Probezeitvereinbarung während einer Befristung zur Erprobung

Probezeitkündigung: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein bestätigt Wirksamkeit

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein bestätigte in seinem Urteil vom 18.10.2023, Az.: 3 Sa 81/23, die Entscheidung des Arbeitsgerichts Lübeck, die Kündigung eines befristet zur Probe eingestellten Arbeitnehmers als wirksam zu betrachten. Die Kündigung erfolgte innerhalb der vereinbarten Probezeit mit der vertraglich festgelegten Frist. Das Gericht legte dar, dass die Kündigung rechtzeitig zugegangen sei und die Probezeit sowie die Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag wirksam vereinbart wurden. Es wurde betont, dass die Kündigung auch bei einer eventuell unangemessenen Dauer der Probezeit durch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen wirksam wäre.

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Die Probezeitvereinbarung im befristeten Arbeitsverhältnis

Die Probezeit ist ein wichtiger Bestandteil befristeter Arbeitsverhältnisse. Sie dient der Erprobung der Eignung des Mitarbeiters für die Stelle. Gemäß dem Teilzeit– und Befristungsgesetz (TzBfG) kann eine Befristung zum Zwecke der Erprobung erfolgen. Die Dauer dieser Probezeit sollte angemessen sein und sechs Monate in der Regel nicht überschreiten. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer verkürzten Frist gekündigt werden.

Die klare Vereinbarung über den Zweck der Befristung ist ratsam, um Missverständnisse zu vermeiden. Die Probezeitvereinbarung im befristeten Arbeitsverhältnis ist ein komplexes Thema mit zahlreichen rechtlichen Herausforderungen. Die folgenden Ausführungen bieten einen detaillierten Einblick in die Rechtsprechung zum Thema, die für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen relevant ist.

Im Mittelpunkt des juristischen Streits stand die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, das zwischen einem Autohaus und einem Serviceberater/Kfz-Meister zu Probezwecken befristet wurde. Der Beklagte, ein Autohaus in L., hatte den Kläger ab dem 1. September 2022 unter der Bedingung einer Probezeit bis zum 28. Februar 2023 eingestellt, mit der Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis innerhalb dieser Zeit beidseitig mit einer Frist von zwei Wochen zu kündigen. Diese Regelung fand ihre Grundlage im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22. August 2022. Die Kündigung erfolgte durch den Beklagten am 28. Oktober 2022, mit der Wirkung, das Arbeitsverhältnis zum 11. November 2022 zu beenden.

Der Streit um die Probezeitkündigung

Der Kläger erhob gegen die Kündigung Einspruch, indem er argumentierte, im Arbeitsvertrag sei keine explizite Probezeit vereinbart worden, die eine solche Kündigung rechtfertige. Ferner sei, selbst wenn eine Probezeit implizit Bestandteil des Vertrages gewesen sein sollte, die Dauer dieser Probezeit im Verhältnis zur Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses und der Art der Tätigkeit unangemessen lang. Der Kläger sah die Kündigung als unwirksam an und forderte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter den bisherigen Bedingungen.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts

Das Arbeitsgericht Lübeck wies in seinem Urteil vom 26. April 2023 die Klage des Klägers ab und hielt das Versäumnisurteil aufrecht, das bereits zuungunsten des Klägers entschieden hatte. Es stellte fest, dass die Kündigung rechtzeitig und formgerecht erfolgt sei und die vereinbarte Probezeit sowie die Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag wirksam waren.

Die Berufung und das Landesarbeitsgericht

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts legte der Kläger Berufung beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein ein. Das Gericht prüfte den Fall erneut und bestätigte in seinem Urteil vom 18. Oktober 2023 die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es führte aus, dass die Berufung sowohl form- als auch fristgerecht eingereicht wurde, jedoch in der Sache unbegründet sei. Zentral für die Entscheidung war die Auslegung des Arbeitsvertrags, insbesondere die Regelungen zur Probezeit und zur Kündigungsmöglichkeit während dieser Zeit. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Probezeit und die Kündigungsfristen wirksam vereinbart waren und die Kündigung somit rechtens war.

Die rechtliche Einordnung der Probezeitkündigung

Das Gericht legte dar, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Probezeit eine ordentliche Kündigung darstellt, die sowohl im befristeten als auch im unbefristeten Arbeitsverhältnis zulässig ist, sofern sie vertraglich vorgesehen ist. Es verwies auf die gesetzlichen Bestimmungen des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 TzBfG sowie auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die eine solche Kündigung auch ohne explizite Nennung einer Probezeit im Arbeitsvertrag ermöglichen. Weiterhin wurde festgestellt, dass der Zugang der Kündigung beim Kläger ordnungsgemäß erfolgt sei und keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Kündigung vorlagen.

Das Fazit des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein bekräftigt die Bedeutung klarer vertraglicher Vereinbarungen über Probezeiten und die Möglichkeiten der Kündigung innerhalb dieser Zeiträume. Es unterstreicht die Notwendigkeit für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Bedingungen ihrer Arbeitsverhältnisse präzise und im Einklang mit dem geltenden Arbeitsrecht zu formulieren.

Das vorliegende Urteil

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 3 Sa 81/23 – Urteil vom 18.10.2023

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26. April 2023 – 4 Ca 1903/22 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres am 1. September 2022 begonnenen Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2022.

Der Beklagte betreibt unter der Firma Autohaus R… Inh. M… P… e.K. ein Autohaus in L…. Er stellte den Kläger mit Wirkung 1. September 2022 als Serviceberater/Kfz-Meister für ein Bruttomonatsgehalt iHv. EUR 3.300,- ein. Dem Arbeitsverhältnis lag der Arbeitsvertrag vom 22. August 2022 zugrunde. Dieser lautet auszugsweise:

„§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses, Probezeit

1. Der Arbeitnehmer wird ab 01.09.2022 als Serviceberater / Kfz-Meister eingestellt.

2. Die Einstellung erfolgt zunächst zur Probe bis zum 28.02.2023.

Das Probearbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit begründet.

Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von 2 Wochen schriftlich gekündigt werden.

§ 2 Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Vertragsstrafe

1. Es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen. Die Kündigung muss zu ihrer Wirksamkeit schriftlich erfolgen. Die Kündigungsfrist beträgt für beide Seiten 4 Wochen zum 15. oder zum Ende des Monats.

2. Die Kündigungsfrist verlängert sich für den Arbeitgeber

• nach 2 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 1 Monat
• nach 5 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 2 Monate
• nach 8 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 3 Monate
• nach 10 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 4 Monate
• nach 12 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 5 Monate
• nach 15 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 6 Monate
• nach 20 Jahren des Bestehens des Arbeitsverhältnisses auf 7 Monate

jeweils zum Ende des Kalendermonats.

3. Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden die Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

4. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeiternehmer die ungekürzte Regelaltersrente in Anspruch nehmen kann.

…“

Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Oktober 2022 zum 11. November 2022 – unterzeichnet von der Prokuristin S… K… – mit folgendem auszugsweisem Wortlaut gekündigt:

„hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis während der Probezeit innerhalb der vertraglich vereinbarten zwei Wochen. Das Arbeitsverhältnis endet somit am 11.11.2022.

…“

Ausweislich des erstinstanzlichen Tatbestandes – eine Tatbestandsberichtigung ist weder beantragt, geschweige denn gerichtlich beschlossen worden – warf der Beklagte das Kündigungsschreiben durch einen Boten am 28. Oktober 2022 gegen 13:00 Uhr in den Briefkasten des Klägers ein.

Mit am 16. November 2022 bei Gericht eingegangener Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen die vorgenannte Kündigung. Mangels Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsvertrag sei die Kündigung unwirksam. Es sei im Arbeitsvertrag gerade keine Probezeit vereinbart. Diese hätte im Übrigen gem. § 15 Abs. 3 TzBfG im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen müssen, also maximal zwei Monate betragen dürfen. Der Beklagte habe nicht ordentlich gekündigt, sondern eine Kündigung eigener Art in der Probezeit zum 11. November 2022 erklärt. Eine hilfsweise Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt habe der Beklagte nicht ausgesprochen, weshalb das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe. Die Kündigung sei dem Kläger am 29. Oktober 2022 zugestellt worden. Die Briefpostzustellung am Wohnort des Klägers finde regelmäßig vormittags statt, sodass er mit einer Zustellung nach 12 Uhr nicht habe rechnen müssen. Es werde jedenfalls bestritten, dass die Briefstellung in der Wohnortgemeinde des Klägers regelmäßig bis 14:30 Uhr andauere.

Der Kläger hatte in der Klagschrift – soweit in der Berufung noch von Bedeutung – beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2022 nicht zum 11. November 2022 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht und

2. den Beklagten zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1. zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Serviceberater/Kfz-Meister zu einem durchschnittlichen Gehalt von EUR 3.300,00 brutto bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Hinsichtlich dieser Anträge erging unter dem 6. Dezember 2022 auf entsprechenden Antrag des Beklagten hin ein klageabweisendes Versäumnisurteil, das dem Kläger am 8. Dezember 2022 zugestellt wurde. Noch unter dem 8. Dezember 2022 – bei Gericht am gleichen Tage eingegangen – legte der Kläger Einspruch ein.

Der Kläger hat laut Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Kammertermin beantragt, das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2022 aufzuheben und nach den vorgenannten Anträgen zu erkennen.

Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2022 aufrechtzuerhalten und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung vom 28. Oktober 2022 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 11. November 2022 beendet habe. Die Briefpostzustellung in der Gemeinde, in der der Kläger wohne, sei nach Auskunft der Deutschen Post regelmäßig bis 14:30 Uhr beendet. Es werde bestritten, dass die Briefpostzustellung am Wohnort des Klägers regelmäßig vormittags stattfinde. Damit sei die Kündigung noch am 28. Oktober 2022 zugegangen. Im Arbeitsvertrag sei ausdrücklich eine Probezeit und eine entsprechende Kündigungsmöglichkeit vereinbart worden. Ohne Bedeutung seien die von dem Kläger im Übrigen angeführten „Verhältnismäßigkeiten“ von Probezeit und Probezeitkündigungsfristen. Selbst wenn man der Auffassung des Klägers folgte, hätte das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags geendet. Eine Probezeitkündigung sei eine ordentliche Kündigung.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26. April 2023 entschieden, das Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2022 aufrechtzuerhalten. Die Kündigung sei dem Kläger am 28. Oktober 2022 zugegangen. Auch wenn die Zustellung an den Kläger durch Einwurf in dessen Hausbriefkasten erst gegen 13:00 Uhr erfolgt sei, gelte der Zugang als am Tag des Einwurfs, dem 28. Oktober 2022, erfolgt. Es gebe keinen Rechtssatz, nach dem der Kläger nach 13:00 Uhr nicht mehr verpflichtet wäre, in seinen Briefkasten zu sehen, bzw. nicht mehr mit einem Postzugang rechnen müsse. In § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei geregelt, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen schriftlich gekündigt werden könne. Damit habe der Beklagte von der Möglichkeit des § 15 Abs. 4 TzBfG Gebrauch gemacht. Die besonders qualifizierten Tätigkeiten des Klägers als Kfz-Meister rechtfertigten hinsichtlich der Dauer der Probezeit das Ausschöpfen des durch § 622 Abs. 3 BGB vorgegebenen Höchstrahmens.

Gegen das am 4. Mai 2023 dem Kläger zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck legte dieser Berufung ein, die am Montag, den 5. Juni 2023 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein einging. Er begründete die Berufung nach gerichtlicher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. August 2023 mit Schriftsatz vom 2. August 2023, bei Gericht am 3. August 2023 eingegangen.

Das Urteil sei rechtsfehlerhaft, da im Arbeitsvertrag eine Probezeitbefristung und keine Probezeit vereinbart worden sei. Diese hätte gesondert vereinbart werden müssen und auch nur im Verhältnis zur Gesamtdauer der Befristung, also maximal für zwei Monate. Dies sei hier unterblieben. Insofern laufe die vertragliche Regelung hinsichtlich der Probezeitkündigung ins Leere. Eine ordentliche Kündigung habe der Beklagte nicht ausgesprochen. Zur Zugangsthematik nimmt der Kläger nicht Stellung.

Der Kläger beantragt unter Hinweis, dass der ursprünglich gestellte hilfsweise Weiterbeschäftigungsantrag jedenfalls nicht Gegenstand der Berufung ist,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 26. April 2023, Geschäftszeichen 4 Ca 1903/22 aufzuheben;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2022 nicht zum 11. November 2022 beendet worden ist.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Das erstinstanzliche Urteil sei frei von Sach- und Rechtsfehlern. Der noch erstinstanzliche angegriffene Zugang der Kündigung am 28. Oktober 2022 werde zweitinstanzlich nicht weiterverfolgt. Der Beklagte mache im Arbeitsverhältnis von § 15 Abs. 4 TzBfG Gebrauch.

Die Parteien erklären im Berufungstermin, dass die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung aus Gründen im Zusammenhang mit deren inhaltlicher Begründung nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Der Kündigungszugang wird trotz des gerichtlichen Hinweises vom 5. September 2023 (Bl. 39 d. Berufungsakte) weder von Kläger- noch von Beklagtenseite angesprochen.

Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze, Unterlagen und Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige (A.) Berufung ist unbegründet (B.).

A. Die form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung entspricht den gesetzlichen Anforderungen.

I. Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (BAG 15. Dezember 2022 – 2 AZR 117/22 – Rn. 5; 27. Januar 2021 – 10 AZR 512/18 – Rn. 15). Liegt dem Rechtsstreit ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde, muss der Berufungskläger nicht zu allen für ihn nachteilig beurteilten Streitpunkten in der Berufungsbegründung Stellung nehmen, wenn schon der allein vorgebrachte – unterstellt erfolgreiche – Berufungsangriff gegen einen Punkt geeignet ist, der Begründung des angefochtenen Urteils insgesamt die Tragfähigkeit zu nehmen (BGH 23. Juni 2015 – II ZR 166/14 – Rn. 12, juris).

II. Diesen Anforderungen entspricht die Berufungsbegründung noch.

1. Die Berufung wendet sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, es sei eine Probezeit vereinbart worden, was sich aber weder aus der Vereinbarung eines befristeten Probearbeitsverhältnisses noch aus Bestimmung einer für die Probezeit geltenden Kündigungsfrist ergebe. In der Berufungsbegründung wird dies nicht weiter ausgeführt, was angesichts der fehlenden Begründung des Arbeitsgerichts für seine Annahme, eine Probezeit sei vereinbart, nicht notwendig war.

2. Dieser Berufungsangriff würde der Urteilsbegründung für sich allein die Tragfähigkeit nehmen. Eine Kündigung jedenfalls zum 11. November 2022 wäre nicht rechtswirksam. Insofern kommt es für die Zulässigkeit der Berufung nicht darauf an, dass der Kläger zu den weiteren Streitpunkten „Zugang der Kündigung“ und „Angemessenheit der Probezeitdauer im befristeten Arbeitsverhältnis gar nichts (Zugangsproblematik) oder lediglich den Sachvortrag erster Instanz wörtlich wiederholend (Angemessenheit) vorgetragen hat, ohne sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts zu den beiden Themen auseinanderzusetzen.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat das klagabweisende Versäumnisurteil gegen die rechtzeitig am 16. November 2022 innerhalb von drei Wochen ab Kündigungszugang eingelegte Kündigungsschutzklage zu Recht aufrechterhalten. Die Kündigung des Beklagten ist dem Kläger am 28. Oktober 2022 zugegangen, was zweitinstanzlich nicht mehr in Streit steht (I.). Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden § 15 Abs. 3 und Abs. 4 TzBfG in der neuen Fassung Anwendung (II.). Das befristete Arbeitsverhältnis der Parteien konnte gemäß § 15 Abs. 4 TzBfG ordentlich gekündigt werden, da Kündigungsmöglichkeiten arbeitsvertraglich vereinbart sind (III.). Die im Kündigungsschreiben gewählte Kündigungsfrist von zwei Wochen in der Probezeit ist gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis zum 11. November 2022 (IV.).

I. Nach Bewertung des zweitinstanzlichen Sachvortrags der Klägerseite steht aus Sicht des Gerichts der Zugang des Kündigungsschreibens beim Kläger am 28. Oktober 2022 nicht mehr im Streit.

1. Ursprünglich stritten die Parteien erstinstanzlich bzgl. des Kündigungsschreibens erstens über den Einwurfzeitpunkt und zweitens über den Zeitpunkt, an dem der Zugang beim Kläger als bewirkt angesehen wird. Im Urteil erster Instanz wird die erste Thematik möglicherweise aufgrund des Eindrucks der Kammerverhandlung als unstreitig im Tatbestand festgehalten. Weder erfolgte jedenfalls hierzu ein Tatbestandsberichtigungsantrag noch Ausführungen in der Berufungsbegründung oder in der mündlichen Verhandlung. Mit dem zweiten Thema hat sich die Berufungsbegründung ebenfalls nicht befasst. Der Beklagte hat dagegen ausdrücklich ausgeführt, dass offenbar der Kläger den Angriff bzgl. des Zugangs am 28. Oktober 2022 nicht weiterführt. In seinem Hinweis vom 5. September 2023 ging das Gericht erkennbar ebenfalls davon aus, dass der Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht mehr im Streit steht und die Kündigung deshalb am 28. Oktober 2022 zugegangen ist. Auf die Ausführungen des Beklagten und des Gerichts hat der Kläger weder schriftsätzlich noch mündlich in der Berufungsverhandlung reagiert.

2. Diese Aspekte zusammengefasst, steht für das Gericht fest, dass der Zugang der Kündigung am 28. Oktober 2022 in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr streitig ist. Der Kläger befasst sich mit dieser Thematik zweitinstanzlich nicht und tritt den entsprechenden Einschätzungen des Beklagten und des Gerichts auch nicht ansatzweise entgegen. Hinzukommt, dass der Kläger auch erstinstanzlich nichts dazu vorgetragen hat, wann er den Kündigungsbrief tatsächlich aus dem Briefkasten entnommen und damit zumindest Kenntnis erlangt hat.

II. Auf das Arbeitsverhältnis finden § 15 Abs. 3 und Abs. 4 TzBfG in neuer Fassung Anwendung. Gemäß Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/1152 pp. vom 20. Juli 2022 gilt die neue Fassung mit Wirkung 1. August 2022. Der unter dem 22. August 2022 datierende Arbeitsvertrag sieht die Einstellung des Klägers zum 1. September 2022 vor. Beide Daten liegen nach dem 1. August 2022.

III. Die Kündigung des Beklagten vom 28. Oktober 2022 ist nicht schon etwa deshalb unwirksam, weil eine ordentliche Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis mangels vertraglicher oder tarifvertraglicher Kündigungsregelung gemäß § 15 Abs. 4 TzBfG ausgeschlossen wäre. Die als ordentliche Kündigung zu wertende Probezeitkündigung (2.) erfolgte in einem befristeten Arbeitsverhältnis (3.). Im Arbeitsvertrag ist in § 1 Ziff. 2 Abs. 3 eine Probezeitkündigung geregelt (4.). Hinzu kommt die Kündigungsmöglichkeit in § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags (5.).

1. Nach § 15 Abs. 4 TzBfG unterliegt ein befristetes Arbeitsverhältnis nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn diese einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (vgl. BAG 21. November 2013 – 6 AZR 664/12 – Rn. 29, juris).

2. Bei einer Kündigung in der Probezeit handelt es sich entgegen der Auffassung des Klägers um eine ordentliche Kündigung – u.a. auch iSd. § 15 Abs. 3 TzBfG. Dies ist allgemeine Meinung (so schon ausdrücklich BAG 10. November 1988 – 2 AZR 26/88 – unter II. 1. der Gründe, juris zum Berufsausbildungsverhältnis, vgl. auch BAG 21. November 2013 – 6 AZR 664/12 – Rn. 32, juris). Schon systematisch regelt § 622 BGB unter der Überschrift „Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen“ die Fristen, mit denen ein Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt werden kann. Anhaltspunkte, dass in Abs. 3 eine Kündigung sui generis geregelt sein soll, sind nicht ersichtlich. Es wird lediglich eine eigenständige kürzere Kündigungsfrist geregelt.

3. Der Arbeitsvertrag der Parteien ist ein befristeter Arbeitsvertrag.

a) Beim Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Beklagte hat im Berufungstermin unwidersprochen ausgeführt, dass der Arbeitsvertragstext auf einer Verbandsvorlage basiert. Anhaltspunkte dafür, dass der Vertragstext zwischen den Parteien ausgehandelt wurde, sind nicht ersichtlich. Zumindest gelten die §§ 305c, 306, 307 – 309 BGB über § 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB.

b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind – ausgehend vom Vertragswortlaut – nach ihrem objektiven Inhalt und typischem Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von rechtsunkundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr. BAG, siehe zB. 17. Januar 2023 – 3 AZR 220/22 – Rn. 23, juris).

c) Gemäß dem Wortlaut von § 1 Ziff. 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ist das Arbeitsverhältnis zur Probe bis zum 28. Februar 2023 befristet. Der Umstand, dass der Arbeitsvertrag auch Regelungen für die Zeit nach Fristablauf enthält, führt zu keiner anderen Bewertung. Zum einen ist bereits der Wortlaut des § 1 Ziff. 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags unmissverständlich. Abs. 2 und § 2 des Arbeitsvertrags tragen nur der Erwartung Rechnung, dass das Arbeitsverhältnis nach erfolgreicher Erprobung regelhaft unbefristet fortgesetzt wird und deshalb die dann geltenden Vertragsbedingungen gleich mitgeregelt werden. Es handelt sich auch nicht lediglich um die Vereinbarung einer Probezeit mit entsprechend verkürzter Kündigungsfrist. Anders als bei einer Probezeitregelung bedarf es bei der vertraglich vorgesehenen Probebefristung keiner eigenständigen Kündigungserklärung zur Beendigung des Vertragsverhältnisses. Im Gegenteil, die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss aktiv durch Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gestaltet werden.

4. Im Arbeitsvertrag ist ausdrücklich in § 1 Ziff. 2 Abs. 3 eine Probezeitkündigung vereinbart. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht strittig. Der Kläger führt lediglich aus, dass keine – wirksame – Probezeit vereinbart sei, in der die vereinbarte Probezeitkündigung zur Anwendung kommen könne.

5. Im Arbeitsvertrag ist in § 2 Ziff. 1 eine weitere Kündigungsmöglichkeit vereinbart. Diese gilt bei gebotener Auslegung auch während des befristeten Arbeitsverhältnisses und nicht erst bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Fristablauf hinaus.

a) Bereits der Wortlaut von § 2 Ziff. 1 enthält keine Begrenzung auf den Zeitraum nach Ablauf des zur Probe befristeten Arbeitsverhältnisses: Es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.

b) Auch aus der Systematik des Vertrags ergibt sich nichts anderes. Es gibt zwar in § 1 Ziff. 2 eine eigene Kündigungsfrist für die Probezeit. Diese überlagert genau wie bei § 622 BGB lediglich die ansonsten geltende Grundkündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB.

c) Auch Sinn und Zweck sprechen dafür, dass die Grundkündigungsfrist auch im befristeten Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass außerhalb der Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis die – beiderseitige! – Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen sein soll, während nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Fristablauf dies wieder ohne weiteres möglich sein wird. Die allgemein gefasste Regelung in § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags soll auch allgemein gelten.

IV. Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit zutreffender Kündigungsfrist von zwei Wochen ab Zugang der Kündigung zum 11. November 2023 gekündigt. Im Arbeitsvertrag ist eine Probezeit vereinbart (1.). Die Dauer der Probezeit ist nicht als unangemessen iSv. § 15 Abs. 3 TzBfG zu beanstanden (2.). Unter Berücksichtigung des Kündigungszugangs und der vertraglichen Kündigungsfrist ist der Beendigungszeitpunkt 11. November 2022 zutreffend (3.).

1. Im Arbeitsvertrag der Parteien ist eine Probezeit vereinbart. Dies ergibt sich nach Auslegung des Vertrags.

a) Dem Wortlaut des Vertrags nach ist eine Probezeit nicht ausdrücklich vereinbart.

aa) Die Vereinbarung eines zur Probe befristeten Arbeitsverhältnisses lässt sprachlich nicht zwingend auf die Vereinbarung einer Probezeit schließen. Probebefristung und Probezeit unterscheiden sich inhaltlich, wie bereits ausgeführt.

bb) Allerdings enthält bereits die Überschrift zu § 1 des Arbeitsvertrags u.a. explizit den Begriff „Probezeit“. Gleiches gilt für § 1 Ziff. 2 Abs. 2 und 3 des Arbeitsvertrags. Dies spricht eher dafür, dass neben der Probebefristung und einer Kündigungsmöglichkeit auch eine Probezeit vereinbart worden ist.

b) Systematische Gründe sprechen entscheidend für die Vereinbarung einer Probezeit.

aa) Die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit in der Probezeit macht nur Sinn, wenn auch eine Probezeit vereinbart ist. Andernfalls liefe die Kündigungsmöglichkeit – für beide Seiten – leer.

bb) Entscheidend ist die Regelung des § 1 Ziff. 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. In Satz 2 gilt das Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit begründet, wenn es nach Ablauf der Probezeit fortgeführt wird. Wenn aber keine Probezeit geregelt wäre, könnte die Bedingung niemals eintreten und die Kündigungsregelungen mit den erweiterten Kündigungsfristen in § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags wären überflüssig. Aus der Zusammenschau von § 1 Ziff. 2 Satz 1 und 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich vielmehr, dass Befristung und Probezeit im Hinblick auf die zeitliche Dauer gleichgesetzt werden: Mit Ablauf der Befristung endet die Probezeit. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über deren Ende hinaus führt zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis.

c) Dies ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Mit Benennung in der Überschrift eines Paragrafen wird das Thema der Regelung vorgeben. Wenn also in der Überschrift der Begriff „Probezeit“ steht, dann spricht viel dafür, dass in der die Überschrift betreffenden Regelung eben eine Probezeit geregelt wird.

d) Insofern kommt die unionsrechtliche Vermutung, im Zweifel sei keine Probezeit vereinbart (vgl. Erwägung 39 der Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019), nicht zum Tragen. Hier ist die Probezeit aus vorstehenden Gründen nach Auslegung des § 1 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags eindeutig vereinbart.

2. Die Dauer der Probezeit ist angemessen iSd. § 15 Abs. 3 TzBfG.

a) Wie ausgeführt setzt der Arbeitsvertrag die Dauer der Befristung und der Probezeit gleich, sodass im auf sechs Monate befristeten Arbeitsvertrag eine sechsmonatige Probezeit vereinbart ist.

b) Gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG muss eine Probezeitvereinbarung bei befristeten Arbeitsverhältnissen im Verhältnis zu der erwarteten Befristungsdauer und der Art der Tätigkeit stehen.

aa) Dabei ist klar, dass die Begrenzung des § 622 Abs. 3 BGB auch in befristeten Arbeitsverhältnissen gilt (Gesetzesbegründung Drucksache Deutscher Bundestag 20/1636 zu Art. 7 Ziff. 3 a, S. 34). § 15 Abs. 3 TzBfG stellt eine Umsetzung von Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019 dar. In befristeten Arbeitsverhältnissen mit einer Dauer von zwölf Monaten und weniger soll eine Verhältnismäßigkeitsprüfung stattfinden, die zu Probezeiten führen, die ggf. von den grundsätzlich anerkannten – und teilweise sogar verlängerbaren – Probezeiten von sechs Monaten nach unten abweichen (Erwägung 28 der Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019).

bb) Kriterien für die Angemessenheitsprüfung sind die Relation zwischen Befristungsdauer und Probezeitdauer einerseits und die geschuldete Tätigkeit als solche andererseits.

(1) Bezüglich allein der zeitlichen Relation wird man angesichts des unionsrechtlichen Geltungsbereichs („Befristungen mit einer Dauer von weniger als zwölf Monaten“) und der unionsrechtlich akzeptierten Probezeitdauer von sechs Monaten davon ausgehen können, dass pauschal eine Probezeit, die die Hälfte der Befristungsdauer umfasst, angemessen ist.

(2) Bei der Ermittlung der Angemessenheit der Probezeitdauer ist allerdings immer auch die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen.

(a) Die Probezeit als eine Bewährungs- und Integrationszeit für beide Seiten ist immer abhängig von den inhaltlichen und sozialen Anforderungen an die geschuldete Arbeitstätigkeit. Diese tätigkeitsangemessene Zeit kann nicht pauschal mit sechs Monaten angesetzt werden, da sonst die Vorschrift des Art 8 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019 leerliefe.

(b) Angesichts der Schwierigkeiten bei der Ermittlung, welche Probezeit in einem befristeten Arbeitsverhältnis in Bezug auf die konkret geschuldete Tätigkeit noch angemessen ist (während eine Probezeit von sechs Monaten bei gleicher Tätigkeit in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis grundsätzlich angemessen ist), ist dieses zweite Kriterium unter den Rechtsstaatskriterien der Vorhersehbarkeit und der Berechenbarkeit als Korrekturkriterium zu verstehen: Es wird eine Probezeitmindestdauer in Abhängigkeit der konkreten Tätigkeit definiert, die zur Anwendung kommt, wenn die Probezeit nach der Formel des ersten Faktors (Relation zwischen Dauer der Befristung und der Probezeit) die Mindestdauer nach dem zweiten Faktor (Dauer der Probezeit in Abhängigkeit von der spezifischen Tätigkeit) unterschreitet. Die Darlegungslast bezüglich dieses zweiten Faktors trifft den Arbeitgeber, wenn er eine längere Frist vereinbaren will als sich nach dem ersten Faktor ergibt.

c) Dies gilt allerdings nicht für den hier vorliegenden Sonderfall einer Probebefristung mit bereits von Anfang an bestehender vertraglicher Verschränkung mit einem unbefristeten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Befristung.

aa) Die von Art 8 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019 abgeleitete Regelung des § 15 Abs. 3 TzBfG dient nicht dazu, die allgemein für unbefristete Arbeitsverhältnisses geltende Probezeitdauer zu verkürzen. Die Gesetzesbegründung verweist gerade auf die Geltung von § 622 Abs. 3 BGB. Die Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019 regelt sogar in Erwägung 28 und Art. 8 Abs. 3 für bestimmte Arbeitsverhältnisse die Möglichkeit einer Verlängerung der Probezeit über sechs Monate hinaus (Nettovereinbarung, längere Frist für bestimmte Arbeitsverhältnisse).

bb) Ein zur Probe befristetes Arbeitsverhältnis mit arbeitsvertraglichen Regelungen bereits für den Fall der unbefristeten Fortsetzung gleicht einem von Anfang an unbefristeten Arbeitsverhältnis in der vertraglich fixierten Intention einer dauerhaften Beschäftigung. Die zentrale Unterscheidung liegt in der zusätzlichen – beiderseitigen –Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis bei jeweils subjektiv bewertetem Misserfolg ohne weitere Willenserklärung mit Fristablauf zu beenden. In Bezug auf die in beiden Vertragskonstellationen vereinbarte Kündigungsmöglichkeit während der Probezeit spielt die zusätzliche Beendigungsmöglichkeit keine Rolle. Die Probezeitdauer wird nicht dadurch unangemessen, dass neben der Kündigung ein weiterer erprobungsbezogener Beendigungstatbestand existiert. Mit anderen Worten: Es ist nicht konsistent, einerseits eine Probezeit von sechs Monaten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als angemessen anzusehen und andererseits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeitbefristung eine sechsmonatige Probezeit als unangemessen zu bewerten.

cc) Insofern ist in einem zur Probe befristeten Arbeitsverhältnis das vertraglich intendierte unbefristete Arbeitsverhältnis als Ausgangspunkt der Angemessenheitsprüfung zu nehmen. Damit ist eine sechsmonatige Probezeit immer angemessen. Zur Vermeidung einer Umgehung von § 15 Abs. 3 TzBfG ist aber Voraussetzung, dass erstens die Befristung im Vertrag als Probebefristung bezeichnet ist (oder als solche bewertet werden kann) und dass zweitens das nach Ablauf der Probefristung beabsichtigte unbefristete Arbeitsverhältnis bereits im Ausgangsvertrag konkret geregelt wird.

d) Nach Maßgabe des Vorstehenden ist die arbeitsvertraglich vereinbarte Probezeit angemessen. Die Befristung wird im Arbeitsvertrag unter § 1 Ziff. 2 Abs. 1 ausdrücklich als Befristung zur Probe bezeichnet. In § 1 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 und § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrags wird die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von Anfang an ausdrücklich geregelt. Die vereinbarte Probezeit beträgt sechs Monate und befindet sich damit im Rahmen des § 622 Abs. 3 BGB und des Art. 8 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019.

3. Die Kündigung des Beklagten beendet das Arbeitsverhältnis zum 11. November 2022. Die Kündigung ist am 28. Oktober 2022 dem Kläger zugegangen. Die vereinbarte Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen ohne festgelegte Beendigungszeitpunkte. Zwei Wochen laufen gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 11. November 2022 ab.

C. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Kündigung, selbst wenn man die Probezeit mangels angemessener Dauer als nicht wirksam vereinbart ansähe, das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2022 unter Einhaltung der Grundkündigungsfrist des § 2 Ziff. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags beendet hätte. Jenseits der Frage, ob die Kündigungserklärung des Beklagten dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie als ordentliche Kündigung mit der zutreffenden Kündigungsfrist verstanden wird, kann sie zumindest umgedeutet werden.

I. Unwirksame Kündigungen können nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung mit zutreffender Frist umgedeutet werden, wenn das dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 21, juris) und die umgedeutete Frist vertraglich vorgesehen ist.

II. Davon ist hier auszugehen.

1. Der Inhalt des Kündigungsschreibens ließ für den Kläger den unbedingten Beendigungswillen des Beklagten erkennen. Der Kläger musste davon ausgehen, dass es diesem darauf ankam, sich möglichst bald von ihm zu trennen. Besondere Umstände, die den Schluss zuließen, der Beklagte habe mit der Kündigung ausschließlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Probezeitkündigungsfrist herbeiführen wollen, und die einer vom Beklagten hilfsweise eingewandten Umdeutung entgegenstünden, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Da – wie unter III.5. ausgeführt – die Grundkündigungsfrist von vier Wochen u.a. zum Monatsende iSv. § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags auch während des befristeten Arbeitsverhältnisses galt, ist die Umdeutung auf diese Frist zulässig.

2. Bei der Frist von vier Wochen zum Monatsende hätte die umgedeutete, am 28. Oktober 2022 zugegangene Kündigung das Arbeitsverhältnis zumindest zum 30. November 2022 beendet.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger unterliegt auch zweitinstanzlich mit dem Kündigungsschutzantrag und hat deshalb die Kosten zu tragen.

E. Die Revision ist zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG). Die Frage nach der Auslegung von § 15 Abs. 3 TzBfG hinsichtlich der angemessenen Dauer der Probezeit bei Befristungen zur Erprobung ist jedenfalls in Bezug auf die zutreffende Kündigungsfrist entscheidungserheblich. Die Thematik hat mangels obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzliche Bedeutung, zumal die Sache ggf. dem EuGH im Hinblick auf die Auslegung des dem § 15 Abs. 3 TzBfG zugrundeliegenden Art. 8 Abs. 2 Richtlinie (EU) 2019/1152 vom 20. Juni 2019 vorzulegen wäre.