an einzelnen Tagen zum Teil keine Rechnungen bearbeitet zu haben, zum Teil nur solche im einstelligen Bereich. Dafür habe der Kläger zwar verschiedene Gründe vorgetragen, etwa der Postbearbeitung. Diese Darlegungen änderten aber nichts daran, dass die Beklagte aufgrund der vorgetragenen Arbeitsleistungen in einem Zeitraum von über einem Jahr hinreichend Anlass gehabt habe, an der Arbeitsfähigkeit des Klägers zu zweifeln. Anhaltspunkte für Willkür bestünden nicht. Dabei verkenne das Gericht nicht, dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht mit einem durchschnittlichen Arbeitnehmer zu vergleichen sei. Aber selbst wenn die Schwerbehinderung berücksichtigt werde, habe die Beklagte vor dem Hintergrund der vorgetragenen tatsächlich bearbeiteten Rechnungen Zweifel an der Erwerbsfähigkeit des Klägers haben dürfen. Die von der Beklagten vorgetragenen Zahlen und Statistiken unterlägen auch keinem Verwertungsverbot. Verfassungsrechtlich sei es nicht zu beanstanden, die vorgetragenen Daten zu berücksichtigen. Dem stehe auch § 8 der Dienstvereinbarung entgegen. Die außerordentliche Kündigung sei auch verhältnismäßig. Sie entspreche dem Ultima-Ratio-Prinzip. Der Kläger sei vorher einschlägig abgemahnt worden. Sein Motiv für die Verweigerung der amtsärztlichen Untersuchung sei unbeachtlich. Die Beklagte müsse sich auch nicht auf eine vorherige Untersuchung durch den Betriebsarzt als milderes Mittel verweisen lassen. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, warum der Eingriffsgehalt einer betriebsärztlichen Untersuchung weniger intensiv sein solle als der einer amtsärztlichen Untersuchung. Auch die vorrangige Inanspruchnahme des Integrationsamts oder ein vorheriges betriebliches Eingliederungsmanagement seien nicht geboten. Erst das Ergebnis der Untersuchung beim Amtsarzt hätte Anlass für Hilfen des Integrationsamts sein können. Schließlich stünden die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers und dessen Schwerbehinderung ebenfalls der außerordentlichen Kündigung nicht entgegen. Der Kläger sei von seinen Kollegen ausreichend eingearbeitet worden. Einer „1:1 Betreuung“ habe es nicht bedurft. Die Beklagte habe mehrfach auf die gesundheitlichen Belange des Klägers Rücksicht genommen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 9. Juni 2016 zugestellte Urteil am 5. Juli 2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 9. September 2016 am 9. September 2016 begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er führt aus, er habe während der gesamten Zeit, die der außerordentlichen Kündigung vorrangegangen sei, immer engmaschig mit dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung zusammengearbeitet und sich dort immer wieder Rat geholt, wenn die Beklagte ihn aufgefordert habe, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hätten im Dialog mit der Beklagten immer darauf hingewiesen, deren Vorgehen gegen ihn sei nicht nachvollziehbar und willkürlich. Eine Untersuchung durch den Betriebsarzt, eine Kontrolle des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen wäre sicherlich ein milderes Mittel gewesen, um zunächst Aufschluss über seine Leistungsfähigkeit zu erlangen. Wenn dabei Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit durch den Betriebsarzt festgestellt worden wären, so hätte es als nächsten Schritt immer noch die Möglichkeit gegeben, ihn aufzufordern, sich durch das Gesundheitsamt im Hinblick auf die Erwerbsfähigkeit / Leistungsfähigkeit untersuchen zu lassen. Die Beklagte habe überhaupt kein Ermessen ausgeübt, sondern einseitig ihren Willen zu einer Untersuchung ohne nähere Begründung durchgesetzt. Zudem habe sie zu keinem Zeitpunkt objektive Kriterien für die Leistungsfähigkeit eines gesunden und eines schwerbehinderten Mitarbeiters benannt. Eine Vergleichbarkeit mit der Mitarbeiterin U. sei nicht gegeben, da bereits nicht die gleiche Erkrankung vorliege.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 12. Mai 2016 – 2 Ca 124 b/16 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag unter Verteidigung der angegriffenen Entscheidung.
Sie sei den Bedürfnissen des Klägers hinsichtlich seines Arbeitsplatzes in vielfältiger Hinsicht nachgekommen. Der Kläger sei von seinen beiden Kolleginnen äußerst kompetent im Rahmen einer „1:1 Betreuung“ eingearbeitet worden. Die Teamsitzungen hätten Schulungscharakter gehabt. Die Teamleiterin H. habe den Kläger befragt, ob sie etwas für ihn tun könne, damit eine Leistungsbeurteilung herbeigeführt werden könne. Der Kläger habe dies jedoch abgelehnt, alles sei gut, er habe eine so gute Einarbeitung genossen wie in keinem anderen Team. Jedoch habe sich bei ihm ein permanent reduziertes Leistungsbild ergeben. An verschiedensten Tagen habe er sogar nicht eine einzige Rechnung erledigt.
Der Personalrat habe die Einschaltung des Integrationsamts zur Beantragung eines Minderleistungsausgleichs angesprochen. Der Abteilungsleiter He. habe aber darauf hingewiesen, dass vor Einschaltung des Integrationsamts zunächst einmal die gesundheitlichen Defizite des Klägers abgeklärt werden müssten. Es könne keine Rede davon sein, dass das Team des Klägers vollkommen überlastet sei. Der Kläger habe sich auch nicht selbst um Hilfen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements kümmern müssen. Sie habe sich zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement vielmehr an den Kläger gewandt. Auch habe die Teamleiterin H. den Kläger in mehreren Gesprächen auf das Integrationsamt hingewiesen. Der Kläger habe eine Hinzuziehung abgelehnt. Wenn im Übrigen der Kläger die Auffassung vertrete, es habe zunächst ein Betriebsarzt seine Leistungsfähigkeit feststellen sollen, so räume er damit ein, dass eine ärztliche Untersuchung durchaus angezeigt gewesen sei. Zum anderen sei dieser Hinweis aber auch unerheblich, da § 5 Absatz 2 BAT/AOK-Neu gerade eine betriebsärztliche Untersuchung nicht vorsehe.
Nach alledem sei eine Veranlassung zur amtsärztlichen Untersuchung gegeben gewesen. Der Kläger habe insoweit seine arbeitsvertragliche Pflicht trotz Abmahnung mehrfach verletzt, weshalb sie zu Recht die außerordentliche Kündigung habe aussprechen dürfen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie auch Erfolg. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete nicht aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016. Die Voraussetzungen des § 626 BGB für eine rechtwirksame außerordentlichen Kündigung lagen nicht vor. Für die Beklagte war weder im Februar 2015, im Juni 2015 noch im August 2015 Veranlassung gegeben, den Kläger durch den medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt auf Arbeitsfähigkeit überprüfen zu lassen. Die Voraussetzungen des § 5 Absatz 2 BAT/AOK-Neu lagen jedenfalls zu den Zeitpunkten noch nicht vor, weshalb der Kläger auch nicht verpflichtet war, sich am 24. Februar 2015, 18. Juni 2015 und 27. August 2015 amtsärztlich untersuchen zu lassen. Dazu im Einzelnen:
1. Gemäß § 5 Absatz 2 BAT/AOK-Neu kann der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch den medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig sind. Von der Befugnis darf gemäß § 5 Absatz 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.
a. Der sachliche Grund für die Anordnung einer Untersuchung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl in der Fürsorgepflicht für den Angestellten selbst und die mit ihm arbeitenden Angestellten, aber auch im sonstigen Pflichtenkreis des Betriebs oder der Verwaltung liegen. „Gegebene Veranlassung“ ist zu bejahen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Angestellte nicht lediglich vorübergehend arbeitsunfähig ist (BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 801/96 -, zitiert nach juris, Rn 14). Die Untersuchung auf Arbeitsfähigkeit zielt dabei nicht nur auf die Feststellung der allgemeinen Arbeitsfähigkeit, sondern auch darauf ab, ob der Arbeitnehmer in der Lage ist, die besonderen Anforderungen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erbringen (BAG, Urteil vom 15.07.1993 – 6 AZR 512/92 -, zitiert nach juris, Rn 23). Grundsätzlich stellt daher einen Anlass für die amtsärztliche Untersuchung die begründete Annahme des Arbeitgebers dar, der Arbeitnehmer könne infolge seines Gesundheitszustands die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr erbringen (BAG, Urteil vom 15.07.1993 – 6 AZR 512/92 -, zitiert nach juris, Rn 25). Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte sind daher grundsätzlich erforderlich, jedoch auch ausreichend für die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung.
b. Bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ist jedoch zu beachten, dass diese einen weitgehenden Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers bedeutet. Diesen Umstand muss der Arbeitgeber beachten, wenn er im Einzelfall von seinem Recht, eine Untersuchung zu fordern, Gebrauch machen will. Die ärztliche Untersuchung kann zum Zweck der Feststellung veranlasst werden, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, also wegen Erkrankung, Unfall oder sonstiger Umstände nicht in der Lage ist, die arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten zu leisten. Ein Anlass für die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung kann daher einerseits dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer nach überstandener Krankheit die Arbeit wieder aufnehmen möchte, aber berechtigte Zweifel bestehen, ob er schon wieder arbeitsfähig ist (Breier/Dassau u. a., Kommentar, TVöD, § 3 Rn 97). „Gegebene Veranlassung“ für die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung kann grundsätzlich aber auch bei einem Arbeitnehmer zu bejahen sein, der zwar zur Arbeit erscheint, dessen Arbeitsleistungen aber derart sind, dass der Arbeitgeber berechtigte Anhaltspunkte dafür haben könnte, er sei infolge körperlicher Gebrechen oder wegen der Schwäche seiner körperlichen und geistigen Kräfte nicht in der Lage, die geschuldete Tätigkeit auszuüben.
2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze durfte nach Auffassung der Berufungskammer die Beklagte zum Zeitpunkt der angeordneten amtsärztlichen Untersuchungen noch nicht annehmen, es bestehe bei dem Kläger gegebene Veranlassung, dessen Arbeitsfähigkeit feststellen zu lassen.
a. Die Beklagte begründet die „gegebene Veranlassung“ mit der Quantität der klägerischen Arbeitsleistung. Sie stützt sich insoweit nicht auf vorherige lange Arbeitsunfähigkeitszeiten, sondern darauf, dass die Leistungen des Klägers nach seiner Wiedereingliederung ab Juni 2014 und insbesondere im Jahr 2015 deutlich unter den Leistungen lagen, die von einem Mitarbeiter im Bereich der Abteilung Rechnungsprüfung zu erwarten seien. Der Kläger habe nicht nur deutlich weniger Rechnungen bearbeitet, sondern insbesondere ab Februar 2015 an vielen Tagen weniger als zehn Rechnungen erledigt und an einigen Tagen auch überhaupt keine. Er erreiche quantitativ mit seiner Arbeitsleistung nicht einmal 20 % der eigentlich durchschnittlich zu bearbeitenden Rechnungen. Erschwerend sei dabei zu berücksichtigen, dass er zudem – anders als seine Kolleginnen und Kollegen – von zusätzlichen Aufgaben weitgehend befreit sei.
b. Erbringt ein Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum quantitativ oder qualitativ eine Arbeitsleistung, die deutlich schlechter ist als die Arbeitsleistung von Arbeitnehmern im vergleichbarer Lage, so kann dies grundsätzlich für den Arbeitgeber eine „gegebene Veranlassung“ begründen, Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit zu haben. Das Berufungsgericht teilt daher grundsätzlich die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers bestehen können, wenn dieser nicht einmal 20 % der durchschnittlich zu leistenden Arbeit erbringt. Das dauerhafte deutliche Unterschreiten der zu erwartenden Arbeitsleistung kann daher unter Umständen im Einzelfall gegebene Veranlassung für eine amtsärztliche Untersuchung eines Arbeitnehmers sein.
3. Ungeachtet vorstehender Ausführungen durfte die Beklagte jedoch angesichts der Besonderheiten des Schwerbehindertenrechts im Februar, Juni und August 2015 noch nicht davon ausgehen, es bestehe gegebene Veranlassung für eine amtsärztliche Untersuchung.
a. Gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX ist der Arbeitgeber bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, verpflichtet, das Integrationsamt und die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Der Arbeitgeber hat unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des zuständigen Integrationsamts nach Lösungen zu suchen, um diese Schwierigkeiten zu beseitigen. Ziel dieser gesetzlichen Prävention ist die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Dem Arbeitgeber wird damit eine aktive Rolle für die Eingliederung und gegen die Ausgliederung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zugewiesen. Diese Pflichten begründen nicht nur privatrechtlich eine gesteigerte Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten Menschen. Vielmehr soll die Beteiligung sachkundiger Stellen auch gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht und deren technische sowie wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft werden. Dem schwerbehinderten Menschen fehlen zumeist zur Beurteilung der Frage, wie eine behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeit gefunden oder geschaffen werden kann, die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse (BAG, Urteil vom 04.10.2005 – 9 AZR 632/04 -, zitiert nach juris, Rn 30).
In § 84 Absatz 1 SGB IX ist also ausdrücklich die „Einschaltung“ des Integrationsamts vorgeschrieben. Einschalten bedeutet in diesem Zusammenhang, zur Unterstützung heranziehen und zum Handeln in Form von fachlicher Beratung und Gewährung von Leistungen im Rahmen der begleitenden Hilfe im Arbeitsleben zu veranlassen. Dazu gehört eine umfassende Information des Integrationsamts über Art und Ausmaß der aufgetretenen Schwierigkeiten, über den Grad der Gefährdung des Arbeitsplatzes sowie über Gefährdungsursache und Kündigungsrisiko. Nach diesem „Einschalten“ sieht das Gesetz auch die Beteiligung des Integrationsamts an dem betriebsinternen Dialog vor. Das Integrationsamt ist also zu allen Erörterungsgesprächen einzuladen, die zwischen den Interessenvertretungen, der Schwerbehinderten-Vertretung und dem Arbeitgeber geführt werden (Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, Kommentar, § 80 Rn 27).
Weiterhin schließt im Schwerbehindertenrecht die Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeit einen Beschäftigungsanspruch nicht aus. Nach § 81 Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Ist der schwerbehinderte Mensch nicht mehr in der Lage, die damit verbundenen Tätigkeiten wegen Art und Schwere seiner Behinderung wahrzunehmen, kann er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben. Kann er wegen Art und Schwere seiner Behinderung die vertraglich geschuldete Arbeit nicht oder nur noch teilweise leisten, so hat er Anspruch auf eine entsprechende Vertragsänderung. Anknüpfungspunkt für die Beschäftigungspflicht – und dies ist ganz wesentlich – sind stets die Fähigkeiten und Kenntnisse der schwerbehinderten Menschen. Sie soll dem schwerbehinderten Menschen eine Betätigung ermöglichen, auch wenn sie hinter den vertraglichen Festlegungen quantitativ oder qualitativ zurückbleibt (BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 9 AZR 229/05 -, zitiert nach juris, Rn 24, 25, 28).
Weiter ist zu beachten, dass gemäß § 3 Absatz 1 Satz 1 ASiG der Betriebsarzt den Arbeitgeber in allen Fragen des Gesundheitsschutzes zu unterstützen hat. Er ist aber nicht einseitig auf die Beratung des Arbeitgebers festgelegt. Gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 ASiG hat er den Arbeitnehmer nicht nur arbeitsmedizinisch zu beurteilen, sondern auch zu beraten. Für die Mitwirkung an der Klärung der Beschäftigungsmöglichkeit von kranken Arbeitnehmern ist er besonders geeignet, weil es zu seinen betriebsärztlichen Aufgaben nach § 3 Absatz 1 Satz 2 ASiG gehört, Ursachen von arbeitsbedingten Erkrankungen zu untersuchen und dem Arbeitgeber Maßnahmen zur Verhütung dieser Erkrankung vorzuschlagen, arbeitsphysiologischen, arbeitspsychologischen und sonstigen ergonomischen sowie arbeitshygienischen Fragen insbesondere zum Arbeitsrhythmus, zur Arbeitszeit, zur Gestaltung der Arbeitsplätze und des Arbeitsablaufs sowie der Arbeitsumgebung nachzugehen. Ferner hat er in diesem Zusammenhang auch die Arbeitsbedingungen zu beurteilen und Fragen des Arbeitsplatzwechsels sowie der Eingliederung und Wiedereingliederung behinderter Menschen in den Arbeitsprozess zu klären. Da es nicht zur Aufgabe des Betriebsarztes gehört, Krankmeldungen des Arbeitnehmers auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen, ist er aufgrund seiner unabhängigen rechtlichen Stellung in der Betriebshierarchie und aufgrund seiner Sachkunde geeignet, den Klärungsprozess entscheidend zu fördern (Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, Kommentar, § 84 Rn 37).
b. Angesichts dieser Rechtsgrundsätze durfte die Beklagte zum Zeitpunkt der angeordneten Untersuchungen noch nicht von einer „gegebenen Veranlassung“ ausgehen. Vorrangig hätte sie zunächst das Integrationsamt in der gebotenen Art und Weise einschalten müssen, und zwar auch unter Hinzuziehung des Betriebsarztes.
aa. Zwar besteht nicht grundsätzlich eine Rechtspflicht für die Arbeitgeberin, vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers stets unabdingbar zunächst das Integrationsamt einzuschalten. Es mag Situationen geben, in denen die Arbeitgeberin auch ohne vorherige Einschaltung des Integrationsamts aufgrund konkreter Anhaltspunkte hinreichende Zweifel an der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Menschen haben kann. Dies mag beispielsweise dann der Fall sein, wenn ein schwerbehinderter Arbeitnehmer bereits über einen längeren Zeitraum dauerhaft erkrankt ist und deshalb möglicherweise hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer nicht lediglich vorübergehend arbeitsunfähig, sondern berufs- oder erwerbsunfähig ist.
bb. Bleibt jedoch die Arbeitsleistung eines schwerbehinderten Menschen quantitativ oder qualitativ nach Auffassung seines Arbeitgebers hinter der durchschnittlich oder im Vergleich zu anderen schwerbehinderten Menschen zu erwartenden Arbeitsleistung zurück, so ist dieser Umstand allein nach Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht stets geeignet, eine „gegebene Veranlassung“ für eine amtsärztliche Untersuchung zu bejahen.
Anknüpfungspunkt für die Beschäftigungspflicht sind immer die Fähigkeiten und Kenntnisse des schwerbehinderten Menschen. Der Arbeitgeber soll dem schwerbehinderten Menschen eine Betätigung ermöglichen, auch wenn sie hinter den vertraglichen Festlegungen quantitativ oder qualitativ zurückbleibt. Mit anderen Worten: Das Schwerbehindertenrecht geht geradezu davon aus, dass ein schwerbehinderter Mensch in seiner Arbeitsleistung hinter den Leistungen anderer – möglicherweise auch anderer schwerbehinderter – Menschen zurückbleibt. Dies begründet aber noch nicht per se berechtigte Zweifel an seiner dauerhaften Arbeitsfähigkeit, selbst wenn quantitativ ganz deutliche Unterschiede bestehen. Vielmehr ergibt sich daraus eine privatrechtlich gesteigerte Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten Menschen. Der Arbeitgeber muss aktiv frühzeitig klären, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu erreichen. Dies bedarf zwingend gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX vorher der Einschaltung des Integrationsamts. Unter Beteiligung dieses Amts, aber auch weiterer sachkundiger Stellen, beispielsweise des Betriebsarztes, sollen vorher alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht und deren technische sowie wirtschaftliche Realisierung geprüft werden. Integrationsamt, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt und betroffener schwerbehinderter Mensch sollen zunächst unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles klären, worin möglicherweise die Ursachen einer quantitativen oder qualitativen Minderleistung zu suchen sind. Erst wenn dieser Schritt erfolgte und nach Abschluss der erforderlichen Erörterungen weiterhin berechtigte hinreichende Zweifel für eine Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen vorliegen, kann „gegebene Veranlassung“ für die Arbeitgeberin bestehen, eine amtsärztliche Untersuchung zu veranlassen.
Insoweit ist insbesondere auch von erheblicher Bedeutung, dass ohne vorherige Einschaltung dieser Stellen überhaupt kein Maßstab entwickelt werden kann, dessen Unterschreiten „gegebene Veranlassung“ für eine amtsärztliche Untersuchung begründen könnte. Erst wenn das Integrationsamt, der Betriebsarzt, die Schwerbehindertenvertretung und der betroffene schwerbehinderte Mensch gemeinsam die Ursache einer angeblichen Minderleistung unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen des Arbeitsplatzes erörtert haben, kann sich beim Arbeitgeber unter Berücksichtigung des sich daraus ergebenen Ergebnisses erst ein Maßstab dafür gebildet haben, ob tatsächlich „gegebene Veranlassung“ für eine amtsärztliche Untersuchung besteht. Ohne frühzeitige vorherige Einschaltung dieser Stellen folgt allein aus einer vom Arbeitgeber herangezogenen quantitativen Minderleistung eines schwerbehinderten Menschen nicht die gegebene Veranlassung, ihn nunmehr auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen.
4. Ordnet die Arbeitgeberin gegenüber einem schwerbehinderten Menschen mit der Begründung quantitativer Minderleistung eine amtsärztliche Untersuchung an, ohne vorher das Integrationsamt und den Betriebsarzt beteiligt zu haben, so hat der schwerbehinderte Mensch die schwierige und ihn häufig überfordernde Frage selbst zu entscheiden, ob er berechtigt ist, die Teilnahme an der Untersuchung zu verweigern. Verweigert er eine Untersuchung, so erfolgt das um den Preis, dass er sich dann der Gefahr einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aussetzt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 05.11.2010 – 6 P 18/09 -, zitiert nach juris, Rn 17, 18). Will er das Risiko einer außerordentlichen Kündigung jedoch nicht eingehen, so bleibt ihm nichts anderes übrig, als der Anordnung der Arbeitgeberin zu folgen, obwohl diese zuvor ihre Verpflichtung nach § 84 Absatz 1 SGB IX zur Einleitung des gesetzlichen Präventionsverfahrens nicht vollständig erfüllte. Mit anderen Worten: Dem schwerbehinderten Menschen würde zugemutet werden, sich zunächst amtsärztlich untersuchen zu lassen, obwohl noch keine hinreichende Erörterung unter Einbeziehung der erforderlichen Stellen – insbesondere des Integrationsamts – erfolgte.
5. Entgegen der Auffassung der Beklagten war daher nicht zunächst die amtsärztliche Untersuchung anzuordnen und dann das Integrationsamt einzuschalten, sondern § 84 Absatz 1 SGB IX verlangte geradezu in diesem konkreten Fall mit dem Erfordernis eines frühzeitigen Präventionsverfahrens zunächst die Einschaltung des Integrationsamts, um zu klären, ob überhaupt etwaige festgestellte Minderleistungen des schwerbehinderten Menschen „gegebene Veranlassung“ für Zweifel hinsichtlich der dauerhaften Arbeitsfähigkeit begründen können.
Ob das Integrationsamt dann im Ergebnis bei der Erörterung und Klärung hilfreich sein kann, ist unerheblich für die Notwendigkeit, das Amt dennoch vorab einzuschalten. Denn es ist nicht von vornherein auszuschließen, dass das Integrationsamt aufgrund bestehender Erfahrungen und Kenntnisse in der Lage ist, nach entsprechender umfassender Information über Art und Ausmaß der aufgetretenen Schwierigkeiten wichtige Hinweise darauf geben kann, ob tatsächlich hinreichende Anhaltspunkte für Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Klägers bestehen können. Dies gilt auch für die – aus Sicht des Berufungsgerichts – notwendige vorherige Einschaltung des Betriebsarztes. Zwar mag es sein, dass dieser – worauf die Beklagte in der Berufungsverhandlung hinwies – als „Externer“ auch die Verhältnisse am klägerischen Arbeitsplatz nicht konkret kennt. Entscheidend ist aber, dass es gerade zu seinen Aufgaben gehört, den Arbeitgeber gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 f ASiG zu Fragen des Arbeitsplatzwechsels sowie der Eingliederung und Wiedereingliederung Behinderter in den Arbeitsprozess zu begleiten. Von ihm wird also erwartet, dass er sich mit den konkreten Verhältnissen am Arbeitsplatz auseinandersetzt, weshalb er aufgrund seiner unabhängigen rechtlichen Stellung und seiner Sachkunde insbesondere geeignet ist, einen etwaigen Klärungsprozess entscheidend zu fördern.
6. Die Einschaltung des Integrationsamts hatte auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil – wie die Beklagte behauptet – der Kläger in Gesprächen mit der Teamleiterin H. die Hinzuziehung des Integrationsamts ablehnte. Selbst wenn dies zuträfe, würde dies die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung entbinden, vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung in diesem konkreten Einzelfall im Hinblick auf die behaupteten Minderleistungen zunächst das Integrationsamt einzuschalten. Denn die Durchführung des Klärungsverfahrens gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX bedarf im Unterschied zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keiner Zustimmung des Betroffenen (Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, Kommentar, § 84 Rn 13). Grund dafür ist, dass bei § 84 Absatz 1 SGB IX jede Schwierigkeit im Beschäftigungsverhältnis eines schwerbehinderten Menschen, die aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers zu einer Gefährdung des Arbeitsplatzes führen kann, zum Anlass für ein kündigungspräventives Klärungsverfahren gemacht wird (Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, Kommentar, § 84 Rn 13). Mit anderen Worten: § 84 Absatz 1 SGB IX weist bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten dem Arbeitgeber eine aktive Rolle zu. Er hat unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des zuständigen Integrationsamts zunächst nach Lösungen zu suchen, um diese Schwierigkeiten zu beseitigen. Etwaige Äußerungen des Klägers, das Integrationsamt nicht einzuschalten, entbinden die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX.
7. Die Beklagte hätte daher frühestens nach Durchführung des Klärungsprozesses gemäß § 84 Absatz 1 SGB IX unter Berücksichtigung der Ergebnisse einer solchen Klärung „gegebene Veranlassung“ zur Einschaltung des Amtsarztes haben dürfen. Das Berufungsgericht verkennt dabei nicht, dass die Beklagte in der Vergangenheit ihrer Fürsorgepflicht in deutlicher Art und Weise entsprochen hat. Sie hat den Kläger vom Außendienst in den Innendienst umgesetzt. Sie hat dann im Innendienst seinen Arbeitsort gewechselt, um die Belastungen zu reduzieren. Ihm ist eine Wiedereingliederung ermöglicht worden. Und sie hat den Kläger auch vergütungsrechtlich trotz der Veränderungen im Arbeitsverhältnis nicht belastet. Dennoch erfordert die Bejahung des Tatbestandsmerkmals „gegebene Veranlassung“ im konkreten Fall des Klägers, bei dem die Veranlassung mit einer Minderleistung in quantitativer Hinsicht begründet wird, zunächst die Einschaltung des Integrationsamts und auch des Betriebsarztes. Erst danach besteht eine hinreichende Tatsachengrundlage, aufgrund derer sodann geprüft werden könnte, ob hinreichende Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit bestehen.
Nach alledem ist auf die Berufung des Klägers die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und der Klage stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Absatz 2 ArbGG, § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Ein gesetzlich begründeter Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Angelegenheit hat keine grundsätzliche Bedeutung und basiert auf den Umständen des Einzelfalls.
