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Verdachtskündigung: vorherige Anhörung des Arbeitnehmers notwendig – fehlerhafte Abmahnung

ArbG Chemnitz, Az: 3 Ca 1328/12

Urteil vom 25.10.2012

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.05.2012 nicht beendet ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gesundheits- und Krankenpflegerin weiterzubeschäftigen.

3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

4. Der Streitwert wird festgesetzt auf 5.200,00 EUR.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die am 02.10.1979 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin steht seit dem 15.07.2009 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten als Gesundheits- und Krankenpflegerin. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet bis 11.06.2011. Am 15.04.2011 erfolgte die Entfristung.

Das Bruttoeinkommen der Klägerin beträgt 1.300,00 EUR bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden.

Verdachtskündigung: vorherige Anhörung des Arbeitnehmers notwendig - fehlerhafte Abmahnung
Symbolfoto: AntonioGuillem/bigstock

Die Klägerin arbeitet im 2-Schichtdienst. Die Frühschicht beginnt um 6:00 Uhr und endet um 15:00 Uhr, der Spätdienst beginnt um 13:45 Uhr und endet um 22:15 Uhr. Die Klägerin war zuletzt im Pflegebereich 2 der Klinik für Psychiatrie, Verhaltensmedizin und Psychosomatik am Standort Dresdner Straße beschäftigt.

Am 22.10.2011 erschien die Klägerin nicht zum Frühdienst. Gegen 7:45 Uhr erfolgte eine Information durch den Ehemann der Klägerin, dass die Klägerin den Notarzt habe aufsuchen müssen, um sich eine Spritze geben zu lassen.

Am 01.11.2011, die Klägerin war zum Spätdienst eingeteilt, meldete sich die Klägerin gegen 13:30 Uhr mit der Mitteilung, sie komme etwas später. Die Klägerin erschien um 14:15 Uhr.

Am 01.11.2011 verließ die Klägerin den Spätdienst gegen 18:30 Uhr, um den Notarzt aufzusuchen. Eine Information hierüber durch die Klägerin auf der Station erfolgte nicht. Am 02.11.2011 erschien die Klägerin nicht zum Spätdienst.

Hierüber gibt es eine Aktennotiz einer Krankenschwester der Station D043, Frau ….. ….. vom 03.11.2011 (Bl. 35 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Zum 02.11.2011 gibt es ein Protokoll der stellv. Pflegedienstleiterin vom 04.11.2011 (Bl. 36 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Der Pflegedienstleiter, Herr S, forderte die Klägerin jeweils mit Schreiben vom 08.11.2011 und 15.11.2011 auf, wegen einer Anzahl von Vorfällen, die den Arbeitsbeginn, die Arbeitsaufnahme und auch die Meldung, dass die Klägerin nicht zum Dienst erscheinen könne, betreffe. Die Klägerin wurde gebeten, einen zeitnahen Termin zu vereinbaren (Bl. 38, 39 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.11.2011 wurde der Klägerin eine Abmahnung erteilt „auf Grund der Vorfälle vom 22.10.2011, 01.11.2011, 02.11.2011 und 05.11.2011, bezüglich“ des Arbeitsbeginns, der Arbeitsaufnahme und auch der Meldung, dass sie nicht zum Dienst erscheinen könne (Bl. 40 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Am 02.03.2012 erfolgte ein Gespräch mit Herrn S „zum Inhalt der Abmahnung“.

An dem in der Abmahnung bezeichneten 05.11.2011 erschien die Klägerin zum Frühdienst erst um 9:20 Uhr mit der Bemerkung, sie habe verschlafen.

Am 15.03.2012 erschien die Klägerin um 6:40 Uhr zum Frühdienst und verließ die Station um 14:10 Uhr. Eine Abmeldung erfolgte nicht. Am 16.03.2012 kam die Klägerin verspätet zum Dienst. Hierüber gibt es ein Gedächtnisprotokoll der Frau … vom 19.04.2012 (Bl. 42 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Am 10.04.2012 erschien die Klägerin zum Spätdienst um 14:10 Uhr mit der Begründung, es seien zu viele Lkws unterwegs gewesen.

Am 12.04.2012 erschien die Klägerin nach 14:00 Uhr zum Dienst.

Am 14.04.2012 teilte der Ehemann der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin mit.

Am 16.04. rief die Klägerin, die zum Frühdienst eingeteilt war, um 5:24 Uhr bei der Pflegegruppenleiterin für den Pflegebereich 2, Frau … an und teilte mit, am 16. und 17.04.2012 keinen Dienst machen zu können aufgrund privater Wege. Die Klägerin wurde aufgefordert zum Dienst zu erscheinen. Am gleichen Tag rief die Klägerin um 6:10 Uhr auf der Station D043 an und teilte der Krankenschwester, Frau …, mit, dass sie am 16. und wahrscheinlich 17.04.2012 „KOS“ (krank ohne Schein) nehme.

Zum 10.04. und 16.04. gibt es weitere Gedächtnisprotokolle der Frau B und der Frau … sowie der Frau … und der Frau … (Bl. 43 bis 46 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.04.2012 wurde der Betriebsrat über die beabsichtigte ordentliche verhaltensbedingte Kündigung der Klägerin angehört. Der Betriebsrat hat widersprochen (Bl. 47 bis 60 d. A.). Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 10.05.2012, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zum 30.06.2012 (Bl. 4 d. A.).

Die Klägerin meint, die Kündigung könne bereits aus formellen Gründen kein Bestand haben. Vor Ausspruch der Kündigung sei eine wirksame und einschlägige Abmahnung nicht ausgesprochen worden. Das Schreiben vom 23.11.2011 genüge nicht den rechtlichen Anforderungen. Es seien weder der Hinweis noch die Warnfunktion mit dem Schreiben erfüllt. Weiter verweise die Beklagte lediglich auf Vorfälle an 5 Tagen, ohne dies näher mit Tatsachen zu beschreiben. Eine Erörterung am 02.03.2012, mithin 4 Monate nach der Abmahnung, sei nicht hilfreich. Nach dem Zeitablauf könne man sich selbstverständlich nicht mehr erinnern, aus welchen Gründen an einzelnen Tagen die Arbeit (möglicherweise) verspätet aufgenommen worden sei. Eine Kündigung ohne Abmahnung sei, auch ausnahmsweise, nicht gerechtfertigt. Die Ereignisse vor dem 23.11.2011 könnten somit als Kündigungsgrund auch nicht herangezogen werden.

Soweit die Beklagte sich auf Ereignisse vom 15.03., 16.03., 14.04., 16.04. und 17.04.2012 berufe und auf Ereignisse nach dem 23.04.2012 sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft. Die Betriebsratsanhörung habe sich auf eine Verdachtskündigung bezogen. In diesem Verfahren berufe sich die Beklagte ausdrücklich nicht auf eine Verdachtskündigung.

Für den Ausspruch einer Verdachtskündigung fehle es schon an der vorherigen Anhörung der Klägerin. Das sei nicht erfolgt.

Die Klägerin beantragt: Wie erkannt.

Die Beklagte beantragt, Klageabweisung.

Die Beklagte meint, das wiederholte unentschuldigte Fehlen der Klägerin sowie das ständige Zuspätkommen zur Kernarbeitszeit seien an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.

Indem die Klägerin ihrer Arbeitsverpflichtung im vertraglichen Umfang nicht nachkomme oder die vertragliche Nebenpflicht aus § 5 Abs. 1 EFZG verletze, wirke sich dies unmittelbar auf die Störung des Arbeitsverhältnisses im Leistungsbereich und als Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung aus.

Die Abmahnung sei hinreichend bestimmt. Die Beklagte habe auf bestimmte Tage verwiesen, an denen die Klägerin gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten bezüglich des Arbeitsbeginns, der Arbeitsaufnahme und auch der Meldung, dass sie nicht zum Dienst erscheinen könne, verstoßen habe. Für sie sei erkennbar, welches Verhalten der Arbeitgeber zukünftig nicht tolerieren würde.

Mit ihrer Unterschrift vom 02.03.2012 zur Abmahnung vom 23.11.2011 habe die Klägerin dokumentiert, dass sie in dem persönlichen Gespräch eine entsprechende Belehrung zwischen arbeitsvertraglichen Sanktionen für den Fall der Wiederholung erhalten habe.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ihm seien im Einzelnen die konkreten Vorfälle geschildert worden.

Im Rahmen der Betriebsratsanhörung habe die Beklagte den Schluss gezogen, dass die Klägerin wiederholt und anhaltend die betrieblichen Abläufe störe und später ausgeführt, es bestünde der hinreichende Verdacht, dass Frau … sich durch angebliche Arbeitsunfähigkeit Freizeit verschaffe. Die Vorfälle hinsichtlich des Nichtantritts oder des verspäteten Antritts des Dienstes seien vollkommen separat zu betrachten. Hier habe die Beklagte zutreffend geschlussfolgert, dass die Klägerin mit ihrem Verhalten wiederholt und anhaltend die betrieblichen Abläufe störe, unzuverlässig sei und die Arbeitszeit nicht einhalte.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Prozessparteien wird auf die zwischen den Prozessparteien gewechselten Schriftsätze verwiesen, die in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden und Aktenbestandteil geworden sind.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Die der Klägerin mit Schreiben vom 10.05.2012 ausgesprochene Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Es liegen keine Gründe in der Person oder dem Verhalten der Klägerin vor, die ihrer Weiterbeschäftigung entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

I.1. Nach ständiger Rechtssprechung der Instanzgerichte und des Bundesarbeitsgerichts kann ein wiederholt schuldhaftes verspätetes Erscheinen am Arbeitsplatz trotz entsprechender vorheriger Abmahnungen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (beispielhaft BAG Urteil vom 27.02.1997 – 2 AZR 302/96 – Juris). Die der Klägerin ausgesprochene Kündigung scheitert schon daran, dass eine wirksame vorherige Abmahnung nicht vorliegt.

Eine verhaltensbedingte – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, bei Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (beispielhaft BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – Juris).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG vom 09.06.2011 – a. a. O.). Eine Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn es bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG vom 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 – Juris).

Voraussetzung einer wirksamen Abmahnung ist, dass ein Fehlverhalten/eine Pflichtverletzung konkret bezeichnet wird und der Arbeitnehmer zugleich darauf hingewiesen wird, dass im Fall weiterer, gleichartiger Pflichtverletzungen der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet werde oder arbeitsrechtliche Schritte drohen.

Dieser Hinweis und Warnfunktion erfüllt die Abmahnung vom 23.11.2011 nicht. Außer der Tatsache, dass die Klägerin am 02.03.2012 unterschriftlich eine Aussprache bestätigt hat, ist nicht erkennbar, ob die Klägerin, wie oben ausgeführt, belehrt wurde. Es ist ohnehin fraglich, ob nach einem Ablauf von 4 Monaten der Mangel der Abmahnung noch wirksam geheilt werden kann.

I.2. Die Beklagte stützt die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auch darauf, dass die Klägerin am 16.04.2012 eine Arbeitsunfähigkeit angekündigt habe.

Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer ist – nicht nur für den Fall, dass der Arbeitgeber einem im Arbeitsverhältnis nicht begründeten Verlangen des Arbeitnehmers nicht nachkommt, sondern prinzipiell an sich geeignet, einen Grund sowohl zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB als auch zu einer ordentlichen Kündigung abzugeben.

Die Beklagte wirft der Klägerin einen versuchten oder vollendeten Betrug zu Lasten der Beklagten i. S. d. § 263 StGB vor. Erschwerend komme hinzu, dass die Klägerin private Dinge habe erledigen wollen. Sie habe eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und sei mithin unentschuldigt von der Arbeit ferngeblieben.

Das Verhalten der Klägerin hat die Beklagte in der Betriebsratsanhörung wie folgt gewertet: „Mit ihrem Verhalten stört Frau … wiederholt und anhaltend die betrieblichen Abläufe. Sie ist unzuverlässig, hält die Arbeitszeit nicht ein und erfüllt ihre Arbeitsaufgaben nur unzureichend. Im Fall des vorzeitigen Gehens ohne Abmeldung bei der Fachvorgesetzten und ohne Abschreiben der Stunden liegt Arbeitszeitbetrug vor. Es besteht der hinreichende Verdacht, dass Frau … sich durch angebliche Arbeitsunfähigkeit Freizeit verschafft.“ Bezogen auf den 16. und 17.04.2012 hat die Beklagte den Betriebsrat ausschließlich zum Verdacht einer Straftat angehört. Eine Verdachtskündigung kann nur nach vorheriger Anhörung des Arbeitnehmers wirksam ausgesprochen werden. Dem Arbeitnehmer ist die Möglichkeit zur Stellungnahme und zur Ausräumung des Verdachts zu gewähren. Weiter ist der Arbeitnehmer zwingend darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit besteht, dass eine Verdachtskündigung ausgesprochen wird, wenn der Verdacht nicht ausgeräumt werden kann (BAG Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – Juris).

I.3. Aus dem oben unter I.2. Dargelegtem folgt zugleich, dass die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG erfolgt ist.

II.

Da die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin begründet.

Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG hat ein Arbeitnehmer, zu dessen Gunsten im Kündigungsschutzprozess – noch nicht rechtskräftig – festgestellt wurde, dass die Kündigung unwirksam ist, für die Dauer des Rechtsstreits grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung, es sei denn, dass im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtweiterbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegen würde (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Derartige Umstände sind nicht ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes (§ 61 Abs. 1 ArbGG) folgt aus § 42 Abs. 4 GKG.

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