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Häufiges Zuspätkommen rechtfertigt ordentliche Kündigung.

Hessisches Landesarbeitsgericht, Az.: 9 Sa 901/99, Urteil vom 18.01.2000

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Darmstadt vom 16. März 1999 – 4 Ca 508/98 – wird auf Kosten des Berufungsführers zurückgewiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung.

Häufiges Zuspätkommen rechtfertigt ordentliche Kündigung.
Symbolfoto: Prasit Rodphan/Bigstock

Der am 31. Oktober 1960 geborene Kläger ist verheiratet, lebt aber von seiner Ehefrau getrennt. Die beiden minderjährigen Töchter leben bei der Ehefrau, die ebenfalls berufstätig ist. Die jüngere, am 23. April 1986 geborene Tochter leidet an einer Neurofibromatose Recklinghausen Typ II, bei der sich Tumore an den Nerven bilden, die zu Lähmungs- und Taubheitserscheinungen führen können. Infolgedessen konnte sie 1998 nicht die Schule besuchen und war längere Zeit auf die Benutzung eines Rollstuhls angewiesen, verschiedene Krankenhausaufenthalte waren erforderlich (ärztliche Bescheinigungen vom 20. November 1998, Bl. 55, und vom 16. Dezember 1998, Bl. 60 d. A.). Der Kläger und seine Ehefrau hatten abgesprochen, dass sich bei Bedarf auch der Kläger um die Tochter kümmert.

Der Kläger war auf Grund des Arbeitsvertrags vom 2. November 1992 (Bl. 56 und 57 d. A.) ab diesem Tag als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten waren regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden tätig. Die monatliche Vergütung des Klägers betrug zuletzt 3.242,– DM brutto im Monat. Im Betrieb der Beklagten bestand eine Gleitzeitregelung, die aber nicht für die Kraftfahrer galt. Die Beklagte hatte mit dem Kläger vereinbart, dass er, wenn es die Sorge für die kranke Tochter erforderte, nach Absprache später zur Arbeit kommen konnte. Nachdem der Kläger nach dem 20. März 1998 nur am 26., 27. und 31. März 1998 vor 8.00 Uhr am Arbeitsplatz erschienen war (Lohnkonto für März 1998 Bl. 34 d. A.), am 3. April 1998 jedoch erst um 8.45 Uhr (Lohnkonto April 1998 Bl. 35 d. A.), erteilte die Beklagte dem Kläger an diesem Tag eine schriftliche Abmahnung (Bl. 36 d. A.). Danach kam der Kläger am 16. April 1998 erst um 8.44 Uhr, am 24. April 1998 um 9.52 Uhr, am 28. April und 4. Mai 1998 um 8.31 Uhr und am 6. Mai 1998 um 10.43 Uhr (Lohnkonto Mai 1998 Bl. 37 d. A.). Am 15. Mai 1998 hätte der Kläger die sog große Tour fahren müssen, bei der es erforderlich ist, dass der für diese Tour eingeteilte Fahrer vor 8.00 Uhr im Betrieb ist. An diesem Tag erschien der Kläger erst um 8.49 Uhr. Die Beklagte erteilte ihm deshalb durch die Mitarbeiterin Mühe eine weitere schriftliche Abmahnung (Bl. 38 d. A.), deren Zugang bei dem Kläger streitig ist. Danach war er am 22. und 25. Mai 1998 erst um 8.41 Uhr, am 25. Juni 1998 um 8.32 Uhr, am 29. Juni 1998 um 9.45 Uhr, am 1. Juli 1998 um 9.21 Uhr, am 2. Juli 1998 um 8.33 Uhr, am 3. Juli um 8.40 Uhr, am 7. Juli um 8.39 Uhr, am 8. Juli 1998 um 8.37 Uhr, am 9. Juli 1998 um 8.45 Uhr, am 15. Juli 1998 um 8.31 Uhr, am 16. Juli 1998 um 8.36 Uhr, am 20. Juli 1998 um 9.00 Uhr im Betrieb (Lohnkonten Juni und Juli 1998 Bl. 39 und 40 d. A.). In keinem Fall hatte er sein spätes Erscheinen vorher mit der Beklagten abgesprochen. Mit Schreiben vom 22. Juli 1998 hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat, dessen Vorsitzende die Vorgesetzte K des Klägers war, zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Der Betriebsrat teilte der Beklagten am 27. Juli 1998 mit, dass er gegen die beabsichtigte Kündigung keine Einwände erhebe (Bl. 41 d. A.). Daraufhin kündigte die Personalleiterin mit beigefügter Generalvollmacht (Bl. 42 d. A.) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 30. Juli 1998, dem Kläger an demselben Tag zugegangen, ordentlich zum 30. September 1998. Am 12. November 1999 hat die Beklagte Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt, über den noch nicht entschieden ist.

Der Kläger hat die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt gehalten. Er hat behauptet und gemeint, er sei entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht verpflichtet gewesen, seine Arbeit um 8.00 Uhr aufzunehmen. Es habe sich bei der Beklagten eine betriebliche Übung durchgesetzt, nach der die drei Kraftfahrer ihre Arbeit zeitlich versetzt um 7.30, 8.00 und 8.30 Uhr aufgenommen hätten. Das habe für die Beklagte den Vorteil gehabt, dass der Fahrdienst flexibler und länger einsetzbar gewesen sei. Sein Erscheinen habe innerhalb der betrieblichen Übung gelegen. Er hat behauptet, mündliche Abmahnungen vom 20., 23., 24. und 25. März 1998 seien ihm nicht erteilt worden; eine schriftliche vom 15. Mai 1998 habe er nicht erhalten. Die Zeiten seines Erscheinens am Arbeitsplatz hätten nicht zu Spannungen und Organisationsschwierigkeiten geführt. Er hat bestritten, die Anweisung, sein Fahrzeug einmal im Monat zu waschen, nicht befolgt zu haben. Weiter hat er gemeint, er habe sich wegen der notwendigen Betreuung seiner Tochter in einer Interessenkollision befunden.

Der Kläger hat mit der am 19. August 1998 bei dem Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 24. August 1998 zugestellten Klage zuletzt beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30. Juli 1998 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat um die Abweisung der Klage gebeten. Sie ist der Ansicht gewesen, der Kläger sei arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen, um 8.00 Uhr am Arbeitsplatz zu sein. Der Arbeitsbeginn der Kraftfahrer sei so gewesen, dass ein Kraftfahrer um 7.30 Uhr und die beiden anderen um 8.00 Uhr im Betrieb zu sein gehabt hätten. Die von dem Kläger geschilderte betriebliche Übung habe es nicht gegeben. Der Kläger sei im März 1998 bis zum 16. des Monats häufig verspätet zur Arbeit erschienen. Sie hat behauptet, sie habe ihm durch seine Vorgesetzte Kuhn nach vorherigen Ermahnungen am 20., 23., 24. und 25. März 1998 mündliche Abmahnungen erteilt. Abgesehen davon, dass es die in jedem Betrieb bei unpünktlichem Erscheinen der Arbeitnehmer auftretenden Koordinationsschwierigkeiten auch bei ihr gegeben habe, sei für die Einteilung des Fahr- und Frachtbetriebes und die Einhaltung von Lieferfristen bei Kunden von besonderer Wichtigkeit, dass die Fahrer ihren Dienst pünktlich aufnahmen würden. Er habe auch die Weisung, sein Fahrzeug einmal im Monat zu waschen, trotz mündlicher Abmahnung durch die Vorgesetzte K nicht befolgt. Er sei auch nicht bereit gewesen, aufgetragene Lieferungen zu übernehmen, und habe Lieferungen aus fadenscheinigen Gründen nicht ausgeführt. Wegen der Unzuverlässigkeit des Klägers sei es immer wieder erforderlich gewesen, Umdisponierungen vorzunehmen. Die Abmahnung vom 15. Mai 1998 sei ihm am 18. Mai 1998 durch Frau K ausgehändigt worden. Die Mitarbeiterin der Telefonzentrale habe den Kläger an den Tagen, an denen er unpünktlich gewesen sei, öfter anrufen und auffordern müssen, zur Arbeit zu kommen, wobei der Kläger angegeben habe, verschlafen zu haben.

Das Arbeitsgericht in Darmstadt hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K und des Zeugen S (Vernehmungsniederschrift Bl. 75 – 77 d. A.). Es hat alsdann mit einem am 16. März 1999 verkündeten, dem Kläger am 20. April 1999 zugestellten Urteil – 4 Ca 508/98 (Bl. 80 – 87 d. A.) – die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 19. Mai 1999 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Juli 1999 an diesem Tag begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen vor dem Arbeitsgericht zu der angeblichen Regelung des Arbeitszeitbeginns der Kraftfahrer. Er behauptet, die Kraftfahrer hätten keine festgelegte Arbeitszeit gehabt (Beweis: Zeuge Sch). Abgesehen davon ist er der Ansicht, eine – erforderliche – konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses habe die Beklagte nicht dargelegt. Das Arbeitsgericht habe zu hohe Anforderungen an seine Darlegungslast gestellt, wenn es fordere, dass er für jeden einzelnen Fall die Betreuung der Tochter darzulegen habe, vielmehr habe die Beklagte seine Entschuldigung für jeden einzelnen Tag erschüttern müssen. Die Kündigung sei auch unverhältnismäßig und die Interessenabwägung fehlerhaft. Eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sei mit dem Betriebsrat nicht erörtert worden. Das Urteil sei eine Überraschungsentscheidung, weil er von dem Arbeitsgericht nicht darauf hingewiesen worden sei, dass er für jede Verspätung den Grund habe konkretisieren müssen, und weil er keine Gelegenheit gehabt habe, zu der Behauptung der Beklagten, sie habe am 15. Mai 1998 einen anderen Fahrer einsetzen müssen, in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen (Bl. 108 – 117 d. A.). Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 16. März 1999 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt – 4 Ca 508/98 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30. Juli 1998 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte bittet darum, die Berufung des Klägers zurückzuweisen, indem sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt, insbesondere die Verspätungen des Klägers im Einzelnen darlegt (Bl. 121 – 130 d. A.).

Zu dem Inhalt des angefochtenen Urteils und der genannten Schriftstücke im Übrigen und im Einzelnen wird auf die angegebenen Blätter der Akte, zu dem der Zeugenaussagen auf die Vernehmungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Darmstadt vom 16. März 1999 – 4 Ca 508/98 – ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 516, 518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.

Die Sache ist entscheidungsreif, der Rechtsstreit auch nicht gem. § 240 ZPO durch den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten unterbrochen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter gem. § 22 Abs. 1 InsO bestellt worden wäre.

II. In der Sache kann die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben, weil sie unbegründet ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht nach Vernehmung der Zeugin K und des Zeugen Sch die Klage abgewiesen. Zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gem. § 398 Abs. 1 ZPO bestand kein Anlass, weil der Kläger in der Berufung diesbezügliche Verfahrensfehler oder Fehler des Arbeitsgericht in der Beweiswürdigung nicht aufgezeigt hat und solche auch nicht ersichtlich sind.

Zwar gilt die dem gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Größe des Betriebs der Beklagten allgemeinen Kündigungsschutz genießenden Kläger gegenüber von der Beklagten am 30. Juli 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht schon deshalb gem. § 7 KSchG als von Anfang sozial gerechtfertigt, weil der Kläger erst nach Ablauf der Klagefrist von drei Wochen, die nach dem Zugang des Kündigungsschreibens am 30. Juli 1998 am 20. August 1998 endete, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, Klage erhoben hat. Die Frist gilt nämlich gleichwohl als gewahrt, weil der Kläger die Klage noch vor Ablauf der Frist bei dem Arbeitsgericht eingereicht hat und sie der Beklagten “demnächst” zugestellt worden ist, § 270 Abs. 3 ZPO.

1. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, ob das auch im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen so ist, wobei es auf das Gewicht der zugunsten des Kündigenden sprechenden Umstände ankommt, ob eine außerordentliche oder “nur” eine ordentliche Kündigung berechtigt ist (BAG Urt. v 17.05.1984 – 2 AZR 3/83 – AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung unter II 1 b; vom 20.09.1984 – 2 AZR 633/82 – AP Nr. 80 zu § 626 BGB unter I 3).

2. Danach ist die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 1998 aus Gründen im Verhalten des Klägers, nämlich wegen häufigen Zuspätkommens, sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, so dass es darauf, ob der Kläger auch das ihm von der Beklagten anvertraute Fahrzeug weisungswidrig nicht regelmäßig gewaschen hat, genau so wenig ankommt wie auf die von dem Kläger angeschnittene Frage der Anhörung des Betriebsrats zu einer Kündigung aus Gründen in der Person des Klägers.

a) Erscheint ein Arbeitnehmer ohne rechtfertigenden Grund verspätet zur Arbeit, dann erbringt er die Arbeitsleistung – sofern nachholbar – teilweise nicht zur rechten Zeit. Dies ist ein Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Verpflichtung, die Arbeit mit Beginn der betrieblichen Arbeitszeit aufzunehmen und sie im Rahmen der betrieblichen Arbeitszeit zu erbringen oder während dieser Zeit zur Zuweisung oder zur Aufnahme von Arbeit zur Verfügung zu stehen (BAG Urt. v. 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 – AP Nr. 99 zu § 626 BGB unter II 4 b; vom 27.02.1997 – 2 AZR 302/96 – NZA 1997, 761, 762). Wenn ein Arbeitnehmer häufig zu spät zur Arbeit kommt, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis in der Regel durch eine ordentliche Kündigung lösen (BAG Urt. v. 17.03.1988, aaO, unter II 6 a).

b) Es kann dahinstehen, ob im Betrieb der Beklagten eine betriebliche Übung dahingehend bestanden hat, dass die Kraftfahrer um 7.30, 8.00 und 8.30 Uhr ihre Arbeit aufzunehmen hatten, wobei der Kläger mit dieser Behauptung wohl zum Ausdruck bringen will, dass er der Arbeitnehmer gewesen sei, der erst um 8.30 Uhr am Arbeitsplatz zu sein hatte. Auch wenn eine solche betriebliche Übung bestanden haben sollte, hat der Kläger sie zahlreiche Male nicht eingehalten, und zwar vor der Abmahnung vom 3. April 1998 am 2. und 3. April; vor der Abmahnung vom 15. Mai 1998 am 16., 24. und 28. April und am 4., 6. und 15. Mai 1998 und nach dem 18. Mai 1998 vor der Einleitung des Anhörungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat am 22. und 25. Mai, am 25. und 29. Juni, 1., 2., 3., 7., 8., 9., 15., 16. und am 20. Juli 1998 und damit nach seinem eigenen Vortrag gegen die bestehende Pflicht verstoßen, jedenfalls spätestens um 8.30 Uhr am Arbeitsplatz zu sein.

Abgesehen davon kann aber von einer solchen betriebliche Übung nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hat durch die Vernehmung der Zeugen K und Sch vor dem Arbeitsgericht zur Überzeugung auch des Landesarbeitsgerichts bewiesen, dass es schon an der von dem Kläger behaupteten tatsächlichen Handhabung fehlte, vielmehr für den Kläger vertraglicher Arbeitsbeginn entsprechend der Weisung der Beklagten 8.00 Uhr war, so dass sich die Zahl seiner Verstöße gegen die betriebliche Ordnung in dem aus den Lohnkonten ersichtlichen Umfang noch erheblich vermehrt. Dabei ist ohne Belang, dass im Arbeitsvertrag des Klägers die Arbeitszeit nicht vereinbart war, denn das ist in Arbeitsverträgen üblicherweise nicht der Fall; sie unterliegt nämlich dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das Arbeitsverhältnis ist gekennzeichnet durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, die sich in seiner Weisungsgebundenheit dem Arbeitgeber gegenüber äußert. Gerade die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit ist nach dem in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken der Kernbereich des Weisungsrechts des Arbeitgebers (BAGE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit, st. Rspr.; v. 19.11.1997 – 5 AZR 653/97 – AP Nr. 90 aaO; v. 30.09.1998 – 5 AZR 563/97 – AP Nr. 103 aaO unter I; insbesondere zur Arbeitszeit: BAG Urt. v. 11.10.1995 – 5 AZR 802/94 AP Nr. 9 zu § 611 BGB Arbeitszeit unter I; v. 11.02.1998 – 5 AZR 472/97 – AP Nr. 54 zu § 611 BGB Direktionsrecht unter II 1). Dem Beweisantritt des Klägers durch Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen Sch war nicht nachzugehen. Dieser war ein ungeeignetes Beweismittel, weil er am 31. März 1998 bei der Beklagten ausgeschieden ist und schon deshalb für die betriebliche Regelung der Arbeitszeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum ab April 1998 keine Aussagen machen kann. Selbst wenn bis zu diesem Zeitpunkt für den Kläger noch keine durch die Beklagte festgelegte Arbeitszeit bestanden hätte, war für ihn jedenfalls mit der Abmahnung vom 3. April 1998 durch die zumindest in dieser liegende Weisung der Beklagten arbeitstäglicher Arbeitsbeginn 8.00 Uhr.

Auch wenn der Kläger schon längere Zeit vor dem 20. März 1998 als dem Zeitpunkt der angeblichen ersten mündlichen Abmahnung der Beklagten regelmäßig später als 8.00 Uhr im Betrieb gewesen sein sollte, hat er keine hinreichenden Tatsachen für das Entstehen einer entsprechenden betriebliche Übung, die das Weisungsrecht der Beklagten eingeschränkt hätte, vorgetragen. Unter betrieblicher Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll. Auf Grund der in dem Verhalten des Arbeitgebers liegenden Willenserklärung, die keiner ausdrücklichen Annahme durch die Arbeitnehmer bedarf, § 151 BGB, erwachsen vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf die üblich gewordenen Vergünstigungen (BAG Urt. v. 13.11.1986 – 6 AZR 567/83 – AP Nr. 27 zu § 242 BGB Betriebliche Übung unter I 3 a, st. Rspr.; v. 23.06.1988 – 6 AZR 137/86 – AP Nr. 33 aaO, unter II 3 a). Wenn der Kläger sich auf eine betriebliche Übung hinsichtlich der Arbeitszeit im seinen Sinn berufen will, hätte er, um einen entsprechenden Geschäftswillen der Beklagten darzulegen, im Einzelnen durch Tatsachen dartun müssen, dass seine Praxis einem Vertretungsberechtigten der Beklagten bekannt war und von diesem geduldet wurde (BAG Urt. v. 11.10.1995, aaO, unter II 2 a; v. 11.02.1998, aaO, unter II 1 c). Gerade hinsichtlich der Lage der betrieblichen Arbeitszeit sind an die für die Annahme einer das Weisungsrecht des Arbeitgebers einschränkenden betriebliche Übung erforderlichen Tatsachen hohe Anforderungen zu stellen, weil der Arbeitgeber regelmäßig die nach den betrieblichen Gegebenheiten erforderliche Flexibilität des Einsatzes der Arbeitnehmer kaum aufzugeben bereit sein wird. Die Weisung der Beklagten entsprach auch gem. § 315 BGB billigem Ermessen.

Unerheblich ist, ob die von dem Kläger praktizierte Arbeitszeit aus seiner Sicht für die Beklagte nützlich war; es ist Sache des Arbeitgebers zu entscheiden, was für seinen Betrieb sinnvoll ist, und nicht Sache des Arbeitnehmers, ihm eine von ihm als günstig angesehene Verfahrensweise aufzuzwingen.

c) Häufiges Zuspätkommen trotz – wiederholter – Abmahnung rechtfertigt regelmäßig eine ordentliche Kündigung. Das Arbeitsverhältnis wird allein schon dadurch beeinträchtigt, dass der Arbeitgeber wegen der Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Arbeitsplatz sein Direktionsrecht ihm gegenüber nicht ausüben kann. Darüber hinaus hat die Beklagte – entgegen der Ansicht des Klägers – hinreichend substantiiert die betrieblichen Ablaufstörungen durch die Verspätungen des Klägers dargelegt (BAG Urt. v. 08.07.1998 – 10 AZR 274/97 – AP Nr. 214 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau. unter II 3 c; BGH Urt. v. 13.07.1998 – II ZR 131/97 – MDR 1998, 1177, 1178). An diese Darlegung sind keine übertriebenen Anforderungen zu stellen, da in Hinblick darauf, dass der Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit beschäftigt, weil er sie im Betrieb benötigt, solche betriebstypischen Störungen auf der Hand liegen (BAG Urt. v. 27.02.1997, aaO, unter II 5 b). Die Beklagte konnte dem Verhalten des Klägers auch nicht durch Weiterbeschäftigung auf einem andern Arbeitsplatz begegnen, schon deshalb nicht, weil der Kläger nicht vorgebracht hat, dass ein solcher, für ihn geeigneter, frei gewesen wäre, außerdem nicht zu erkennen ist, dass er dann nicht mehr zu spät gekommen wäre oder der Betriebsablauf nicht gestört worden wäre.

d) Der Kläger hat sein Zuspätkommen auch nicht gerechtfertigt oder entschuldigt, insbesondere nicht durch die besonderen Umstände infolge der Erkrankung seiner Tochter. Dabei kann die Erkrankung der Tochter Art und der Umfang des Zuspätkommens des Klägers angesichts der gerade wegen dieser Erkrankung getroffenen Abrede, dass der Kläger nach Absprache später kommen konnte, von der der Kläger aber keinen Gebrauch gemacht hat, nicht rechtfertigen oder entschuldigen. Selbst wenn man insoweit anderer Meinung sein wollte, ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger in jedem einzelnen Fall hätte darlegen müssen, warum die Krankheit seiner Tochter Ursache für die Verspätung an dem betreffenden Tag überhaupt und deren Umfang war. Zwar ist der Arbeitgeber für die soziale Rechtfertigung der Kündigung gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungs- und beweispflichtig, so dass er auch Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Arbeitnehmers widerlegen muss. Voraussetzung im Sinne der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist aber, dass der Arbeitnehmer solche Gründe schlüssig in der Weise vorträgt, dass der Arbeitgeber darauf erwidern und diese widerlegen kann (BAG Urt. v. 12.08.1976 – 2 AZR 237/75 – AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 unter C III 1 c; v. 24.11.1983 – 2 AZR 327/82 – AP Nr. 76 zu § 626 BGB unter B III 1; v. 06.08.1987 – 2 AZR 226/87 – AP Nr. 97 zu § 626 BGB unter II 2). Allein, dass die Tochter die Hilfe beider Eltern nach deren Absprache brauchte, besagt nichts dafür, dass, wie und in welchem Umfang der Kläger sich an den fraglichen Tagen für die Tochter einsetzen musste, da das Zuspätkommen kein Dauertatbestand ist. Im Gegenteil war die bedauerliche schwere Erkrankung seiner Tochter für den Kläger nur ein Vorwand für seine ständigen Vertragsverletzungen. Die Beklagte hat durch die Aussage der Zeugin K überzeugend bewiesen, dass der Kläger an zahlreichen Tagen bei Verspätung der Mitarbeiterin ihrer Telefonzentrale gegenüber angegeben hat, verschlafen zu haben.

Die von dem Kläger insoweit erhobene Rüge der Überraschungsentscheidung ist absurd. Dem rechtskundig vertretenen Kläger musste klar sein, dass der pauschale Hinweis auf die Erkrankung der Tochter als Entlastung für sein Fehlverhalten nicht ausreichte. Im Übrigen hat er auch in der Berufung keine weiteren, ins einzelne gehende Tatsachen für konkret für seine Tochter erbrachte Leistungen vorgebracht, so dass davon ausgegangen werden muss, dass er sie auch in der ersten Instanz auf gerichtlichen Hinweis gem. § 139 ZPO nicht hätte vorbringen können. Der Kläger hatte auch genügend Zeit und Gelegenheit, zu der Behauptung der Beklagten Stellung zu nehmen, sie habe am 15. Mai 1998 einen anderen Kraftfahrer für ihn einsetzen müssen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 12. Februar 1999, in dem diese Behauptung enthalten war, ist bei dem Kläger am 19. Februar 1999 eingegangen, § 270 Abs. 2 ZPO da das Gericht ihn am 17. Februar 1999 zur Post gegeben hatte, also fast vier Wochen vor der Verhandlung vor der Kammer des Arbeitsgerichts. Die Parteien haben im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vor und nach der Beweisaufnahme streitig verhandelt; insbesondere hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers auch zu der Abmahnung Stellung genommen, dass der Kläger diese nicht erhalten habe. Wieso er sich dann nicht auch dazu hätte äußern können, dass die Beklagte statt des Klägers einen Ersatzmann fahren lassen musste, ist unerfindlich.

e) Die Interessenabwägung muss zugunsten einer ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses der ausfallen. Der Kläger hat trotz zweimaliger Abmahnung in einer Vielzahl von Fällen gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Einhaltung der ihm von der Beklagten zugewiesenen Arbeitszeit verstoßen und damit die Betriebsabläufe gestört. Die Beklagte hat durch die Aussage der Zeugin K bewiesen, dass der Kläger auch die schriftliche Abmahnung vom 15. Mai 1998 am 18. Mai 1998 erhalten hatte. Die Beklagte musste angesichts des Verhaltens des Klägers davon ausgehen, dass dieser auch in Zukunft sich nicht um ihre Anweisungen scheren würde. Demgegenüber müssen die Interessen des Klägers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes zurücktreten. Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung erst 37 Jahre alt, erst etwa fünfeinhalb Jahre im Betrieb und als Kraftfahrer auf dem Arbeitsmarkt leicht vermittelbar. Zwar hatte er Unterhaltspflichten gegenüber seinen Töchtern; diese müssen aber gegenüber den Interessen der Beklagten zurücktreten (BAG Urt. v. 27.02.1997, aaO, unter II 3; BAGE 67, 75, 88 = AP Nr. 101 zu § 626 BGB).

3. Die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam, insbesondere hat die Beklagte die Kündigungsfrist gem. § 622 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB von zwei Monaten zum Monatsende eingehalten und den Betriebsrat gem. § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß gehört, vor allem vollständig informiert, zumal die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin K, als Vorgesetzte des Klägers ohnehin über den gesamten Sachverhalt informiert war (BAG Urt. v. 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 – AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972 unter II 1 b).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da die Berufung des Klägers erfolglos bleibt. Für die Zulassung der Revision ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.

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