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Fristlose Kündigung wegen privater Internetnutzung

LAG Rheinland-Pfalz, Az.: 5 Sa 10/15, Urteil vom 12.11.2015

I. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird – unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen – das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20. November 2014, Az. 2 Ca 1804/14, teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 387,69 Urlaubsabgeltung nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.11.2014 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Abrechnung für den Monat April 2014 zu erteilen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Auf die erstinstanzliche Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte € 865,00 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.10.2014 zu zahlen.

II. Auf die zweitinstanzliche Widerklage wird der Kläger verurteilt, der Beklagten € 3.329,36 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.04.2015 zurückzuzahlen.

III. Von den Kosten der ersten Instanz hat der Kläger 77 % und die Beklagte 23 % zu tragen. Von den Kosten der zweiten Instanz hat der Kläger 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 7.659,67 festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und damit im Zusammenhang stehende Zahlungsansprüche des Klägers, Schadensersatzansprüche der Beklagten und ein Arbeitszeugnis.

Der 1969 geborene Kläger war seit 01.04.2013 bei der Beklagten, die nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als staatlich geprüfter Elektrotechniker zu einem Bruttomonatsentgelt von € 2.800,00 angestellt. Die Beklagte betreibt ein kriminaltechnisches Prüflabor und fertigt ua. Gutachten für Versicherungen, Staatsanwaltschaften und Gerichte.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.04.2014 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.05.2014. Sie stützt die Kündigung darauf, dass der Kläger am 03.04.2014, um 8:08 Uhr, unter seinem Benutzeraccount zu privaten Zwecken Software aus dem Internet heruntergeladen und auf seinem Dienst-PC installiert habe, obwohl ihm dies verboten gewesen sei. Die Software habe zum Bearbeiten, Umwandeln und Abspielen von Audiodateien gedient. Durch die Installation sei Schadsoftware, ua. ein sog. Backdoor-Virus, der unautorisierte Zugriffe von außerhalb des Unternehmensnetzwerkes zulasse, auf den Dienst-PC gelangt.

Der Kläger, der die Vorwürfe bestreitet, wehrte sich mit seiner am 06.05.2014 erhobenen Klage erstinstanzlich sowohl gegen die fristlose, als auch gegen die ordentliche Kündigung. Mit Klagerweiterung machte er die Zahlung von € 3.266,87 brutto Annahmeverzugslohn (€ 466,67 für April und € 2.800,00 für Mai 2014), € 1.066,67 Urlaubsabgeltung für acht Tage, € 700,00 Überstundenvergütung sowie die Erteilung von Lohnabrechnungen und eines qualifizierten Zeugnisses mit der Note “gut” geltend. Die Beklagte verlangte mit ihrer Widerklage Schadensbeseitigungskosten iHv. € 865,00.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 20.11.2014 (dort Seite 2 bis 8) Bezug genommen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

Fristlose Kündigung wegen privater Internetnutzung
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch das Kündigungsschreiben vom 25.04.2014 weder fristlos, noch ordentlich zum 31.05.2014 beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn

a) € 3.266,87 brutto nebst Zinsen aus € 466,67 seit 01.05.2014 und aus € 2.800,00 seit 01.06.2014,

b) € 1.066,67 brutto Urlaubsabgeltung nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2014,

c) € 700,00 brutto Überstundenvergütung nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2014

zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm die Lohnabrechnungen für die Monate April und Mai 2014 auszuhändigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, wobei Verhalten und Leistung der Note “gut” entsprechen,

5. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an sie € 865,00 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage gegen die fristlose Kündigung stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn bis 31.05.2014 und Urlaubsabgeltung für acht Tage zu zahlen sowie ihm Entgeltabrechnungen für April und Mai 2014 zu erteilen. Die Klage gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.05.2014, auf Überstundenvergütung und auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses mit der Note “gut” hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, an die Beklagte € 865,00 Schadensersatz zu leisten. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 8 bis 28 des erstinstanzlichen Urteils vom 20.11.2014 Bezug genommen.

Gegen das am 15.12.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 14.01.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese mit am 13.02.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit ihrer Widerklageerweiterung vom 27.03.2015 verlangt sie vom Kläger die Erstattung der unter Vollstreckungsdruck an den Gerichtsvollzieher geleisteten Zahlungen für den Fall ihres Obsiegens. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 23.02.2015 zugestellt worden. Er hat mit Schriftsatz vom 23.03.2015 teilweise Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Die Abweisung der Klage gegen die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung und auf Zahlung von Überstundenvergütung greift der Kläger nicht an.

Die Beklagte macht geltend, die fristlose Kündigung vom 25.04.2014 sei ohne Abmahnung des Klägers gerechtfertigt. Er habe – trotz Verbots – zu privaten Zwecken Software aus dem Internet heruntergeladen und installiert, die einen Befall mit Schadsoftware verursacht habe. Dem Kläger sei durch insgesamt drei in den Jahren 2013 und 2014 mit der Datenschutzkanzlei Dr. K. durchgeführte Mitarbeiterschulungen bekannt gewesen, dass sie außerordentliche Anstrengungen unternehme, um den hohen datenschutzrechtlichen Anforderungen zu genügen. Der Kläger hätte daher wissen müssen, dass sie in keinem Fall eine private Internetnutzung, insb. den Download von gefährlichen Dateien, dulden werde. Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts hätte nicht zu Gunsten des Klägers ausfallen dürfen. Die durch den Kläger verursachten Beeinträchtigungen seien zwar relativ zügig behoben worden. Dabei sei aber der Umstand zu würdigen, dass ihr durch das vorsätzliche Fehlverhalten des Klägers ein finanzieller Schaden iHv. € 865,00 entstanden sei. Zudem habe die Gefahr bestanden, dass ihr bei einer Ausdehnung des Virenbefalls Folgekosten im sechsstelligen Bereich entstehen. Der Eintritt dieser Schäden habe nur durch das fachgerechte Eingreifen des externen EDV-Systembetreuers E. verhindert werden können. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, der Kläger habe ihr gegenüber keine belastende Grundhaltung gezeigt, verfange nicht. Die unverzügliche Meldung von Werbeeinblendungen an den EDV-Systembetreuer könne dem Kläger nicht zum Vorteil gereichen. Auch die Behauptung des Klägers, der Geschäftsführer habe eine eBay-Bestellung über ihn vornehmen lassen, könne ihn nicht entlasten. Es bestehe ein großer Unterschied zwischen einer, im Einzelfall gestatteten, Nutzung des Internets auf einer sicheren Seite, wie eBay, und dem bewussten und heimlichen Download schädlicher und virenbelasteter Musiksoftware. Das Arbeitsgericht habe auch den Grad des Verschuldens nicht hinreichend gewürdigt. Der Kläger habe in Bezug auf den Download der Dateien vorsätzlich gehandelt. Den mit dem Download und der Installation der Dateien einhergehende Virenbefall habe er mit bedingtem Vorsatz, zumindest jedoch in Ansehung der intensiven Datensicherheitsschulungen grob fahrlässig verursacht. Gegen den Kläger spreche auch die kurze Dauer der Betriebszugehörigkeit.

Weil das Arbeitsverhältnis am 25.04.2014 geendet habe, schulde sie dem Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus keine Vergütung und keine Lohnabrechnung für Mai 2014. Urlaubsabgeltung könne der Kläger nur für drei Tage beanspruchen. Im Austrittsjahr 2014 habe das Arbeitsverhältnis nur drei volle Monate bestanden, so dass dem Kläger aufgerundet acht Urlaubstage (3/12 von 30) zustanden, wovon er bereits fünf genommen habe. Mit zweitinstanzlicher Klageerweiterung verlangt sie die Rückzahlung eines Betrages iHv. € 3.329,36, weil der Kläger aus dem erstinstanzlichen Urteil die Zwangsvollstreckung betrieben hat. Der Gerichtsvollzieher habe sie zur Zahlung eines Gesamtbetrages von € 3.717,05 aufgefordert, den sie gezahlt habe. Von diesem Betrag sei die geschuldete Urlaubsabgeltung iHv. € 387,69 abzuziehen.

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.11.2014, Az. 2 Ca 1804/14, teilweise abzuändern und

a) die Klageanträge zu 1) und 2a) vollumfänglich abzuweisen,

b) den Klageantrag zu 2b) insoweit abzuweisen, als eine höhere Urlaubsabgeltung als € 387,69 brutto zu zahlen ist,

c) den Antrag zu 3) insoweit abzuweisen, als eine Lohnabrechnung für Mai 2014 zu erteilen ist,

2. widerklagend im Fall des Obsiegens, den Kläger zu verurteilen, an sie € 3.329,36 brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.11.2014, Az. 2 Ca 1804/14, teilweise abzuändern und

a) die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen,

b) die Widerklage abzuweisen.

Er macht geltend, für die außerordentliche Kündigung vom 25.04.2014 sei kein wichtiger Grund gegeben. Er habe am 03.04.2014 um 8:08 Uhr nicht an seinem Dienst-PC gearbeitet, er habe unter seinem Benutzeraccount keine Anwendungsprogramme aus dem Internet heruntergeladen. Als milderes Mittel sei jedenfalls eine Abmahnung in Betracht gekommen. Den Arbeitnehmern der Beklagten sei zwar mitgeteilt worden, dass eine private Internetnutzung aus Sicherheitsgründen unterbleiben soll. Tatsächlich sei diese Vorgabe von den Arbeitnehmern nicht eingehalten worden, was die Beklagte toleriert habe. Nahezu sämtliche Mitarbeiter hätten in ihrer Mittagspause das Internet auch privat genutzt. Zudem habe ihn der Geschäftsführer der Beklagten einmal damit beauftragt, auf eBay Zubehör für dessen Handy zu kaufen.

Im Schriftsatz vom 23.03.2015 hat der Kläger vorgetragen, er habe seinen Dienst-PC einmal privat genutzt, um Musik aus dem Internet herunterzuladen. Das dabei benutzte Programm sei weder illegal noch sei bekannt, dass die Nutzung dieses Programms ein höheres Risiko beinhalte als zum Beispiel die Nutzung von eBay. In der Berufungsverhandlung vom 07.05.2015 hat er vorgetragen, er habe das Programm “Mp3tag” im Oktober oder November 2013 aus dem Internet heruntergeladen und auf seinem Dienst-PC installiert. Er habe das Programm (dienstlich) benötigt, um Dateinamen für Diktate, die auf dem Server abgelegt worden seien, umzubenennen. Sein schriftsätzlicher Vortrag, dass er das Programm privat zum Musik-Download installiert habe, beruhe auf einem Missverständnis seines Rechtsanwalts. Der EDV-Systembetreuer der Beklagten habe Zugriff auf jeden Dienst-PC gehabt, ohne dass der jeweilige Anwender dies überhaupt habe bemerken können. Außerdem hätten mehrere weitere Personen Zugriff auf seinen Account gehabt. Er habe am 08.04.2014 morgens bemerkt, dass die beruflich genutzten Webseiten durch teilweise aggressive Werbeeinblendungen gestört worden seien. Dies habe er dem EDV-Systembetreuer unverzüglich gemeldet, der erst am 10.04.2014 vor Ort erschienen und nach einer halbstündigen Überprüfung erneut vier weitere Tage später gekommen sei, um mögliche Fehler zu beheben und Viren zu beseitigen. Nach einer weiteren Tätigkeit am 15.04.2014 soll er die Beklagte erst am 23.04.2014 informiert haben. Die Beklagte habe ihre Behauptung, dass er zur privaten Nutzung Dateien aus dem Internet heruntergeladen habe, die zu einem Befall der EDV mit Schadsoftware geführt habe, nicht bewiesen. Dies bestreite er ausdrücklich mit Nichtwissen. Er habe lediglich eingeräumt, dass er ein Programm zum Musikdownload genutzt habe. Ob gerade diese Nutzung zu einem Befall der EDV mit Schadsoftware geführt habe, habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Sie sei jeglichen Vortrag schuldig geblieben, welche Art von Schadsoftware der EDV-Systembetreuer überhaupt gefunden habe. Der Beklagten sei in diesem Zusammenhang – mit Ausnahme der Kosten des Systembetreuers – kein Schaden entstanden.

Das Arbeitsgericht habe ihn zu Unrecht verurteilt, an die Beklagte Schadensersatz iHv. € 865,00 zu leisten, denn die Widerklage sei unsubstantiiert. Das Arbeitsgericht habe ohne Beleg unterstellt, dass die in der Rechnung des externen EDV-Systembetreuer vom 06.06.2014 nicht näher beschriebenen Arbeiten ausschließlich auf Vorgängen beruhten, die zwar niemand kenne, die er jedoch verantworten solle. Er habe lediglich zugestanden, dass er in seiner Freizeit ein betriebsfremdes Programm benutzt habe. Ungeklärt sei allerdings, ob gerade die Nutzung dieses Programms durch ihn zu einem Virenbefall der EDV-Anlage der Beklagten geführt habe. Es sei außerdem unklar, ob die Rechnung vom 06.06.2014 tatsächlich Leistungen betreffe, die durch seine Tätigkeit verursacht worden seien. Die Rechnung sei annähernd zwei Monate nach seinem Telefonat vom 08.04.2014 erstellt worden. Sie begründe sich höchstwahrscheinlich auf “Sowieso-Arbeiten”, die in gewissen Zeitabständen ohnehin notwendig seien. Es könne realistisch kaum angenommen werden, dass eine durch Virenbefall oder sonstwie gefährdete EDV-Anlage bewusst fast zwei Monate weiter genutzt werde.

Die Beklagte sei verpflichtet, ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis auszustellen. Auf diesen Anspruch beschränke er die Anschlussberufung, nachdem das Arbeitsgericht seinen erstinstanzlichen Antrag auf ein Zeugnis mit der Note “gut” als unzulässig abgewiesen habe.

Die Berufungskammer hat über die Behauptungen der Beklagten Beweis erhoben durch Vernehmung des externen EDV-Systembetreuers E. als Zeugen sowie des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten als Partei. Die Vernehmung erfolgte in Anwesenheit des Sachverständigen für Anwendungen der Informationsverarbeitung Dipl.-Inform. F.. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12.11.2015 Bezug genommen. Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist gem. § 524 Abs. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten in vollem Umfang Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.04.2014 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Deshalb ist die Beklagte nicht verpflichtet, an den Kläger Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 26.04. bis zum 31.05.2014 zu zahlen. Der Kläger kann keine Urlaubsabgeltung für acht, sondern nur für drei Tage beanspruchen. Eine Gehaltsabrechnung für den Monat Mai 2014 schuldet ihm die Beklagte nicht. Der Kläger ist auf die zweitinstanzliche Widerklage verpflichtet, der Beklagten die durch die Zwangsvollstreckung entstandenen Kosten zu ersetzen. Die Anschlussberufung des Klägers ist zum Teil begründet. Er hat Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses. Die weitergehende Anschlussberufung hat keinen Erfolg, denn der Kläger ist der Beklagten auf die erstinstanzliche Widerklage zum Ersatz der Schadensbeseitigungskosten verpflichtet.

1) Die Klage gegen die Kündigung vom 25.04.2014 ist unbegründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst.

a) Es liegt ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung vor.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist (vgl. BAG 26.03.2015 – 2 AZR 517/14 – Rn. 20, mwN, Juris).

Zur Frage, wann bei einer vom Arbeitgeber nicht erlaubten privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs eine kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten vorliegt, sind in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl im Zusammenhang mit ordentlichen als auch mit außerordentlichen Kündigungen verschiedene Fallgestaltungen skizziert worden (vgl. BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – Rn. 19 mwN, NZA 2007, 923). Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich bei der privaten Nutzung des Internets jedoch auch aus anderen Umständen ergeben.

bb) Das Verhalten des Klägers rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlungen und des Ergebnisses der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme steht für die Berufungskammer gem. § 286 ZPO zweifelsfrei fest, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt hat, weil er am 03.04.2014 um 8:08 Uhr unter seinem Benutzeraccount zu privaten Zwecken eine Software, die zum Verkleinern und Konvertieren von Audiodateien geeignet ist (“Audiograbber” = “agsetup 183se”), auf seinem Dienst-PC installiert hat, obwohl ihm dies verboten war. In dieser Software verbarg sich ein Computervirus, der zur Installation der Schadsoftware “best-markit” und “Protegere” geführt hat. Der Kläger hat diese Schadsoftware bewusst heruntergeladen und installiert, weil er die Warnungen des Virenscanners willentlich übergangen (“weggedrückt”) haben muss. Die Software “Protegere” hat dann weitere Schadsoftware, mindestens einen Backdoor-Virus, auf dem infizierten Rechner nachgeladen, der den unbefugten Zugriff von außerhalb des Netzwerks über das Internet und dadurch ggf. einen unkontrollierten Datenabfluss ermöglicht.

Der Zeuge E., der als externer EDV-Systembetreuer für die Beklagte tätig ist, hat bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung diesen von der Beklagten zur Begründung der fristlosen Kündigung vorgebrachten Sachverhalt in jeder Hinsicht glaubhaft geschildert. Die Berufungskammer hält den Zeugen nach dem persönlichen Eindruck für glaubwürdig. Seine Aussage war in sich stimmig und widerspruchsfrei sowie für die – sachverständig beratene – Berufungskammer plausibel nachvollziehbar. Der Zeuge hat ausgesagt, dass der Kläger unter seinem Benutzeraccount am 03.04.2014, um 8:08 Uhr, das Programm “best-markit” und das Programm “Protegere” aus dem Internet heruntergeladen und auf seinem Dienst-PC installiert habe. Er könne anhand des Internet-Protokolls erkennen, auf welcher Seite sich der Kläger bewegt und welche Downloads er ausgeführt habe. Von diesem Protokoll habe er den relevanten Zeitraum als Screenshot herauskopiert. Der Kläger habe das Programm “Audiograbber” gesucht, das sich unter dem Namen “agsetup 183se” verberge. Diese Software werde benutzt, um Audiodateien zu verkleinern und zu konvertieren. Der Kläger habe dieses Programm, das ihm [dem Zeugen] verdächtig klein erscheine, zunächst heruntergeladen. Darin sei wahrscheinlich der Virus enthalten gewesen, der am 03.04.2014 zur Installation der Schadsoftware “Protegere” geführt habe. Der Kläger müsse die Installation von “Protegere” von Hand angestoßen und auch bestätigt haben. “Protegere” habe dann mehrere andere Schadprogramme nachgeladen. Am 15.04.2014 habe er einen Virenscan durchgeführt, der diverse Bedrohungen angezeigt habe. Durch die Installation des Programms “Audiograbber” hätten sich, sozusagen als “Rattenschwanz”, die Schadprogramme installiert. Der Kläger habe die Software “bewusst” geladen und installiert, weil er die Warnungen des Virenscanners übergangen haben müsse. Bei einem funktionierenden Virenscanner sei extra zu bestätigen, dass eine Aktion – trotz Warnung über eine potentielle Bedrohung – durchgeführt werden soll.

Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme des Klägers, der Zeuge selbst oder der Geschäftsführer der Beklagten habe die Software heimlich – unter seinem Benutzeraccount und mit seinem Passwort – installiert. Der Zeuge E. hat in seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass er das Programm “Audiograbber” zu keinem Zeitpunkt installiert habe. Dieses Programm sei im Betrieb der Beklagten nicht erforderlich. Auch der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner förmlichen Parteivernehmung glaubhaft versichert, dass er zu keinem Zeitpunkt “irgendetwas am Rechner des Klägers gemacht” habe. Zwar hat der Kläger im Rahmen seiner förmlichen Parteivernehmung behauptet, dass er weder die Software “Audiograbber” noch “best-markit” noch “Protegere” heruntergeladen habe. Diese Angaben haben die Berufungskammer vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen E. jedoch nicht überzeugt. Die Berufungskammer schenkt der Aussage des Zeugen mehr Glauben als derjenigen des Klägers.

cc) Die Beklagte durfte in der mündlichen Berufungsverhandlung noch den ihr erst in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme bekannt gewordenen Umstand als Kündigungsgrund nachschieben, dass der Kläger bei der Installation der Software die Warnungen des Virenscanners bewusst übergangen haben muss. Es ist auch unschädlich, dass sie ihren laienhaften Sachvortrag zu EDV-technischen Vorgängen im Verlauf des Rechtsstreits präzisiert hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung in der Literatur können Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind (vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 25, NZA 2013, 1416; BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 – Rn. 21, NZA 2008, 636). So liegt es hier. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB steht der Berücksichtigung nachgeschobener Tatsachen nicht entgegen. Neu bekannt gewordene, bei Kündigungsausspruch objektiv aber bereits gegebene Gründe können noch nach Ablauf der Zweiwochenfrist in den Prozess eingeführt werden (vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 33 mwN, aaO).

dd) Eine Abmahnung des Klägers war nach den Umständen des vorliegenden Falls entbehrlich.

Zwar gilt das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Die Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist ua. der Fall, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 15 mwN, NZA 2013, 319).

Danach war eine Abmahnung entbehrlich. Es bedurfte keiner Klarstellung der vertraglichen Pflichten. Der Kläger konnte keinesfalls damit rechnen, dass die Beklagte die Installation von Schadsoftware billigen oder ihr lediglich mit einer Abmahnung begegnen würde, zumal sie ihn in einem Jahr dreimal datenschutzrechtlich geschult hatte. Die private Nutzung des Internets war dem Kläger unstreitig verboten. Es kann ihn nicht entlasten, dass er einmal im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten ein Zubehörteil auf eBay bestellt hat. Auch das private Surfen im Internet, das – nach seinem Vortrag – von nahezu sämtlichen Mitarbeitern in der Mittagspause praktiziert worden sein soll, ist mit dem Fehlverhalten des Klägers nicht vergleichbar. Das Gefährdungsrisiko beim Installieren sog. Free- oder Shareware aus unbekannten Quellen ist wesentlich höher als das normale Surfen im Internet auf bekannten Seiten (zB. eBay). Im Übrigen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger den Warnhinweis des Virenscanners ignoriert, dh. bewusst “weggedrückt” haben muss, um die Software auf den Dienst-PC installieren zu können. Damit handelte er besonders verantwortungslos.

ee) Der Beklagten war es unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und der gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2014 fortzusetzen.

Zu Gunsten des 45-Jährigen, ledigen Klägers spricht seine Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind. Allerdings war er im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs erst ein Jahr bei der Beklagten beschäftigt, so dass er keinen nennenswerten sozialen Besitzstand erworben hat. Da er von Beruf staatlich geprüfter Elektrotechniker ist, dürfte es ihm auf dem Arbeitsmarkt schnell gelingen, eine neue Beschäftigung zu finden. Die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage war unwiederbringlich zerstört. Die Beklagte betreibt ein kriminaltechnisches Sachverständigenbüro und fertigt Gutachten für Versicherungen, Staatsanwaltschaften und Gerichte. Ihr Betrieb muss daher hohen datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen. Die Beklagte konnte sich nicht (mehr) darauf verlassen, dass der Kläger der Sicherheit ihres EDV-Systems gegenüber seinen privaten Interessen absolute Priorität einräumt. Es kann den Kläger nicht entlasten, dass er den Zeugen E. von sich aus über einen Befall des Dienst-PC mit aggressiven Werbeeinblendungen unterrichtet hat, denn die Installation der Software am 03.04.2014 hat er ihm – trotz Nachfrage – verschwiegen.

b) Die Beklagte hat die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Im Streitfall begann die Frist nicht vor dem 14.04.2014. An diesem Tag hat der Zeuge E. den Geschäftsführer der Beklagten darüber unterrichtet, dass der Dienst-PC des Klägers, infolge der Installation von infizierter Software zu privaten Zwecken, von Schadsoftware, ua. von einem Backdoor-Virus, befallen war. Die Kündigung ist dem Kläger am 25.04.2015 und damit rechtzeitig zugestellt worden.

Entgegen der Ansicht des Klägers begann die Zweiwochenfrist nicht bereits am 08.04.2014. An diesem Tag hat er den externen EDV-Dienstleister telefonisch (nur) über lästige Werbeeinblendungen unterrichtet. Derartige Werbeeinblendungen können mannigfache Ursachen haben. Die ausdrückliche Frage des Zeugen E., ob er Programme installiert habe, hat der Kläger verneint. Nach den Umständen bestand für den Zeugen am 08.04.2014 noch kein Anlass, den Geschäftsführer zu unterrichten. Es braucht daher nicht geklärt zu werden, ob der Zeuge E. zu den Personen gehört, deren Kenntnis sich der Geschäftsführer der Beklagten zurechnen lassen müsste.

2) Der Kläger hat nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung wegen Annahmeverzugs iHv. € 3.266,87 brutto für die Zeit vom 26.04. bis zum 31.05.2014, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.04.2014 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

3) Dem Kläger steht nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Anspruch auf Abgeltung nicht erfüllten Urlaubs iHv. € 387,69 brutto zu. Die weitergehende Klage ist unbegründet. Der Kläger hat im Austrittsjahr für jeden vollen Kalendermonat Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs 2014 erworben, so dass sein Urlaubsanspruch 7,5 Tage (3/12 von 30) betrug, der auf acht Tage aufzurunden war. Da er hiervon bereits fünf Tage genommen hat, ist die Beklagte verpflichtet, drei Tage abzugelten. Auf der Grundlage eines monatlichen Bruttogehalts von € 2.800,00 beträgt der von der Beklagten geschuldete Abgeltungsbetrag pro Urlaubstag € 129,23 brutto (€ 2.800,00 mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage). Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

4) Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen. Nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO kann der Arbeitnehmer verlangen, dass sich die Angaben im Zeugnis auch auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. Allerdings begründet diese Vorschrift keinen Anspruch auf ein „gutes“ Zeugnis, sondern „nur“ auf ein leistungsgerechtes Zeugnis (vgl. BAG 18.11.2014 – 9 AZR 584/13 – Rn. 9, NZA 2015, 435).

5) Der Kläger kann von der Beklagten gem. § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO eine Gehaltsabrechnung für den Monat April 2014 beanspruchen. Ein Anspruch auf eine Abrechnung für den Monat Mai 2014 besteht nicht, weil das Arbeitsverhältnis am 25.04.2014 geendet hat.

6) Die erstinstanzliche Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger gem. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz iHv. € 865,00.

Wie oben ausgeführt hat der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, weil er am 03.04.2014 zu privaten Zwecken Software aus dem Internet heruntergeladen und auf dem Dienst-PC installiert hat. Dadurch hat er den Rechner mit Schadsoftware infiziert. Diesen Schaden hat er zumindest fahrlässig verursacht, weil von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Arbeitnehmer erwartet werden kann, dass er die Gefahr kennt, die mit der Installation kostenloser Software aus dem Internet verbunden ist. Der Kläger haftet für den der Beklagten entstandenen Schaden voll. Seine Haftung ist nicht nach den Grundsätzen über die Arbeitnehmerhaftung entsprechend § 254 BGB gemindert, weil die Installation der Software nicht betrieblich veranlasst war.

Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme steht für die Berufungskammer gem. § 286 ZPO zweifelsfrei fest, dass die vom Zeugen E. am 06.06.2014 der Beklagten in Rechnung gestellten Posten iHv. € 865,00 zur Beseitigung der Schadsoftware erforderlich waren. Der Zeuge hat rundum plausibel und glaubhaft geschildert, dass er nach Überprüfung des Rechners auf den Befall mit Schadsoftware zunächst versucht habe, den infizierten Dienst-PC zu bereinigen. Nachdem ihm das nicht gelungen sei, habe er, auch aus Kostengründen, eine Neuinstallation vorgenommen. Seine Überprüfung habe ergeben, dass der Kläger die Schadsoftware am 03.04.2014 bewusst (dh. trotz Warnungen des Virenscanners) installiert habe. Erst am 08.04.2014 habe ihm der Kläger telefonisch berichtet, dass er ein EDV-Problem habe, weil ständig Werbeeinblendungen, sogar auf der eigenen Website der Beklagten, “auftauchten”. Der Kläger habe sich vom 03. bis zum 08.04.2014 Zeit gelassen, um ihn über die Störung zu informieren. Er habe den Kläger per E-Mail gebeten, ihm mitzuteilen, ob er irgendein Programm installiert habe. Der Kläger habe diese Frage per E-Mail mit “Nein” beantwortet. Deshalb habe für ihn kein akuter Handlungsbedarf bestanden. Am 10.04.2014 habe er das System untersucht. Dabei sei ihm zunächst das Programm “best-markit” aufgefallen, dass aus seiner Sicht harmlos sei, weil es zwar lästige Werbeeinblendungen verursache, jedoch das System nicht manipuliere. Am 14.04.2014 habe er jedoch festgestellt, dass es nicht damit getan gewesen sei, das Programm “best-markit” zu beseitigen, sondern ein größeres Problem vorgelegen habe. Deshalb sei die intensive Suche nach weiterer Schadsoftware erforderlich geworden. Darüber habe er den Geschäftsführer der Beklagten informiert, der ihn am 15.04.2014 damit beauftragt habe, das System genauer zu untersuchen und, falls möglich, eine Systembereinigung durchzuführen. Eine Systembereinigung sei aufgrund des Schadensumfangs jedoch nicht mehr möglich bzw. zu risikoreich gewesen, weil er ua. einen Backdoor-Virus gefunden habe. Er habe deshalb den PC des Klägers am 14.04.2014 vom Netz genommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn erst am 05.06.2014 damit beauftragt, den PC wieder “flott” zu machen. Diesen Auftrag habe er am 05.06.2014 erledigt und den PC neu “aufgesetzt”.

Die Berufungskammer ist aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen E. auch davon überzeugt, dass die in seiner Rechnung vom 06.06.2014 aufgeführten Posten iHv. € 865,00 voll ersatzfähig sind, weil es sich – entgegen der Vermutung des Klägers – nicht zum Sowieso-Kosten handelt. Die Kosten sind nur durch die Installation der infizierten Software und die dadurch veranlasste Prüfung und Bereinigung bzw. Neuinstallation des Rechners entstanden. Die Beklagte musste und konnte die vom EDV-Systembetreuer in Rechnung gestellten Kosten als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufwenden, um die vom Kläger verursachte Infektion des Dienst-PC zuverlässig zu beseitigen.

Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

7) Auch die zweitinstanzliche Widerklage ist begründet. Die Beklagte kann verlangen, dass ihr der Kläger einen Betrag von € 3.329,36 zurückzahlt. Nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, der Kläger zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welcher dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Die Regelung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO umfasst alle Schäden, die dem Beklagten durch die vorzeitige Leistung entstanden sind und die im Einzelfall den Wert des Klagegegenstandes übersteigen können.

Der Kläger hat vorliegend die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil vom 20.11.2014 eingeleitet und den Gerichtsvollzieher beauftragt, eine Gesamtforderung von € 3.717,05 zu vollstrecken. Die Beklagte zahlte diesen Betrag auf Aufforderung des Gerichtsvollziehers. Da dem Kläger – wie oben ausgeführt – ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. € 387,69 gegen die Beklagte zusteht, kann die Beklagte nicht den gesamten zur Abwendung der Vollstreckung gezahlten Betrag (vgl. BGH 25.06.2015 – VII ZR 220/14 – Rn. 89 mwN, Juris), sondern – wie beantragt – nur einen Teilbetrag von € 3.329,36 beanspruchen. Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus § 291 iVm. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs. 2 GKG.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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